技術(shù)保護及規(guī)避行為路徑研究

1、技術(shù)保護及規(guī)避行為路徑研究 1技術(shù)保護措施的概念及其類型 1.1技術(shù)保護措施的概念。至于技術(shù)保護措施，可從與權(quán)利管理信息、純粹技術(shù)性手段的比較中獲得概念性認知。根據(jù)中華人民共和國著作權(quán)法修訂草案送審稿第68條第1款規(guī)定，所謂版權(quán)法意義上的技術(shù)保護措施是指權(quán)利人通過網(wǎng)絡(luò)傳播而采取的有效防止自己版權(quán)作品任意被復(fù)制、瀏覽、運行、改編等所采用的一種技術(shù)、裝置或者部件。在此，需要注意的是，技術(shù)保護措施與權(quán)利管理信息有著本質(zhì)區(qū)別，盡管對于此前兩個極易混淆的版權(quán)法術(shù)語，隨著著作權(quán)法修訂草案送審稿的公之于眾，現(xiàn)已是涇渭分明。根據(jù)著作權(quán)法修訂草案送審稿第68條第2款對權(quán)利管理信息概念的界定，可以看出，諸如數(shù)字水

2、印、數(shù)字指紋等可歸屬于權(quán)利管理信息范疇?！袄?，不惟如此，技術(shù)保護措施同樣有別于純粹技術(shù)性手段，其區(qū)別主要在于兩者的目的不同。一般而言，技術(shù)保護措施旨在保護版權(quán)客體本身不被不法侵犯，除此目的之外為權(quán)利人所嵌入的技術(shù)性手段方屬后者。相應(yīng)的，在現(xiàn)行版權(quán)法理論和實踐中，純粹技術(shù)性手段因與版權(quán)法保護客體的關(guān)聯(lián)性不強，故而后者則無必要納入版權(quán)法意義上的技術(shù)保護措施體系。1.2技術(shù)保護措施的類型。從上述著作權(quán)法修訂草案送審稿關(guān)于技術(shù)保護措施的定義角度看，技術(shù)保護措施必須具備“有效性”構(gòu)成要件，“有效性”意味著承載著特定功能的技術(shù)本身，不會被一般人所輕易破解、規(guī)避。相反的是，在技術(shù)保護措施受著作權(quán)法所保護的

3、情況下，如果技術(shù)保護措施缺乏“有效性”，一般人稍事學(xué)習(xí)即能規(guī)避或破解的話，那么社會公眾即可能遭罹過多的法律風(fēng)險。由此不難評測，一方面，技術(shù)保護措施本身無存在價值或合理性；另一方面，從技術(shù)保護措施反規(guī)避規(guī)制的成本效益分析角度看，也是得不償失的，亦即無效的技術(shù)保護措施受版權(quán)法失卻應(yīng)有的正當(dāng)性。在確保技術(shù)保護措施“有效性”的前提下，我們可以根據(jù)技術(shù)保護措施的功能之不同，將技術(shù)保護措施劃分為接觸控制措施和版權(quán)保護措施兩種不同類型。接觸控制措施即是通過登錄密碼或口令等方式防止用戶接觸作品。版權(quán)保護措施是指通過技術(shù)手段限制用戶實施受著作權(quán)“專有權(quán)利”控制的行為，如復(fù)制或者通過網(wǎng)絡(luò)傳播等。按照技術(shù)保護措施的

4、功能區(qū)分不同類型的意義在于，規(guī)避不同的類型的技術(shù)保護措施的責(zé)任形式可能有所不同。具體來說，規(guī)避接觸控制措施只是為著作權(quán)侵權(quán)行為提供了前提條件，在著作權(quán)人對相關(guān)作品未盡充分的信息披露義務(wù)時，規(guī)避接觸控制措施有可能受潛在使用者或消費者的知情權(quán)所保護或其他著作權(quán)權(quán)利限制制度的約束；而規(guī)避版權(quán)保護措施則是實質(zhì)意義上的直接侵權(quán)行為，自當(dāng)被依法追究法律責(zé)任。 2技術(shù)保護措施規(guī)避行為刑法規(guī)制路徑評析 2.1技術(shù)保護措施規(guī)避行為刑法規(guī)制之必要性。學(xué)界關(guān)于我國規(guī)避技術(shù)保護措施的行為納入刑法規(guī)制的論證理由主要有以下幾點：1）規(guī)避技術(shù)保護措施行為危及著作權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)。無論是規(guī)避實行行為，還是規(guī)避準(zhǔn)備行為（幫助行為）

