解析中國合同法起草過程中的爭論點.doc

1、中國合同法起草過程中的爭論點梁慧星 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所 研究員1993年 9月 2日，全國人民代表大會常務(wù)委員會通過了關(guān)于修改經(jīng)濟(jì)合同法的決定。此后不久，全國人 大常委會法制工作委員會召開了一個專家研討會， 討論如何實現(xiàn)合同法統(tǒng)一的問題。 與會專家學(xué)者一致認(rèn)為制定 統(tǒng)一合同法的時機已經(jīng)成熟， 建議由專家學(xué)者承擔(dān)起草工作并委托部分學(xué)者先提出一個立法方案。 這就產(chǎn)生了由 政法大學(xué)江平、人民大學(xué)王利明、吉林大學(xué)崔建遠(yuǎn)、煙臺大學(xué)郭明瑞、最高法院李凡、北京高院何忻、法學(xué)研 究雜志編輯部張廣興和我共同提出的中國合同法立法方案。該方案經(jīng)過1993年 11 月 4 日法制工作委員會邀請北京部分專家出席的

2、討論會及1994 年 1 月法制工作委員會邀請全國十多個單位的專家出席的討論會征求意見和論證，最后確定下來，并由法制工作委員會委托十二個單位的學(xué)者分別起草。這十二個單位是：中國政法大 學(xué)、北京大學(xué)、中國人民大學(xué)、中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所、對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)、吉林大學(xué)、煙臺大學(xué)、武漢大學(xué)、 西南政法學(xué)院、中南政法學(xué)院、西北政法學(xué)院、華東政法學(xué)院。 1994年 11 月各單位起草的條文匯總，由法制工 作委員會委托中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所梁慧星、張廣興、傅靜坤三人統(tǒng)稿完成“合同法建議草案”，共 34 章 528條，于1995年1月提交全國人大常委會法制工作委員會。 1995年4月18日至 21日，法制工作

3、委員會就“合 同法建議草案”召開討論會。 法制工作委員會主任顧昂然出席， 副主任胡康生主持會議。 出席會議的學(xué)者有江平、 徐杰（中國政法大學(xué) ）、謝懷軾、梁慧星、王保樹、張廣興 （中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所 ）、王利明 （人民大學(xué)）、沈達(dá) 明、馮大同 （對外經(jīng)貿(mào)大學(xué) ）等。會上對“建議草案”作了肯定的評價，提出若干修改意見。但也有人批評“建議1995 年 5 月的法制工作委員會草案”照抄外國和我國臺灣的規(guī)定過多，對自己的經(jīng)驗研究不夠等。此后產(chǎn)生了合同法試擬稿”（ 第二草 ）案，共 41 章 511 條， 并印發(fā)最高人民法院及一些教學(xué)研究機構(gòu)征求意見。據(jù)悉法制 工作委員會正在建議草案和第二草案基礎(chǔ)

4、上擬定新的草案。現(xiàn)將合同法起草過程中的主要爭論點概括介紹如下：一、制定一部二十一世紀(jì)的合同法或是轉(zhuǎn)軌時期的合同法關(guān)于制定合同法的第一個爭論點是合同法所應(yīng)體現(xiàn)的時代性， 亦即我們現(xiàn)在制定合同法是應(yīng)著眼于調(diào)整中國 當(dāng)前由計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌過程中的經(jīng)濟(jì)生活， 或是應(yīng)著眼于調(diào)整二十一世紀(jì)中國建成比較發(fā)達(dá)的社會主義 市場經(jīng)濟(jì)后的經(jīng)濟(jì)生活。一種意見認(rèn)為，法律應(yīng)有一定的穩(wěn)定性和引導(dǎo)性，在立法時應(yīng)有預(yù)見性。中國目前處在 由計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的過程中，許多問題是過渡性的、暫時性的，不是市場經(jīng)濟(jì)的常態(tài)，因此制定合同法 時雖然對轉(zhuǎn)軌過程中的問題不能完全無視， 但不應(yīng)以此為著眼點， 并且對那些暫時性的、 非常

