在職法律碩士民事訴訟法學(xué)講述

1、 一、糾紛的內(nèi)涵 （一）糾紛的概念： 1、一般意義上的糾紛： 糾紛：按照社會學(xué)家的通常理解，是指“各派之間直接的 和公開的旨在遏制各自對手并實現(xiàn)自己目的的互動。” 糾紛所應(yīng)具備的條件： （1）糾紛主體必須是具體特定的行為主體； （2）糾紛形成的動機必須植根于實際生活中的真正利害 關(guān)系的對立； （3）雙方當事人必須互相意識到對方的行為并實施一定 的行為，并且這種行為外化為社會性問題。 糾紛的不同發(fā)展階段： 第一階段：單向的“心懷不滿”或“前 沖突階段； 第二階段：雙向的沖突階段； 第三階段：有第三者介入的“糾紛”階 段。 2、法律意義上的糾紛：沖突的法學(xué)本質(zhì)應(yīng)當是： 主體的行為與社會既定秩序和制

2、度以及主流道德 意識的不協(xié)調(diào)或?qū)χ姆磁选ＵJ為“社會沖突” 這個概念包括三個命題： （1）沖突必須表現(xiàn)為主體的特定行為。 （2）任何沖突都是與既定秩序和制度以及主流道 德意識所不相容的。 （3）沖突的影響決定與行為與既定秩序和制度以 及主流道德意識相悖的程度。 （二）糾紛的性質(zhì) 1、客觀性。 2、普遍性。 （三）糾紛發(fā)生的原因 1、主觀原因。 2、客觀原因。 （四）民事糾紛及其特點 1、它發(fā)生在平等主體之間。 2、它以民事權(quán)利義務(wù)為爭議的內(nèi)容。 3、它以違反民事實體法的規(guī)定為形成原因 。 4、它的解決具有可處分性。 二、傳統(tǒng)的糾紛解決制度二、傳統(tǒng)的糾紛解決制度 兩種分類方式： 1、分為： （1

3、）根據(jù)合意的糾紛解決方式。 （2）根據(jù)決定的糾紛解決方式。 2、分為：自力救濟、社會救濟和公力救濟。 （1）自決和和解 （2）調(diào)解和仲裁 （3）民事訴訟 三、訴訟的社會功能與弊端三、訴訟的社會功能與弊端 （一）訴訟的社會功能 1、解決糾紛、調(diào)整利益沖突，保護社會主 體的合法權(quán)益。 2、確認、實現(xiàn)或發(fā)展法律規(guī)范。 3、維護整個社會的政治秩序和國家權(quán)力的 合法性。 （二）訴訟的弊端 1、關(guān)于訴訟弊端的著名論述。 2、關(guān)于訴訟有限性的體現(xiàn)。 （1）并非一切糾紛都能夠通過司法的途徑解決； （2）并非一切糾紛都能夠通過司法得到公正的解 決； （3）即使司法裁判做到了公正，還必須關(guān)注司法 裁判延伸之下的結(jié)

4、果。 （4）法律制裁手段的有限性也會造成結(jié)果與人們 的理想發(fā)生偏差。 四、我國現(xiàn)行糾紛解決機制四、我國現(xiàn)行糾紛解決機制 （一）我國現(xiàn)行糾紛解決方式的特點 1、訴訟資源供不應(yīng)求法院面臨“訴訟 爆炸”之困。 2、非訴訟糾紛解決資源嚴重被閑置替 代性糾紛解決機制亟待勃興。 （二）現(xiàn)行糾紛解決機制失衡的原因 1、對法治的盲目崇拜。 2、國家配置司法資源的失衡。 3、現(xiàn)有非訴訟機制自身存在的缺陷。 4、現(xiàn)有糾紛解決機制內(nèi)部體系失調(diào)。 （三）訴訟作為主流的糾紛解決方式的必然性 1、訴訟的定義和本質(zhì) 2、訴訟的一般特征 （1）裁決機構(gòu)的獨立性和中立性； （2）沖突主體的平等性和對抗性； （3）訴訟活動的嚴格