5、，皆對著作權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)造成極大損害。技術(shù)保護措施是著作權(quán)人應(yīng)對數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)背景下著作權(quán)保護的不得已之舉，一旦遭遇他人的規(guī)避，著作權(quán)人即難以有效控制其所享有的受著作權(quán)法所保護的各項專有權(quán)利。這如同行為人配置了一把解鎖鑰匙，隨時可以進入著作權(quán)人的門戶，如入無人之境地恣意損害著作權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)或其他專有權(quán)利。2）附屬刑事責(zé)任條款的虛置化無法懲治規(guī)避技術(shù)保護措施行為。雖然我國目前在著作權(quán)法第48條、計算機軟件保護條例第24條以及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例第18條均有規(guī)定規(guī)避技術(shù)保護措施的附屬刑事責(zé)任條款的內(nèi)容，但都只是一種提示性規(guī)定，并沒有提出如何在刑法上適用的具體要求。再如，還有論者認為：“我國已通過附屬

6、刑法規(guī)范為技術(shù)措施規(guī)避行為設(shè)定了刑事責(zé)任,但因沒有具體罪刑規(guī)定而尚存刑法適用上的漏洞?！?很顯然，在論者看來，其結(jié)果是相關(guān)法律、行政法規(guī)關(guān)于規(guī)避技術(shù)保護措施行為的附屬刑事責(zé)任條款成為一紙空文。3）相關(guān)法條適用不適格或存在濫用刑罰風(fēng)險。盡管刑法第285條規(guī)定的非法計算機信息系統(tǒng)罪以及提供用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪，但仍無法代替著作權(quán)法中對技術(shù)措施的保護3。以刑法第225條第四項規(guī)定的兜底條款懲治某些規(guī)避技術(shù)保護措施的行為，同樣存在擴大解釋、濫用刑罰、侵犯社會公眾利益的風(fēng)險4。4）基于風(fēng)險刑法理論防控技術(shù)風(fēng)險之考慮。總的來說，論者通常依據(jù)風(fēng)險社會視野下風(fēng)險刑法理論，認為在現(xiàn)代風(fēng)

7、險社會，技術(shù)風(fēng)險等風(fēng)險無處不在，刑法有必要及時提前回應(yīng)、防控風(fēng)險。例如，將結(jié)果犯直接前置改為行為犯，將實害犯直接前置改為危險犯。據(jù)此，針對規(guī)避技術(shù)保護措施行為的技術(shù)風(fēng)險，有必要提前設(shè)置預(yù)警機制，將規(guī)避預(yù)備或幫助違法行為犯罪化。2.2技術(shù)保護措施規(guī)避行為刑法規(guī)制之評析。我國技術(shù)保護措施規(guī)避行為規(guī)制現(xiàn)狀我國著作權(quán)法第48條規(guī)定了四種侵權(quán)行為可被納入刑法規(guī)制體系，但單純的規(guī)避技術(shù)保護措施的行為顯然不是犯罪行為，只可能承擔(dān)民事或行政責(zé)任。計算機軟件保護條例第24條亦有類似規(guī)定。計算機軟件保護條例是行政法規(guī)，著作權(quán)法是法律，后者的效力位階高于前者。從法秩序統(tǒng)一性角度看，單純的故意避開或者破壞著作權(quán)人為保

8、護其軟件著作權(quán)而采取的技術(shù)措施的行為同樣不是犯罪行為，只能科以民事或行政責(zé)任。至于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例第18條規(guī)定的規(guī)避技術(shù)保護措施責(zé)任條款，亦與此同理。因此，我國應(yīng)將獨立的規(guī)避技術(shù)保護措施納入刑法規(guī)制軌道，這是因為：其一，附屬刑事責(zé)任條款虛置是刑法獨立性的具體體現(xiàn)。如論者所言，在某種意義上，附屬刑事責(zé)任條款只是一種提示性注意規(guī)定。注意規(guī)定旨在提示行政執(zhí)法者某種違法行為可能涉嫌犯罪，如若達至追訴標(biāo)準(zhǔn)即需依法移交。對于某種違法行為是否構(gòu)成犯罪，只能依據(jù)刑法條文進行獨立評價。如后文所述，刑法第217條有關(guān)侵犯著作權(quán)犯罪行為方式是一種限縮型規(guī)制立法模式，內(nèi)含刑事立法者的意圖，且并未違反刑法謙抑性原