5、態(tài)的關(guān)系和現(xiàn)象不 應(yīng)遷就，更應(yīng)避免因法律規(guī)定而使暫時性的、非常態(tài)的關(guān)系和現(xiàn)象合法化、固定化。制定合同法應(yīng)更多地著眼于 反映市場經(jīng)濟(jì)本質(zhì)的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象和經(jīng)濟(jì)關(guān)系。 使中國合同法不僅在轉(zhuǎn)軌時期可以發(fā)揮規(guī)范經(jīng)濟(jì)生活的作用， 而且能 夠規(guī)范中國在二十一世紀(jì)建成比較發(fā)達(dá)的社會主義市場經(jīng)濟(jì)社會后的經(jīng)濟(jì)生活。 在討論合同法立法方案時， 持這 種主張的學(xué)者提出，制定合同法的指導(dǎo)思想之一是，應(yīng)當(dāng)面向二十一世紀(jì)，制定一部二十一世紀(jì)的合同法。另一 種意見認(rèn)為，中國現(xiàn)階段的經(jīng)濟(jì)生活中，有大量的經(jīng)濟(jì)關(guān)系處于不規(guī)范狀態(tài)，須由合同法調(diào)整。例如農(nóng)村土地承 包關(guān)系、城市的企業(yè)承包關(guān)系、指令性計劃合同關(guān)系如糧食定購合同，存在許多問題

6、，應(yīng)由合同法做出規(guī)定。因 此， 強調(diào)合同法應(yīng)著眼于現(xiàn)在的經(jīng)濟(jì)生活， 到中國基本建成社會主義市場經(jīng)濟(jì)之后， 還可以修訂合同法或者另外 制定新的法律。尤其不同意“面向二十一世紀(jì)”的提法。二、關(guān)于統(tǒng)一合同法與現(xiàn)行法的關(guān)系合同法無疑應(yīng)以現(xiàn)行法為根據(jù)，凡是現(xiàn)行法成功的、有益的經(jīng)驗和制度，都應(yīng)該予以采納和保留。但問題是 統(tǒng)一的合同法應(yīng)不應(yīng)該、 可不可以突破現(xiàn)行法的規(guī)定、 變更現(xiàn)行法的規(guī)定。 由于現(xiàn)行三個合同法在統(tǒng)一合同法通 過后將被廢止， 因此最主要的問題是如何處理統(tǒng)一合同法與民法通則的關(guān)系。 換言之， 統(tǒng)一合同法可不可以突破 或修改民法通則的規(guī)定。在制定和討論合同法立法方案時，對這個問題就經(jīng)過反復(fù)討論，

7、所達(dá)成的認(rèn)識是：制定而且完全可以突破統(tǒng)一合同法， 不應(yīng)該受現(xiàn)行民法通則的局限， 不僅可以規(guī)定民法通則所未規(guī)定的原則和制度，民法通則的規(guī)定， 變更民法通則的規(guī)定。 這有兩方面的理由： 其一，實質(zhì)理由。 民法通則是八十年代中期制定的， 當(dāng)時中國改革的目標(biāo)尚未被確定為建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制， 民法通則雖然包含了許多符合市場經(jīng)濟(jì)要求和民 法發(fā)展潮流的原則和制度， 但不可避免地保留了許多反映計劃經(jīng)濟(jì)特征和要求的規(guī)定。 如果現(xiàn)在起草統(tǒng)一合同法， 不突破民法通則的局限，不糾正民法通則中反映計劃經(jīng)濟(jì)特征和要求的規(guī)定，去掉民法通則中過時的、落后的、 不符合民法發(fā)展潮流的規(guī)定， 就不可能制定一部真正符合市場經(jīng)濟(jì)

8、客觀規(guī)律的合同法， 也就失去了制定統(tǒng)一合同 法的目的和必要性。 其二，形式上的理由。 雖說民法通則相當(dāng)于民法典的基本法地位， 但民法通則既不是民法典， 也不是民法典的總則，統(tǒng)一合同法是按照將來民法典的債權(quán)編（債權(quán)總則、合同總則、各種合同 ）制定的，待合同法和物權(quán)法制定后， 即將對民法通則進(jìn)行修訂， 民法通則經(jīng)修訂后將作為民法典的總則編。 既然統(tǒng)一合同法是按 照民法典債權(quán)編制定的， 當(dāng)然不能受現(xiàn)行民法通則的局限。 但考慮到這樣的理由， 合同法中似不便明文表述合同 法與民法通則的關(guān)系。 對此， 有不同意變更民法通則及三個合同法現(xiàn)行規(guī)定的意見，也有不贊成將技術(shù)合同法納入統(tǒng)一合同法調(diào)整范圍的主張。三、

