擔(dān)保法律制度中民法與經(jīng)濟(jì)法

1、擔(dān)保法律制度中民法與經(jīng)濟(jì)法 關(guān)鍵詞 擔(dān)保，無論是人的擔(dān)保還是物的擔(dān)保，不僅僅具有保障交易安全的功能，同時也具有經(jīng)濟(jì)激勵的功能。其中，交易安全的功能是擔(dān)保最基礎(chǔ)的功能，基于此，有關(guān)擔(dān)保的法律被人們普遍地視為民法的基本組成。但是，擔(dān)保作為一種交易安全的保障措施，交易當(dāng)事人可以為了保障具體交易的安全而利用，政府也可以為體現(xiàn)某種經(jīng)濟(jì)政策而利用。由此，與擔(dān)保有關(guān)的法律便可能具有不同的價值和理念。本文試圖從制度層面上，而不是法律規(guī)范的層面上，對擔(dān)保制度的兩種功能進(jìn)行分析，并通過這種分析表明作者對于對民法與經(jīng)濟(jì)法劃分以及經(jīng)濟(jì)法研究視野的一點認(rèn)識。 一、問題的提出：擔(dān)保和擔(dān)保制度的經(jīng)濟(jì)功能 擔(dān)保是隨信用的出現(xiàn)

2、而產(chǎn)生的。信用的發(fā)生使交易活動產(chǎn)生了新的風(fēng)險，擔(dān)保的運用便是為了消除或減少這種風(fēng)險，有關(guān)擔(dān)保的法律制度同樣要服務(wù)于這種目的。因此，保障交易安全是擔(dān)保制度的基本價值追求。這種基本價值決定了擔(dān)保制度的原生性功能就是保障債權(quán)安全，或交易安全。幾千年來，各國擔(dān)保制度也幾乎一直在忠實地發(fā)揮著這種交易安全保障功能。 然而，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)社會，擔(dān)保的一種附生功能經(jīng)濟(jì)激勵功能，正逐漸明顯地隱現(xiàn)出來。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)體制下，經(jīng)濟(jì)活動的基本流程是:貨幣商品(包括勞動力)商品的利用新的商品貨幣。資金一般情況下是人們從事某種經(jīng)濟(jì)活動的起點，同時，各種經(jīng)濟(jì)活動的一般目的也是為了獲取利潤，這種利潤最終又以貨幣的形態(tài)復(fù)原。經(jīng)

3、濟(jì)活動普遍對于貨幣價值的追求，使得信用在一般情況下能夠獲得基本的保障，因此，市場經(jīng)濟(jì)使得貨幣資金成了一切經(jīng)濟(jì)活動的基本要素。 資金在市場經(jīng)濟(jì)條件下具有如此重要的地位，但人們對資金的普遍需求是否能夠滿足，則取決于眾多的因素。其中，最關(guān)鍵的因素之一便是如何發(fā)現(xiàn)資金提供者。資金提供者承擔(dān)了高度的風(fēng)險。融資需求者要發(fā)現(xiàn)愿意承擔(dān)這種風(fēng)險的人往往需要很高成本。因此，為了減少這種成本，社會產(chǎn)生一種普遍的愿望:在需要融資時可以直接到某個人那里，而不必費盡心機(jī)的尋找。這種愿望促成了專營融資業(yè)務(wù)的人出現(xiàn)，為了獲得更多的資金，專業(yè)融資者便通過一定的價格“購買”一些人手頭上的閑置資金(以利息為價格)，為了獲得資金收益

4、。人們也愿意將手頭的閑置資金“出賣給”專業(yè)融資者。由此，便形成了以銀行為代表的專業(yè)融資者。 在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會，融資一般渠道是銀行貸款。而銀行決定向某個企業(yè)貸款時必須考慮其貸出資金的安全。充分的擔(dān)保必然會成為銀行決定是否同意貸款的必要條件。銀行作為專門的融資機(jī)構(gòu)，以合理的價格(利息)提供資金信用也是其基本的業(yè)務(wù)追求，如果銀行吸收的款項不能找到合格的需求者，銀行本身也就難以生存下去，因此，如果貸款安全得到充分的保障，銀行也愿意將其款項貸出。各種擔(dān)保措施都是為了增加暫時讓渡的利益能夠按時回復(fù)，對銀行貸款來說，也就是增強(qiáng)貸款的安全。因此，經(jīng)濟(jì)生活中便出現(xiàn)了這樣的一個普遍的現(xiàn)象:不能提供有效擔(dān)保的人，便不