5、規(guī)范性； （4）訴訟結(jié)果的明顯強制性。 五、非訴訟糾紛解決機制與訴訟的關(guān)系五、非訴訟糾紛解決機制與訴訟的關(guān)系 （一）非訴訟糾紛解決機制的特點 1、替代性。 2、選擇性。 3、功能性。 （二）非訴訟糾紛解決機制的類別 1、司法性的 ADR。 2、行政性 ADR。 3、民間性 ADR。 （三）非訴訟糾紛解決機制的優(yōu)點和缺點 優(yōu)點：1、意思自治。 2、靈活性。 3、談判結(jié)構(gòu)。 4、以利益為中心。 5、運用管理技巧。 6、降低交易成本。 缺點：1、可能出現(xiàn)“廉價正義”。 2、缺乏規(guī)范性和制度的保障。 3、過分發(fā)展或強調(diào) ADR 會導(dǎo)致社 會忽視審判的功能。 六、多元化糾紛解決機制的建構(gòu)六、多元化糾紛解

6、決機制的建構(gòu) （一）糾紛解決機制多元化之成因 1、案件類型的多元化 2、當事人價值追求的多元化以處分權(quán) 位根據(jù)，在糾紛解決過程中體現(xiàn)為程序選 擇權(quán) （二）訴訟與替代性糾紛解決機制的關(guān)系 的協(xié)調(diào) 首先， 應(yīng)當擯棄訴訟萬能論。 其次，法院通過不同方式為替代性糾紛解 決機制提供指導(dǎo)，進行監(jiān)督。 最后，訴訟與替代性糾紛解決機制應(yīng)當更 好的互動與互補。 （三）法院在多元化糾紛解決機制構(gòu)建中 的角色定位“能動司法”或“被動司 法” 1、關(guān)于司法權(quán)被動性的論述。 2、關(guān)于司法權(quán)能動性的論述。 3、定位：“被動司法”or “能動司法”？ 1、選擇民事糾紛解決方式的權(quán)利。 2、選擇管轄法院的權(quán)利。 3、選擇簡易

7、程序與普通程序的權(quán)利。 4、選擇第一審程序與第二審程序的權(quán)利。 5、選擇結(jié)案方式的權(quán)利。 6、選擇訴訟程序與非訟程序的權(quán)利。 7、選擇言辭審理和書面審理的權(quán)利。 8、其他民事程序選擇權(quán)。 基本理論的范疇：民事訴訟價值理論；民事訴訟 目的理論；訴權(quán)理論；訴訟標的理論和既判力理 論。 其內(nèi)部的邏輯關(guān)系： 價值論是基礎(chǔ)和核心；不同的價值觀會產(chǎn)生不同 的目的論；在不同價值觀和目的論的指導(dǎo)下，所 產(chǎn)生的不同的訴訟制度和規(guī)則會體現(xiàn)出對當事人 訴權(quán)保障的充分程度，從而產(chǎn)生內(nèi)容各異的訴權(quán) 理論；當事人行使訴權(quán)、法院對當 事人訴權(quán)的保障是圍繞訴訟標的的提出、 確定和裁判來進行的，即訴訟標的理論； 訴訟終結(jié)，法院

8、會做出終局性的司法結(jié)論， 這就是關(guān)于判決的效力，即既判力的理論。 一、訴訟程序的重要性 1、訴訟程序本身存在于否，關(guān)系到國家能否通過司法的 方式、手段解決社會存在的糾紛、犯罪，最終關(guān)系到國家 和社會秩序的安定問題。 2、從個人的角度看，訴訟程序是個人權(quán)利實現(xiàn)的堅強后 盾。 3、從社會的角度看，程序設(shè)置的本身和程序被利用的本 身，已經(jīng)形成了社會秩序得以維持的重要部分訴訟體 系。由于訴訟程序的特有性質(zhì)強制性和終局性，決定 了訴訟程序在解決社會問題體系中的決定性作用。 二、民事訴訟程序的價值 （一）訴訟程序的價值（法律價值） （二）民事訴訟程序的價值 1、公正性。 2、效益性。 公正與效益的關(guān)系 一