9、關(guān)于合同自由與國家干預(yù)合同自由為民法基本原則。 在現(xiàn)代民法， 合同自由受到各方面的限制， 但其作為民法基本原則的地位并未動 搖。中國曾經(jīng)長期實行計劃經(jīng)濟(jì)體制，徹底取消了合同自由原則，現(xiàn)在處在向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的過程中，當(dāng)事人的 合同自由日漸擴(kuò)大并為法律所認(rèn)可， 但現(xiàn)行民法通則和三個合同法均未正式規(guī)定合同自由原則， 而在實際生活中 限制、阻礙、剝奪合同當(dāng)事人的合同自由的現(xiàn)象還嚴(yán)重存在，因此，制定統(tǒng)一合同法，有必要明文規(guī)定合同自由 原則為基本原則， 并在合同法各項制度中切實體現(xiàn)合同自由原則。 例如不規(guī)定合同的法定形式， 使當(dāng)事人對合同 形式有選擇的自由 ;不規(guī)定合同成立和生效的必要條件 ;采列舉方式規(guī)

10、定損害社會公益和第三人利益的合同無效， 凡不屬于列舉范圍的，一律有效 ;將欺詐、脅迫均規(guī)定為可撤銷原因，等等。簡而言之，合同法應(yīng)將強制性規(guī)定 限制在十分必要的范圍， 盡可能擴(kuò)大任意性規(guī)定的范圍。 國家對合同的干預(yù)， 應(yīng)以維護(hù)交易安全、 維護(hù)社會正義、保護(hù)弱者 （消費者、 勞動者 ）為目的。 至于國家基于對國民經(jīng)濟(jì)的宏觀調(diào)控和管理，可以通過制定行政法規(guī)的方式，;不必要也不應(yīng)該在合同法不必要也不應(yīng)該在合同法上規(guī)定合同管理機關(guān)，使之擁有對合同進(jìn)行監(jiān)督檢查的權(quán)力上規(guī)定對當(dāng)事人追究行政責(zé)任 ;為了防止行政機關(guān)通過制定實施條例限制當(dāng)事人的合同自由，合同法不授權(quán)行政 機關(guān)制定實施條例。另外一種意見認(rèn)為，現(xiàn)代

11、法合同自由原則已經(jīng)衰落，國家出于社會利益的考慮，對合同進(jìn)行 干預(yù)。這是多數(shù)國家的通例。中國在建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的過程中，更有必要加強國家干預(yù)，建立和維護(hù)社會 經(jīng)濟(jì)秩序。并且，現(xiàn)階段中國的自然人和法人法律意識不強，法律知識不足，合同法多規(guī)定一些強制性條文有利 于引導(dǎo)當(dāng)事人增強法律意識， 有利于維護(hù)當(dāng)事人的合法利益。 授予行政機關(guān)對合同進(jìn)行監(jiān)督檢查的權(quán)力， 有利于 制裁違法行為， 維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序。 基于這樣的認(rèn)識， 主張在統(tǒng)一合同法中規(guī)定更多的強制性法律條文， 規(guī)定可以對當(dāng)事人追究沒收非法所得、罰款、吊銷營業(yè)執(zhí)照等行政責(zé)任，主張恢復(fù)在1993 年修訂經(jīng)濟(jì)合同法時已經(jīng)取消的合同管理機關(guān)。

12、四、關(guān)于借鑒吸收發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的經(jīng)驗統(tǒng)一合同法起草過程中， 對于應(yīng)從中國改革開放和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)的實際出發(fā)， 廣泛借鑒吸收發(fā)達(dá)國 家和地區(qū)的立法經(jīng)驗和判例學(xué)說，并無分歧。但在如何借鑒吸收，借鑒吸收什么等問題上則有不同意見。一種意 見認(rèn)為，要使中國合同法成為世界上先進(jìn)的立法，應(yīng)將借鑒吸收的重點放在英美法系合同法。因為，從國際法律 統(tǒng)一的趨勢看，大陸法系和英美法系正在融合，許多國際公約的內(nèi)容，更多地采納英美法的制度和規(guī)則。并且， 大陸法系民法過分強調(diào)體系性和邏輯性， 其缺點是僵化和不靈活。 中國合同法要避免僵化和不靈活的缺點， 當(dāng)然 應(yīng)著重借鑒吸收英美法的經(jīng)驗。例如主張完全放棄“履行不能”（