5、能通過正常的渠道獲得融資;可以提供充分擔(dān)保的人，便可便利地獲得銀行的融資，擔(dān)保提供能力越大。獲得融資的能力也越大。擔(dān)保能力與融資能力呈現(xiàn)出明顯的正相關(guān)關(guān)系。如果通過立法增強(qiáng)某個人的擔(dān)保能力，或使某個人能夠更容易的獲得其他人提供的擔(dān)保，那么，他就可以便利的獲得資金，即便是白手起家，也可以假他人之資，謀求自身的發(fā)展。 通過有關(guān)擔(dān)保的立法對經(jīng)濟(jì)生活進(jìn)行調(diào)節(jié)的之所以能夠發(fā)揮有效的作用，其作用機(jī)理正在如此。即通過法律制度的安排，便符合國家產(chǎn)業(yè)政策的某些行業(yè)、從事某些特定經(jīng)濟(jì)活動的主體能夠獲得銀行樂意接受的融資擔(dān)保手段，便它們能夠更容易的對債權(quán)人提供有效的擔(dān)保，從而更容易的獲得融資。其結(jié)果便是，符合政策方

6、向的特定產(chǎn)業(yè)或經(jīng)濟(jì)活動將會因此而獲得充分的資金支持，最終推動其更快的發(fā)展。 二、兩種價值不同的擔(dān)保法律制度 于是，我們便可以看到兩種不同的擔(dān)保法律制度:一種是目的在于保護(hù)具體交易安全，即擔(dān)保交易中具體債權(quán)人的債權(quán)安全的法律制度;另一種則是強(qiáng)化特定領(lǐng)域中債務(wù)人提供有效擔(dān)保的能力，并通過提高這種能力而使特定領(lǐng)域獲得更好的發(fā)展條件的法律制度。這兩種立法可能存在于同一個法律文件之中，但是，其所體現(xiàn)的立法者所追求的目的，以及各自在社會關(guān)系調(diào)整方面所實現(xiàn)的功能，則是完全不同的。 兩種不同的擔(dān)保制度之間存在著非常密切的關(guān)系。前一種類型的擔(dān)保制度是一種更為基礎(chǔ)的擔(dān)保制度(基于此，下文稱這種擔(dān)保制度為“基礎(chǔ)擔(dān)保

7、制度”);沒有這種制度，便不會有后一種擔(dān)保制度。很顯然，如果沒有法律規(guī)定承認(rèn)抵押權(quán)這種擔(dān)保形式，那么，也不可能通過適當(dāng)?shù)闹贫劝才艁砝眠@種擔(dān)保形式。只有抵押權(quán)被法律承認(rèn)，成為一種合法的擔(dān)保形式，在這種前提下，立法者才有可能進(jìn)一步利用抵押擔(dān)保對經(jīng)濟(jì)的激勵功能，制定后一類法律(下稱激勵型的擔(dān)保制度);也只有前一類法律的存在使得抵押權(quán)制度產(chǎn)生了某種經(jīng)濟(jì)的激勵功能，制定后一類法律才有必要，在這種經(jīng)濟(jì)的激勵功能沒有產(chǎn)生之前，或者它充分發(fā)揮作用的條件尚不具備的情況下，后一類法律的制定也沒有多大意義。 不僅如此，激勵型的擔(dān)保制度功能的發(fā)揮在很大的程度上要依賴基礎(chǔ)型的擔(dān)保制度，而在另一方面，基礎(chǔ)性擔(dān)保制度則具