9、則。其二，將規(guī)避技術(shù)保護措施行為視為風(fēng)險社會中的技術(shù)風(fēng)險值得商榷。在現(xiàn)代風(fēng)險社會，暴恐、環(huán)境危害、技術(shù)等風(fēng)險無處不在，風(fēng)險一旦發(fā)生將造成不可逆的嚴重后果，亦即給人類社會造成難以挽回的重大生命、健康和財產(chǎn)威脅或?qū)嵑Y(jié)果。為避免風(fēng)險的發(fā)生，風(fēng)險規(guī)制前置化有其存在的正當(dāng)性。在某種意義上，規(guī)避技術(shù)保護措施的確是一種技術(shù)風(fēng)險，但這是否是風(fēng)險社會意義上的“技術(shù)風(fēng)險”？在我們看來，答案是否定的。從技術(shù)風(fēng)險發(fā)生所危及的對象看，風(fēng)險社會意義上的“技術(shù)風(fēng)險”指向的對象應(yīng)是特定社會族群、多數(shù)不特定社會公眾或全人類，例如，非法侵入計算機系統(tǒng)的技術(shù)風(fēng)險，私自研發(fā)針對特定社會群體的基因武器技術(shù)風(fēng)險，私自研發(fā)核武器啟動密碼

10、破解技術(shù)風(fēng)險，等等不一而足。比較不難發(fā)現(xiàn)，規(guī)避技術(shù)保護措施技術(shù)指向的對象僅是著作權(quán)人，相對其他非著作權(quán)人而言僅是小眾，故而并不屬于風(fēng)險社會意義上的“技術(shù)風(fēng)險”。2.3技術(shù)保護措施規(guī)避行為刑法規(guī)制之展望。技術(shù)保護措施是版權(quán)法適應(yīng)數(shù)字技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)進步的產(chǎn)物，在本質(zhì)上看，這是通過“技術(shù)”回應(yīng)“技術(shù)”變遷的不得已選擇，其正當(dāng)性已經(jīng)不容置疑。就此而言，我們亦可反其道而行之，建構(gòu)“以技術(shù)規(guī)制技術(shù)”的版權(quán)法保護體系。因為在某種程度上，技術(shù)規(guī)制與刑法規(guī)制存在某種此消彼長的偏好選擇和路徑依賴。一旦步入刑法規(guī)制軌道，即可能形成路徑依賴，從而弱化技術(shù)規(guī)制或研發(fā)的動力。進而從長遠來看，技術(shù)保護措施規(guī)避行為應(yīng)否或如何

11、納入刑法規(guī)制體系，則必須慎重考慮以下基本要求或注意事項。其一，要正視網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下社會公共利益消損的事實。技術(shù)保護措施是版權(quán)法適應(yīng)數(shù)字技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)進步的產(chǎn)物，在本質(zhì)上看來，是通過“技術(shù)”回應(yīng)“技術(shù)”變遷的不得已選擇，其正當(dāng)性已經(jīng)不容置疑。由與版權(quán)有關(guān)的國際或區(qū)域性條約（公約）以及各國或地區(qū)的內(nèi)國法將技術(shù)保護措施納入規(guī)制體系可見一斑。但是，隨著技術(shù)保護措施的不斷擴張和發(fā)展，技術(shù)保護措施與版權(quán)法其他制度的沖突不應(yīng)忽視。例如，在技術(shù)保護措施廣泛應(yīng)用的背景下，權(quán)利用盡原則能否適用于數(shù)字作品的網(wǎng)絡(luò)傳播問題。權(quán)利用盡原則（exhaustiondoctrine），是指版權(quán)人的發(fā)行權(quán)隨著作品復(fù)制件所有權(quán)的轉(zhuǎn)移而