9、致性：公正是有效益的公正；效益是堅守公正 的效益。 沖突性：過分追求效益會造成訴訟程序過分簡 化或者使訴訟程序的推進過于快捷，這都可能導(dǎo) 致公平正義無法在訴訟過程和結(jié)果中得以體現(xiàn)。 對公平正義的追求可能會使程序的復(fù)雜程序增 加，這就意味著訴訟資源耗費的增大和訴訟進度 的延緩，有悖于效益價值的實現(xiàn)。 思考：是否可以將民事訴訟目的等同于人 民法院進行民事訴訟的目的或當事人進行 民事訴訟的目的？ 是指立法者基于其客觀需要和對民事訴訟 本質(zhì)屬性及其規(guī)律的認識，而預(yù)先設(shè)定的 民事訴訟活動的理想目標。 一、各國關(guān)于民事訴訟目的論的學(xué)說 1、權(quán)利保護說。 2、維護司法秩序說。 3、糾紛解決說。 4、多元說。

10、 5、程序保障說。 6、擱置說。 7、利益保障說。 二、我國學(xué)者關(guān)于民事訴訟目的論的學(xué)說 由于我國民事訴訟目的論的研究還處于起 步階段，其研究成果并為超出各國有關(guān)民 事訴訟目的論的爭論范圍。 一、關(guān)于訴權(quán)的學(xué)說： 1、訴權(quán)私權(quán)說。 2、公法訴權(quán)說。 （1）抽象的訴權(quán)說。 （2）具體的訴權(quán)說。 3、司法行為請求權(quán)說。 利弊得失：自己分析 二、訴權(quán)的內(nèi)涵：無統(tǒng)一認識，主要有四種觀點： 1、訴權(quán)就是當事人進行訴訟的權(quán)利。 2、訴權(quán)就是原告所享有的請求法院保護其民事 權(quán)益的權(quán)利或權(quán)能。 3、訴權(quán)是起訴權(quán)和應(yīng)訴權(quán)的總稱。 4、訴權(quán)是當事人進行民事訴訟的基本權(quán)利。包 括程序意義上的訴權(quán)和實體意義上的訴權(quán)。

11、 訴權(quán)的雙重涵義： 程序意義上的訴權(quán)：是指當事人進行訴訟， 實施訴訟行為的權(quán)利。 實體意義上的訴權(quán)：是指當事人通過訴訟 實現(xiàn)其訴訟請求的權(quán)利。 三、訴權(quán)的特征：（采譚兵民訴法） 1、訴權(quán)是以憲法、民事實體法和民事訴訟法為根 據(jù)的。 2、訴權(quán)為糾紛的當事人平等享有。 3、訴權(quán)的行使貫穿于訴訟程序的全過程。（審判 程序和執(zhí)行程序） 4、訴權(quán)的內(nèi)容包括進行訴訟的權(quán)利和滿足訴訟請 求的權(quán)利（希望獲得勝訴判決的權(quán)利），且這兩 種權(quán)利分別受到民事程序法和民事實體法的調(diào)整。 四、訴權(quán)與實體權(quán)利、訴訟權(quán)利、審判權(quán) 的關(guān)系 （一）訴權(quán)與訴訟權(quán)利、實體權(quán)利的關(guān)系 （二）訴權(quán)與審判權(quán)的關(guān)系 思考題： 舉例說明如何保

12、護訴權(quán)？ 思考： B打傷了A，于是A對B向法院提起了侵 權(quán)損害賠償之訴，請求法院判決B向A賠償 醫(yī)療費5000元、精神損害費兩千元。請問： 本案中的訴訟標的是什么？ 是訴的要素中一個重要而有爭議的部分。 1、研究訴訟標的的意義 可以正確確定訴訟時效。 訴訟標的約束法院的裁判。 訴訟標的是當事人訴訟活動的基礎(chǔ)和中心。 訴訟標的是判斷“一事不再理”的標準。 訴訟標的決定了既判力的客觀范圍。 訴訟標的是判別訴的合并、分離、追加和變更 的依據(jù)。 2、有關(guān)“訴訟標的”的爭論 舊實體法說。 新訴訟標的論。 新實體法說 我國立法關(guān)于請求權(quán)競合的解決方案： 1、由原告就侵權(quán)之訴和違約之訴選擇其一 起訴。見合同