8、有相對的獨立性，其存在和功能的發(fā)揮均不受后者的影響。例如，如果我們對保證擔(dān)保規(guī)定了嚴(yán)格的形式要求，保證的獲得需要支付高額的成本，這種安排必然會導(dǎo)致其激勵功能的減弱，如果保證擔(dān)保僅僅具有非常微弱的經(jīng)濟(jì)激勵功能，那么，試圖利用這種功能的激勵型立法便不大可能發(fā)揮很大的作用。相反，沒有利用保證激勵功能的法律存在，基礎(chǔ)型的保證立法則不會受到任何影響。幾千年來，保證擔(dān)保的立法一直專心致志地在為交易當(dāng)事人服務(wù)，并沒有因為其沒有被政府利用而影響其存在和功能的發(fā)揮。可見，基礎(chǔ)型的法律與激勵型的法律之間的關(guān)系與宿主與寄生者之間的關(guān)系極為相似。 然而，盡管激勵型法律對基礎(chǔ)型的法律有如此高的依賴性，但它們?nèi)匀豢梢哉f是

9、兩種不同性質(zhì)的法律，就如同一刻不能離開宿主的寄生物一樣，我們不能把寄生物視為宿主的組成部分，而只能將它視為兩種不同的生物。 基礎(chǔ)型擔(dān)保法規(guī)定了各種擔(dān)保形式，交易主體在進(jìn)行交易時，可以利用法律規(guī)定的擔(dān)保手段，來保障交易的安全，具體地說，即債權(quán)人可以基于法律的規(guī)定，要求擔(dān)保人提供符合法律規(guī)定要求的擔(dān)保，以便使它的債權(quán)能夠按其合理的預(yù)期而得到實現(xiàn)。在這里，制定相應(yīng)法律的目的是為了保障交易安全的需要，其所直接保護(hù)的利益是交易當(dāng)事人即債權(quán)人的利益。1對擔(dān)保手段的利用是當(dāng)事人自己的利用，而不是其他人的利用;合理的擔(dān)保制度，其運行的結(jié)果是債權(quán)人的債權(quán)獲得了高度的安全性，即債權(quán)能夠按照其合理的預(yù)期而全部實現(xiàn)。

10、而就激勵型的擔(dān)保立法而言，它利用了某種基礎(chǔ)擔(dān)保法律所創(chuàng)設(shè)的擔(dān)保形式的經(jīng)濟(jì)激勵功能，而這種功能的利用目的與基礎(chǔ)制度所追求的目的是完全不同的，它不是為了保護(hù)債權(quán)人個人的債權(quán)安全(這是基礎(chǔ)制度所需要解決的問題)，而是為了其他的目的，同時，對擔(dān)保的經(jīng)濟(jì)激勵功能的利用是政府的利用，而不是當(dāng)事人的利用，當(dāng)事人仍然按照基礎(chǔ)制度的規(guī)定獲得相應(yīng)的權(quán)利，承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，在微觀的層面上，基礎(chǔ)制度仍在照例正常的運行，并不因此而受到影響。擔(dān)保的經(jīng)濟(jì)激勵功能可以為了不同的目的而利用，利用擔(dān)保激勵功能的不同法律所體現(xiàn)的目的也可能各不相同，例如，有些可能是解決投入問題、有些是為了刺激消費、還有些是為了調(diào)整經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、或體現(xiàn)政府

11、對某一行業(yè)的政策傾斜和支持等等。其運行的結(jié)果是社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展受到政府的有效調(diào)節(jié)，一個國家的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)由原來的不太合理而趨于合理，某一經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域由原來的停滯狀態(tài)或緩慢的發(fā)展?fàn)顟B(tài)而進(jìn)入更快的發(fā)展?fàn)顟B(tài)，經(jīng)濟(jì)運行的宏觀效益得到明顯的提高等，即政府預(yù)期目的得到了實現(xiàn)。 三、政策性擔(dān)保法:實證的考察 有關(guān)擔(dān)保立法的兩種性質(zhì)并僅僅是一種理論的假設(shè)，實際上，在我國，利用擔(dān)保手段經(jīng)濟(jì)激勵功能的立法已經(jīng)大量的存在。盡管這些法律規(guī)范的層次并不高。但隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和立法的完善，這種狀況有可能發(fā)生改變。從目前的現(xiàn)狀來看，擔(dān)保激勵功能的利用主要表現(xiàn)在以下幾個領(lǐng)域： (一)利用擔(dān)保公司促進(jìn)中小企業(yè)的發(fā)展。中小企業(yè)由于規(guī)模小