12、用盡，不能再干涉復(fù)制件所有權(quán)轉(zhuǎn)移之后的出售、出租、出借或贈與等行為。一般而言，權(quán)利用盡原則針對的僅是附著于有形載體（圖書、光盤或磁帶等）之上的發(fā)行權(quán)。然而，在數(shù)字出版環(huán)境下，技術(shù)保護措施的廣泛應(yīng)用，使得傳統(tǒng)版權(quán)法意義上的權(quán)利用盡原則一時難以嵌入數(shù)字出版的問題提上重要議事日程。換言之，技術(shù)的進步和應(yīng)用導(dǎo)致既有版權(quán)利益平衡機制的失衡權(quán)利使用者或消費者的權(quán)利相對縮減或消滅。既如此，在技術(shù)保護措施背景下，權(quán)利用盡原則應(yīng)否適用于數(shù)字版權(quán)？對此歐盟信息社會的著作權(quán)與鄰接權(quán)綠皮書（1995）認為，數(shù)字作品網(wǎng)絡(luò)傳輸是一種無形的服務(wù)，不是作品有形復(fù)制件本身，故而權(quán)利用盡原則不得適用。當(dāng)然，權(quán)利用盡原則亦可適用于

13、通過數(shù)字傳輸?shù)玫降淖髌罚祟愖髌吠ㄟ^制作磁盤復(fù)制件而發(fā)行。這是美國知識產(chǎn)權(quán)與全國信息基礎(chǔ)設(shè)施白皮書（1995）中的基本立場。顯而易見，其意蘊同樣在于：權(quán)利用盡原則只能適用于傳統(tǒng)版權(quán)作品的發(fā)行，而不能適用于數(shù)字作品的網(wǎng)絡(luò)傳輸。應(yīng)當(dāng)承認的是，盡管傳統(tǒng)有形作品復(fù)制發(fā)行與數(shù)字作品的網(wǎng)絡(luò)傳播有著顯著差異，但技術(shù)進步理應(yīng)是增進版權(quán)權(quán)利人、使用者以及社會公眾的利益而不是相反，否則技術(shù)進步的應(yīng)用價值就會大打折扣甚或歸零。不惟如此，在某種意義上，版權(quán)制度的發(fā)展是隨著技術(shù)的進步而不斷地打破既有利益平衡并重塑新的利益平衡的過程。從歷史的角度來看，這種動態(tài)利益平衡實現(xiàn)的主要途徑是通過立法擴大版權(quán)權(quán)利客體或權(quán)能的保護范

14、圍，即技術(shù)進步誘致版權(quán)制度變遷。而在數(shù)字、網(wǎng)絡(luò)等技術(shù)背景下，通過技術(shù)創(chuàng)新解決技術(shù)進步帶來的部分問題，即技術(shù)進步促進技術(shù)創(chuàng)新，就顯得尤為重要。例如，通過改進技術(shù)保護措施，一定程度上保障權(quán)利用盡原則的適度運用。由此單從技術(shù)層面而言，在技術(shù)條件允許的情況下，權(quán)利用盡原則并不當(dāng)然一概不能適用于數(shù)字作品的網(wǎng)絡(luò)傳播。其二，要受技術(shù)中立原則的制約。版權(quán)法意義上的技術(shù)中立原則（technologyneutralityprinciple），也叫“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”原則，通常作為著作權(quán)間接侵權(quán)責(zé)任的限制條款。一般而言，技術(shù)中立原則首次確立于1984年“環(huán)球電影訴索尼案”中，其精義在于：只要一項技術(shù)構(gòu)成實質(zhì)性非侵權(quán)

15、使用，無論這種技術(shù)是否被用于合法或其他有爭議的目的，技術(shù)服務(wù)提供者無需對用戶實施的或可能實施的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任；即便技術(shù)服務(wù)提供者明知其提供的技術(shù)存在被用于侵權(quán)之可能，亦不能據(jù)此推定技術(shù)服務(wù)提供者故意幫助他人實施侵權(quán)行為。由此，當(dāng)某項技術(shù)規(guī)避措施的技術(shù)有其他合法用途時，間接規(guī)避行為應(yīng)否納入刑法規(guī)制體系就值得重新深入思考。其三，要考慮是否差異化規(guī)制規(guī)避不同的技術(shù)保護措施以及不同的規(guī)避技術(shù)保護措施行為類型。此外，還要考慮除著作權(quán)法之外的其他法律的制約，例如前文所述的使用者或消費者的知情權(quán)。 參考文獻 1張富強，王影航.論版權(quán)技術(shù)保護措施的刑法保護J.中國出版，2015（6）：46-51. 2楊彩霞.規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為刑