13、法122條：“因當事人一 方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益 的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承 擔違約責任或者按照其他法律要求其承擔 侵權(quán)責任?！?2、選擇之后，通過訴的變更獲得有效保護。 合同法解釋一30條規(guī)定，債權(quán)人依照 合同法第122條的規(guī)定向人民法院起訴 時作出選擇后再一審開庭以前又變更訴訟 請求的，人民法院應(yīng)當準許。 思考： 什么是既判力？你認為關(guān)于既判力的學(xué)說 中哪種觀點最合理？ 首次制度化：最高人民法院2001年關(guān)于 確定民事侵權(quán)精神損害賠償若干問題的解 釋第一次明確提到了在損害賠償訴訟中 前訴對后訴的約束作用，初步將既判力制 度化。 判決的效力包括： 1、拘束力： 2、形

14、式上的確定力： 3、判決的執(zhí)行力： 4、判決的形成力： 5、實質(zhì)上的確定力： 一、既判力制度的產(chǎn)生和演變 二、關(guān)于既判力性質(zhì)的各種學(xué)說 1、實體法說 2、訴訟法說 3、權(quán)利實在說 4、新訴訟法說 5、綜合既判力說 三、既判力的作用主要針對后訴而言 1、當事人不得在后訴中提出與前訴有既判 力的判斷相反的主張，后訴法院也不得作 出與前訴有既判力判斷相反的判決。 2、后訴法院的裁判必須以前訴法院判決的 內(nèi)容作為前提。 四、既判力的客觀范圍 1、原則：對終局判決中已經(jīng)確定的訴訟標的有既 判力 2、既判力客觀范圍的擴張與爭點效力 擴張原因：由于前訴判決理由中的判斷沒有既判 力，當事人可以就該判斷事項另行

15、提起訴訟，所 以就可能發(fā)生后訴法院判決的結(jié)果與前訴判決理 由相矛盾。 擴張面臨的問題：實際上將原告與被告之間的訴 訟標的也強制性加以擴張，超出了當事人雙方意 思范圍，當事人沒有納入訴訟標的加以裁判的事 項也受到了既判力的拘束，致使當事人不可能對 這些事項進行訴訟。 爭點效：不同于既判力，及于判決理由， 即判決理由中各爭點的判斷在后訴中不得 加以爭論。（好處：既可以保持既判力客 觀范圍原則，又能夠避免重復(fù)訴訟和矛盾 裁判） 思考：我國的判決理由有無既判力？ 五、既判力的主觀范圍 1、原則：只對提出請求及相對的當事人有拘束力。 2、例外：即既判力對第三人的擴張，包括： 脫離訴訟系屬后當事人的承繼人

16、（也有的稱為繼承人）； 為當事人或其承繼人利益占有訴訟標的物的人 3、不同判決或訴訟，既判力在主觀范圍上的擴張不同 形成判決對于當事人以外的人以外的一般第三人都有既 判力； 給付判決一般只對特定第三人發(fā)生擴張。 六、既判力的時間范圍：已確定判決的既判力作 用的時間界限 1、大陸法系將事實審言辭辯論終結(jié)之時作為 既判力標準時 2、我國無規(guī)定、混亂（見張衛(wèi)平“關(guān)鍵詞展 開”，P326） 趨勢：在完善“約束性辯論原則”和“言詞辯論 制度”的前提下，區(qū)分事實審與法律審，借鑒大 陸法系規(guī)定。 七、既判力在訴訟上的效果 1、對后訴的拘束力。即已經(jīng)被確定判決裁 判的實體權(quán)利或法律關(guān)系已具有既判力效 果，只要