13、 包括自始不能和嗣）后概不念能，采納英美法上的“根本違約”與“非根本違約”，完全放棄不安抗辯權(quán)制度，采納英美法上的預(yù)期違約制度，等等。有的學(xué)者 認(rèn)為，德國民法典債務(wù)法修正草案已經(jīng)采納英美法和聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約的經(jīng)驗，廢止瑕疵擔(dān)保制度， 主張中國合同法也應(yīng)廢止瑕疵擔(dān)保制度。另一種意見認(rèn)為，中國從清末實行法制改革以來，就屬于大陸法系，與 德、法、日本的法律框架、法律概念、原則、制度基本相同，因此在大陸法系與英美法系之間，應(yīng)著重借鑒吸收 大陸法系國家如德國、法國和日本的經(jīng)驗，同時適當(dāng)吸收英美法系的有益的作法和經(jīng)驗。并且，考慮到中國 30 年代制定的民法典至今仍在臺灣地區(qū)生效， 及現(xiàn)在中國大陸

14、和臺灣地區(qū)之間密切的經(jīng)濟(jì)交往和最終實現(xiàn)統(tǒng)一后的當(dāng)然， 主張重點借鑒吸收經(jīng)濟(jì)發(fā)展， 制定合同法應(yīng)特別注意采納臺灣民法債編關(guān)于合同的規(guī)定及臺灣法院判例。大陸法系國家和臺灣地區(qū)的經(jīng)驗， 并不拒絕吸收英美法的經(jīng)驗和國際公約、 國際慣例， 而是在維持大陸法基本架 構(gòu)的基礎(chǔ)上盡可能地吸收英美法和國際公約的先進(jìn)經(jīng)驗。 德國債務(wù)法修改能否最后獲得通過， 尚未可知， 其他國 家和地區(qū)均持觀望態(tài)度， 其將瑕疵擔(dān)保制度廢止后如何設(shè)計統(tǒng)一的違約責(zé)任制度， 僅從現(xiàn)有資料還難以準(zhǔn)確把握 制度設(shè)計的細(xì)節(jié)。 中國現(xiàn)在制定合同法， 是否僅依據(jù)有關(guān)德國債務(wù)法修改的不充分資料， 就對瑕疵擔(dān)保制度和違 約責(zé)任制度作如此重大的變革，應(yīng)

15、持慎重態(tài)度。五、關(guān)于誠實信用原則的功能誠實信用原則在民法通則上已經(jīng)被規(guī)定為中國民法的基本原則， 合同法建議草案作了更為充分的規(guī)定。 起草 過程中的爭議，集中在法院可否直接引用誠實信用原則裁判案件。實際上是對誠實信用原則功能的理解的分歧。 如日本學(xué)者菅野耕毅在對日本法院判例進(jìn)行整理后， 將誠實信用原則的功能概括為四項： 其一， 法具體化的功能 其二，正義衡平的功能；其三，法修正的功能；其四，法創(chuàng)造的功能（有斐閣民法的爭點I，第8頁）。對于第一、 二兩項功能，學(xué)說上并無異議，而對于第三、四兩項功能，學(xué)說上否定的意見占優(yōu)勢。中國學(xué)者也是如此。但中 國從改革開放以來，合同法領(lǐng)域的立法，幾乎是從零開始，

16、迄今雖有民法通則和三個合同法，但許多應(yīng)有的規(guī)則 和制度，至今仍未制定，因此實務(wù)中出現(xiàn)許多缺乏法律規(guī)定的案型，甚至習(xí)慣規(guī)則也沒有，于是法院不得已直接 引用民法通則所規(guī)定的基本原則 （如誠實信用 ）進(jìn)行裁判。又，考慮到中國自改革開放以來，社會經(jīng)濟(jì)生活發(fā)生劇 烈變動， 許多法律法規(guī)是改革開放初期制定的， 較多地反映了計劃經(jīng)濟(jì)的特點和要求， 難免與現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)生活脫節(jié)， 而修訂法律工作進(jìn)展遲緩，這樣就出現(xiàn)了嚴(yán)格適用法律具體規(guī)定，其結(jié)果違背社會正義的情形。有鑒于此，部分 學(xué)者和法院人士主張規(guī)定誠實信用原則可以直接適用， 認(rèn)可誠實信用原則不僅有補充法律漏洞的功能， 并認(rèn)可誠 實信用原則有修正和變更具體法律規(guī)定的功能， 即建