12、，競爭能力弱，往往在市場競爭中不能得到公平的對待，但是，中小企業(yè)在數(shù)量上遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過大型企業(yè)，而且，在各國都是解決勞動就業(yè)問題的主要渠道。因此，各國對中小企業(yè)都制定的一定的扶持措施。中小企業(yè)發(fā)展的瓶頸制約之一便是資金制約，而其主要癥結(jié)在于融資困難。中小企業(yè)資產(chǎn)較少，不能通過自身的力量提供充分的資產(chǎn)擔(dān)保，因而往往不能通過正常的市場渠道獲得銀行的融資。目前，國家有關(guān)部門和地方政府已經(jīng)通過制定地方法規(guī)和規(guī)章成立了帶有政策性的擔(dān)保機(jī)構(gòu)，為中小企業(yè)(特別是市場前景好的勞動密集型企業(yè)和高新技術(shù)企業(yè))提供融資擔(dān)保，取得了良好的了效果。不僅使地方政府?dāng)[脫了因過多直接的經(jīng)濟(jì)介入而產(chǎn)生的各種糾葛，2而且，使中小企業(yè)的

13、發(fā)展取得了更穩(wěn)定的、市場化的融資渠道。 (二)利用擔(dān)保機(jī)制，推動公共工程建設(shè)。投入問題同樣是制約我國基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的重要因素。長期以來，我國公共工程的建設(shè)完全依賴基本建設(shè)撥款，建設(shè)資金不足，嚴(yán)重影響了基礎(chǔ)工程建設(shè)的規(guī)模。為了解決這個問題，在一段時間，通過集資方式解決公共工程建設(shè)的資金缺口成為主要的形式。由于各種制度尚未健全，亂集資、亂收費等現(xiàn)象極為普遍，信貸活動體外運行對金融安全造成了嚴(yán)重的威脅。 對于公共工程建設(shè)而言，財政撥款和集資雖然可以作為解決公共工程資金難題的一種選擇，但這兩種選擇從效率上說并不是最優(yōu)的。成本更低的解決方式是銀行貸款。而銀行貸款必須首先解決貸款資金的安全問題。用于特定工程

14、的資金，如果運用過程中沒有重大的挪用或其他腐敗行為或因為客觀的原因?qū)е鹿こ痰氖?，最終會沉積于擬建的工程。因此，工程本身至少應(yīng)當(dāng)具有相當(dāng)于貸款金額價值。此項價值足以擔(dān)保工程的建設(shè)貸款。以公共工程建設(shè)項目本身或工程未來的收益權(quán)作為擔(dān)保應(yīng)當(dāng)說具有較高的安全性。這種解決公共工程建設(shè)資金難題的方式相對于集資而言至少有以下好處:首先，項目建設(shè)方無須面對眾多的投資者分別進(jìn)行交易，他只要與銀行一個當(dāng)事人進(jìn)行交易，因此，集資中成千上萬次交易將被一次性交易所代替。集資人也沒有必要專門設(shè)立集資點或支出高昂的費用委托代辦，其成本也將會成千上萬倍的縮減。其次，在這種方式中，建設(shè)方所面對的是專家融資者，因此產(chǎn)如果資金被

15、合理的利用，發(fā)生糾紛的機(jī)會相對較少，而且，即使發(fā)生糾紛，也只是與銀行之間的糾紛，而不會卷入集團(tuán)糾紛，其解決成本也會大量縮減。第三，由于交易在銀行與建設(shè)方之間發(fā)生，因而即便發(fā)生間題也不會造成很大的社會成本。在集資方式中，只要一期的本息支付發(fā)生支付困難，便可能造成投資者的恐慌，甚至引起社會的動亂。由此可能引發(fā)極高的社會成本。第四，有利于公共設(shè)施的有效的利用和工程成本的合理分擔(dān)。采用擔(dān)保融資的方式解決資金問題可以避免投資人對于公共設(shè)施的控制。收費工程可以通過收費權(quán)質(zhì)押的方式，設(shè)立收費專門帳戶，使銀行在帳戶資金上取得優(yōu)先受償權(quán)。工程的運營可以完全按照公共利益的需要而進(jìn)行，擺脫第三方的不合理的控制。設(shè)施