17、沒有發(fā)生情事變更，法院在其他 訴訟中不得作出與該裁判不一致的裁判。 2、既判力的排除再審制度 3、既判力與判決的反射效力 一個有既判力的判決作為事實對所有人的效力 就是判決的實質(zhì)效力或反射效力。一般情況下， 這種對世的效力不直接涉及當事人以外的人，只 有在他人之間存在的確定判決對自己產(chǎn)生利害作 用時，這種效力才發(fā)生作用。如保證人因債務(wù)人 對債權(quán)人的訴訟勝訴而處于有利的地位，這種對 他人的影響僅僅是單純的事實反射，與判決的既 判力是不同的。 4、既判力與判決的參加效力適用于第 三人參加之訴的場合 日本民事訴訟法第70條規(guī)定，判決對 于參加人有效。判決對參加人的效力只在 被參加人敗訴的情況下才發(fā)生

18、。判決的效 力只發(fā)生在參加人與被參加人之間，而不 發(fā)生在參加人與對方當事人之間。與 既判力明顯不同 八、既判力論在中國的困境之原因 1、既判力論與“客觀真實”、“有錯必糾”之主 流訴訟觀念發(fā)生沖突。 2、再審制度的過度適用必然妨礙既判力理論和制 度的形成。 3、司法裁判權(quán)及判決的非權(quán)威性與既判力論不相 容。 4、中國缺少尊重既判力的歷史傳統(tǒng)。 5、法官素質(zhì)和職業(yè)道德水平低下助長了該現(xiàn)象。 一、當事人訴訟權(quán)利平等原則 （一）當事人訴訟權(quán)利平等原則的含義與 內(nèi)容： （二）當事人訴訟權(quán)利平等原則的根據(jù) （三）當事人訴訟權(quán)利平等原則之貫徹所 面臨的障礙及其對策 （一）我國立法規(guī)定的內(nèi)容 （二）大陸法系

19、國家辯論原則的基本內(nèi)容 （三）辯論原則的根據(jù) （四）辯論原則與相關(guān)范疇的關(guān)系 （五）我國辯論原則改造之障礙 （一）內(nèi)容 （二）處分權(quán)與審判權(quán)的關(guān)系 （三）處分原則與相關(guān)程序制度的整合 （一）是否適用于民事訴訟領(lǐng)域？ （二）適用主體及其表現(xiàn) 1、對當事人的約束 2、對法院的約束 3、對其他訴訟參與人的約束 第一部分，法院立案調(diào)解的基本內(nèi)涵； 第二部分，法院立案調(diào)解制度建構(gòu)的必要 性分析； 第三部分，法院立案調(diào)解制度建構(gòu)的理論 依據(jù)和現(xiàn)實基礎(chǔ)； 第四部分，當前立案調(diào)解工作中存在的問 題； 第五部分，域外法院調(diào)解制度對我國立案 調(diào)解制度的啟示； 第六部分，我國法院立案調(diào)解制度的具體 建構(gòu)模式； 第七

20、部分，推行法院立案調(diào)解制度的幾點 思考 一、法院立案調(diào)解的基本內(nèi)涵 （一）立案調(diào)解的概念 （二）立案調(diào)解制度的特征 1、在時間上 2、在范圍上 3、在調(diào)解人員上 4、在結(jié)案周期上 5、在效力上 （三）與訴訟調(diào)解的區(qū)別 二、法院立案調(diào)解制度建構(gòu)的必要性分析 1、立案調(diào)解有利于緩解案多人少矛盾，實 現(xiàn)司法資源有效配置； 2、立案調(diào)解有利于實現(xiàn)正義，便于自覺履 行； 3、立案調(diào)解有利于快速解決糾紛，樹立司 法公信； 4、立案調(diào)解有利于化解矛盾，定紛止爭， 促進社會和諧。 三、法院立案調(diào)解制度建構(gòu)的理論依據(jù)和 現(xiàn)實基礎(chǔ) （一）理論依據(jù) 1、傳統(tǒng)和諧理念 2、現(xiàn)代和諧理念 3、“以人為本”理念的樹立 （

21、二）現(xiàn)實基礎(chǔ) 1、目前已有的法律精神、規(guī)定及司法實踐 2、追求效益最大化的理念深入人心 3、多元糾紛解決機制日趨形成 四、當前立案調(diào)解工作中存在的問題四、當前立案調(diào)解工作中存在的問題 1、立法上存在空白導(dǎo)致立案調(diào)解工作隨意 性較大。 2、人民法院內(nèi)部對立案調(diào)解存在一定的分 歧，影響立案調(diào)解功能的正常發(fā)揮。 3、立案調(diào)解法官與業(yè)務(wù)審判庭法官之間缺 乏輪崗機制，立案調(diào)解法官辦案業(yè)務(wù)不熟 練。 4、立案調(diào)解工作缺乏相應(yīng)的監(jiān)督機制和激 勵機制。 5、當事人及其委托代理人不配合立案調(diào)解 工作，也會影響立案調(diào)解工作的正常發(fā)揮。 五、域外法院調(diào)解對我國立案調(diào)解制度的 啟示 1、調(diào)審適度分離，防止以判壓調(diào) 2

22、、擴大調(diào)解人員范圍，建立調(diào)解人員名冊 3、強調(diào)當事人對程序的主導(dǎo) 4、不排除法官介入和提出調(diào)解方案 六、我國法院立案調(diào)解制度的具體建構(gòu)模 式 （一）立案調(diào)解遵循的原則 1、自愿、合法的調(diào)解原則。 2、高效、快捷、有限原則。 3、公平、公正原則。 （二）立案調(diào)解的適用范圍：最高人民法 院關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題 的規(guī)定第二條、第十二條的規(guī)定。 （三）立案調(diào)解的流程設(shè)計 1、立案調(diào)解流程 2、立案調(diào)解人員配置 3、立案調(diào)解地點 4、立案調(diào)解方式 七七、推行法院立案調(diào)解制度的幾點思考、推行法院立案調(diào)解制度的幾點思考 （一）建立法院立案調(diào)解制度的長效機制 1、建立法院立案調(diào)解與人民調(diào)解的銜接機

23、 制 2、建立法院立案調(diào)解與訴訟調(diào)解的銜接機 制 （二）法官審判控制與當事人程序選擇權(quán) 1、保障當事人的選擇權(quán)并不排除法院的積 極作為 2、賦予法官釋明權(quán) 3、保障當事人處分權(quán)行使 （三）避免效率替代公正 立案調(diào)解快捷、高效解決糾紛，為提高 程序效益，緩解訴訟壓力起到了一定積極 作用。追求程序效益具有促進訴訟公正之 實現(xiàn)的積極作用，但它也包含著損害訴訟 公正之實現(xiàn)的可能性。立案調(diào)解由于簡化 了訴訟程序，結(jié)案周期短，且以當事人的 合意為支撐，容易造成對某些事實的審查 流于表面，為某些當事人惡意串通、逃避 法律責任提供可趁之機。因此，在立案調(diào) 解過程中，要避免效率替代公正的現(xiàn)象發(fā) 生。 （四）建立

24、法院立案調(diào)解制度的保障機制 1、激勵當事人選擇立案調(diào)解 2、對律師的激勵機制 3、對法官的激勵機制 一、級別管轄制度的再完善 （一）對現(xiàn)行法律框架下級別管轄制度的 審視 1、管轄權(quán)爭議解決模式的變化 2、修正級別管轄恒定制度，體現(xiàn)了維持動 態(tài)平衡，實現(xiàn)個案實體正義的立法宗旨。 3、對 “管轄權(quán)的下行轉(zhuǎn)移”做了限制。 4、明確了高院規(guī)定可以作為確定級別管轄 的依據(jù)。 （二二）級別管轄制度運行的司法現(xiàn)狀及其 成因分析 1、法律規(guī)范層面的成因分析。 （1）級別管轄的法律規(guī)定不符合法院職能 分層理論的要求。 （2）級別管轄標準的不確定性。 （3）管轄權(quán)向下轉(zhuǎn)移規(guī)則的缺陷。 2、社會現(xiàn)實層面的成因分析。