16、收費可以根據(jù)設(shè)施利用者利用該設(shè)施平均節(jié)約的成本來決定，如果收費低于平均節(jié)約的成本，那么，必然會激勵更多的人利用該設(shè)施。貸款的償還由于設(shè)施使用收益而獲得充分的保障。第五，可以便利的實現(xiàn)完全公共產(chǎn)品化。某些公共設(shè)施的收費安排完全是籌集建設(shè)資金的需要，在一定款項得到清償后，可以取消收費，而使該設(shè)施完全公共產(chǎn)品化。例如，公園建設(shè)，利用貸款修建的公園3一開始可以采用收費的方式，在貸款債權(quán)已經(jīng)全部清償，而公園的維持成本不大的情況下，可以取消收費，而免費對社會開放。但是，如果公園采用集資的方式建造，要實現(xiàn)完全公共產(chǎn)品化便可能需要在此之前使公園的產(chǎn)權(quán)完全轉(zhuǎn)移于政府。而這又會發(fā)生高額的談判和轉(zhuǎn)讓成本。 總之，通

17、過公共設(shè)施本身或設(shè)施有益權(quán)解決公共工程的建設(shè)資金問題，成本低，社會效果好，應(yīng)當(dāng)成為今后解決公共工程資金問題的主要選擇。近年來，不少地方已經(jīng)開始運用工程本身或工程收益權(quán)設(shè)定擔(dān)保以獲得融資，便公共工程的投入問題獲得了根本性的解決。最高法院在關(guān)于適用若干問題的解釋中，對這種融資方式也給予了明確的認(rèn)可。4 (三)利用擔(dān)保機(jī)制，促進(jìn)住房的開發(fā)和房地產(chǎn)市場的繁榮 按揭是一種來源于英美法的擔(dān)保制度，在我國香港，這種擔(dān)保主要用于住房的融資安排。被我國普遍使用的住房按揭是一種三方的安排。其中涉及到三種不同的法律關(guān)系:一是銀行作為融資者向消費者提供住房貸款的借貸關(guān)系;二是消費者與房屋開發(fā)商之間的房屋買賣關(guān)系;三是

18、消費者以其購買的房屋作為擔(dān)保物而向銀行提供擔(dān)保而形成的擔(dān)保關(guān)系。5在這里，開發(fā)商通過銀行提供的貸款其房屋價款得到了滿足，6消費者可以及時住進(jìn)房屋，生活得以安定，銀行貸款因房屋的擔(dān)保因此也獲得了保障。按揭擔(dān)保被用于住房消費融資，有力的推動了我國房地產(chǎn)產(chǎn)業(yè)，特別是消費者住房建設(shè)的火速發(fā)展。 除了住房以外，一些地方開始在汽車消費市場中也引入了按揭擔(dān)保，并出現(xiàn)了良好的勢頭。 由此可見，擔(dān)保的經(jīng)濟(jì)激勵功能已經(jīng)在我國的經(jīng)濟(jì)生活中開始運用，并取得了良好的效果。當(dāng)然，擔(dān)保的經(jīng)濟(jì)激勵功能的利用，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不限于以上領(lǐng)域。筆者認(rèn)為，在解決農(nóng)業(yè)投入問題、刺激消費、以及鼓勵對外貿(mào)易和吸引外資方面，通過適當(dāng)?shù)闹贫日{(diào)整，擔(dān)保的

19、經(jīng)濟(jì)激勵功能也可以有效的利用。 長期以來，我國農(nóng)業(yè)的投入主要是依靠農(nóng)民自己的積累和國家財政的支持。眾多的農(nóng)村人口和有限的農(nóng)業(yè)資源，使得大多數(shù)農(nóng)民自身的積累非常有限。國家的投入，一方面面對如此廣闊的農(nóng)村和如此眾多的農(nóng)業(yè)經(jīng)營者只能是杯水車薪，不能從根本上解決問題;另一方面，由此而獲得的資金也難以保證其被有效率的利用。筆者認(rèn)為，農(nóng)業(yè)投入的關(guān)鍵問題，不是政府財政支持的多少問題，而是在目前的制度框架內(nèi)農(nóng)民缺乏通過市場獲得融資的渠道。之所以出現(xiàn)這個問題，關(guān)鍵又在于農(nóng)民幾乎沒有什么可供擔(dān)保的財產(chǎn)。農(nóng)民要按照市場規(guī)則獲得融資，必須提供充分的融資擔(dān)保，這又必須以農(nóng)民有可資擔(dān)保的財產(chǎn)為前提。農(nóng)民有了銀行可以接受的