25、 （三） 重構(gòu)：以提升級別管轄制度的科學(xué) 性和現(xiàn)實社會適應(yīng)性為目的 1、取消最高院和高級法院的一審管轄權(quán)。 2、修正級別管轄的確定標準，實現(xiàn)級別管 轄向事物管轄的回歸。 3、明確規(guī)定級別管轄的異議主體。 4、建立濫用級別管轄異議權(quán)的防御制度。 5、進一步思考級別管轄與其他管轄制度之 間的銜接問題。 二、協(xié)議管轄 1、行使權(quán)利的主體。 2、行使權(quán)利的形式。書面協(xié)議 3、行使權(quán)利的范圍。五個法院 4、行使權(quán)利的時間。糾紛前或糾紛后 5、對權(quán)利的限制。只限于一審案件， 且不得違反級別管轄和專屬管轄的規(guī)定 學(xué)者建議：擴大協(xié)議管轄的適用范圍 三、管轄異議權(quán)：民事訴訟法38條、 若干規(guī)定第5條 （一）概念

26、：是指當事人認為受訴人民法 院對該案無管轄權(quán)，而向受訴人民法院提 出的不服該法院管轄的意見或主張。 （二）管轄權(quán)異議的條件 1、提出異議的主體必須是本案的當事人； 2、管轄權(quán)異議的客體是第一審民事案件的管轄權(quán)； 法律規(guī)范：1995年最高院關(guān)于當事人就級別管 轄提出異議應(yīng)如何處理問題的函：當事人就級 別管轄提出異議的，受訴法院應(yīng)認真審查，確無 管轄權(quán)的，應(yīng)將其移送有管轄權(quán)的法院并告知當 事人，但不作裁定。 3、提出管轄權(quán)異議的時間須在提交答辯狀期間。 （時間有例外） 例外規(guī)定：合同法解釋（一）第30條： “債權(quán)人按照合同法第122條的規(guī)定向 人民法院起訴時作出選擇后，在一審開庭 以前又變更訴訟請

27、求的，人民法院準許后， 對方當事人可以提出管轄權(quán)異議?！?注意：對該種情況，經(jīng)審查異議成立的， 人民法院應(yīng)當駁回起訴。 （三）對管轄權(quán)異議的處理 （1）應(yīng)當審查，并在15日內(nèi)作出異議是否成立 的書面裁定。在裁定未生效之前，法院不應(yīng)當對 案件進行實體審理。 （2）異議成立的，裁定將案件移送有管轄權(quán)的人 民法院；異議不成立的，裁定駁回。 （3）管轄權(quán)異議裁定生效后，當事人申請對該裁 定再審的，不影響法院對案件的審理 思考：原告的管轄異議權(quán)？思考：原告的管轄異議權(quán)？ 一、爭論一、爭論原告管轄異議權(quán)的存否原告管轄異議權(quán)的存否 “否定說否定說”認為，原告無權(quán)提出管轄權(quán)異議：第一，原告認為，原告無權(quán)提出管

28、轄權(quán)異議：第一，原告 是向受訴法院主動提起訴訟的當事人，不存在對管轄權(quán)有是向受訴法院主動提起訴訟的當事人，不存在對管轄權(quán)有 異議的問題；第二，異議的問題；第二，民事訴訟法民事訴訟法第第38條規(guī)定管轄權(quán)異條規(guī)定管轄權(quán)異 議應(yīng)當在提交答辯狀期間提出，從立法的旨意看，是僅賦議應(yīng)當在提交答辯狀期間提出，從立法的旨意看，是僅賦 予被告提出管轄權(quán)異議的權(quán)利，因為原告與提交答辯狀無予被告提出管轄權(quán)異議的權(quán)利，因為原告與提交答辯狀無 關(guān)；第三，原告對管轄有異議的情況只可能發(fā)生在共同訴關(guān)；第三，原告對管轄有異議的情況只可能發(fā)生在共同訴 訟中，且只限于受法院追加而參加訴訟的原告，但原告為訟中，且只限于受法院追加而

29、參加訴訟的原告，但原告為 二人以上時，一人之起訴行為的效力應(yīng)及于其他的共同原二人以上時，一人之起訴行為的效力應(yīng)及于其他的共同原 告，而不問其是否系案件受理后才被追加。告，而不問其是否系案件受理后才被追加。 “肯定說”認為，原告有權(quán)在特定情形下提出管轄權(quán)異議。 章武生教授認為原告在三種情況下可以提出異議：其一， 是原告向無管轄權(quán)的法院起訴，待法院受理后，始知受訴 法院對案件無管轄權(quán)，而向受訴法院提出管轄權(quán)異議。其 二，是訴訟開始后，被追加進來的共同原告對受訴法院的 管轄權(quán)提出異議。其三，是受訴法院認為被告的無管轄權(quán) 抗辯成立，或依職權(quán)提出自己無管轄權(quán)，將案件移送，原 告對移送管轄的裁定提出異議。

30、 較為合理的思路是，對于原告的管轄異議權(quán)在認可的情況 下給予必要限制，將其限定在合理的范圍之內(nèi)。 法律規(guī)范： 1、最高人民法院1990年7月28日關(guān)于第 三人能否對管轄權(quán)提出異議問題的批復(fù) 規(guī)定：有獨立請求權(quán)第三人不宜作為管轄 權(quán)異議的主體。 2、最高人民法院適用意見第66條有明 確規(guī)定：無獨立請求權(quán)第三人在一審中無 權(quán)對案件的管轄權(quán)提出異議。 二、限定二、限定原告管轄異議權(quán)的范圍原告管轄異議權(quán)的范圍 1、誤向無管轄權(quán)法院起訴的原告是否有權(quán)、誤向無管轄權(quán)法院起訴的原告是否有權(quán) 提出異議？提出異議？ 2、針對法院做出移送管轄和指定管轄的裁 定原告是否有權(quán)提出異議？ 3、法院做出管轄權(quán)轉(zhuǎn)移的決定后

31、原告是否 有權(quán)提出異議？ 4、對于級別管轄原告是否有權(quán)提出異議？ 三、重構(gòu)三、重構(gòu)期待中的原告管轄權(quán)異議制期待中的原告管轄權(quán)異議制 度度 （一）原告提出管轄權(quán)異議的范圍。（一）原告提出管轄權(quán)異議的范圍。 具體應(yīng)包括：1、受訴法院在受理案件后發(fā) 現(xiàn)自己無管轄權(quán)而依職權(quán)將案件移送到其 他法院時，原告有權(quán)提出管轄權(quán)異議。2、 對于法院轉(zhuǎn)移管轄權(quán)的行為，原告有權(quán)提 出異議。3、對于級別管轄，原告有權(quán)提出 異議。 （二）原告提出管轄權(quán)異議的次數(shù)。 （三）原告提出管轄異議權(quán)的期間。 原則上當事人應(yīng)在案件進入實體審理之前 提出,但如果導(dǎo)致管轄權(quán)異議的事由是在案 件進入實體階段后發(fā)生的，也應(yīng)該允許原 告提出異

32、議。 （四）原告提出管轄權(quán)異議后的處理機制。 借鑒國外解決管轄權(quán)爭議過程中的附帶訴 訟模式，通過提升在爭議解決程序當事人 主導(dǎo)地位的方法，如規(guī)定當事人的選擇權(quán)、 聽證程序，杜絕書面審理等，充實對當事 人管轄異議權(quán)的保護。 （五）管轄權(quán)異議裁定的穩(wěn)定性。 （六）對原告濫用管轄異議權(quán)的防御制度。 我國在修訂民事訴訟法時應(yīng)借鑒法國 “敗訴處罰”制度，對于提出異議后敗訴 的一方當事人，科處一定的罰款。如果該 方當事人對法院無管轄權(quán)的抗辯有過失， 并給對方當事人造成了損害，上訴法院還 可以做出裁定，要求其向?qū)Ψ疆斒氯速r償 損失。 訴權(quán)理論、當事人理論和舉證責任理論 民事訴訟法學(xué)理論三大基石 民事案件分為兩類： 1、非訟民事案件：宣告失蹤、宣告死亡案 件，認定公民無、限制行為能力案件，公 示催告案件、督促案件 2、民事權(quán)益爭議案件。 在兩種不同案件中，當事人的稱謂不同。 思考：什么是當事人？ 案例：甲的婆婆王某向法院提起訴訟，要 求法院判決甲和乙（王某的兒子）離婚。 此案中誰是當事人？ （一）外國學(xué)者對當事人的界定兩個層面 1、實際訴訟當事人 2、適格當事人正當