20、擔(dān)保財產(chǎn)，便可以通過正常的市場機(jī)制從商業(yè)銀行獲得融資;農(nóng)業(yè)生產(chǎn)所需要的資金便可因此而獲得穩(wěn)定的市場來源。 土地資源是農(nóng)業(yè)經(jīng)營者最主要的資源，由于各種因素制約，在相當(dāng)長的時間內(nèi)，我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)象城市土地使用權(quán)那樣完全市場化實際上是不可能的，這不僅僅是農(nóng)地保護(hù)的需要，也是農(nóng)民生活保障的需要。在我國，農(nóng)村社會保障體系在大部分地區(qū)仍沒有建立起來，土地仍然是農(nóng)民生活安全的基本保障，因此，如果允許農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)自由轉(zhuǎn)讓，其結(jié)果必然會便很多農(nóng)民喪失基本的生活保障，甚至嚴(yán)重影響農(nóng)業(yè)生產(chǎn)秩序和農(nóng)民生活秩序。因此，我認(rèn)為，就我國而言，在相當(dāng)長的時期內(nèi)，允許農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓都是不可取的。然而，農(nóng)村

21、土地資源的合理流動又是實現(xiàn)資源優(yōu)化配置，提高農(nóng)業(yè)生產(chǎn)效率的必要手段。如果使土地承包經(jīng)營權(quán)再度分離，即允許農(nóng)民將自己擁有承包經(jīng)營權(quán)的土地出租(或設(shè)定具有物權(quán)性質(zhì)的土地租權(quán)，或佃權(quán))，并使其可以相對自由地流動，那么，在土地直接利用的層面上便可以將市場機(jī)制引入農(nóng)業(yè)土地資源配置。在土地承包經(jīng)營權(quán)再度分離的情況下，不允許土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓，或嚴(yán)格限制土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓，享有土地承包經(jīng)營權(quán)的農(nóng)民可以通過出租土地而獲得相對穩(wěn)定的租金收益，這種租金收益同樣可以為農(nóng)民提供相對穩(wěn)定的生活來源。隨著土地資源的相對集中，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的規(guī)模經(jīng)濟(jì)便可以實現(xiàn)，農(nóng)業(yè)的生產(chǎn)效率也會因此而大大提高。租金收益的水平也會隨著農(nóng)業(yè)土地

22、產(chǎn)出的增加而不斷提高，對于一些老弱病殘的農(nóng)民或缺乏經(jīng)營技術(shù)的農(nóng)民來說，租金收益甚至?xí)h(yuǎn)遠(yuǎn)超過其自己直接經(jīng)營農(nóng)地的收益;農(nóng)地租權(quán)的流動化，除了可以解決農(nóng)民的生活保障問題和農(nóng)業(yè)的資源配置問題，還可以為農(nóng)民市場化融資創(chuàng)造基本的條件，農(nóng)地租權(quán)由此獲得市場價值，因而可以作為農(nóng)民向銀行貸款的擔(dān)保財產(chǎn)。有了可通過市場變現(xiàn)的土地租權(quán)作為擔(dān)保，銀行貸款安全獲得了保障，農(nóng)村的信貸市場才能真正的繁榮起來，農(nóng)業(yè)的投入問題也才能得到根本的解決。 除土地資源以外，農(nóng)民使用的機(jī)械設(shè)備等生產(chǎn)資料，可以通過讓與擔(dān)保、所有權(quán)保留、法定優(yōu)先權(quán)等方式，促使生產(chǎn)者先期向農(nóng)民提供實物信用，使農(nóng)民先用上一些先進(jìn)的生產(chǎn)工具和技術(shù)，用由此而增

23、加的收入，逐步償還生產(chǎn)商的貨款。同時，農(nóng)業(yè)作物和出產(chǎn)物、農(nóng)民飼養(yǎng)的禽畜等也可以通過適當(dāng)?shù)姆绞接糜谌谫Y擔(dān)保。 當(dāng)然，在農(nóng)業(yè)投入問題上，還可以采取其他方式對擔(dān)保機(jī)制進(jìn)行利用，前文提到的擔(dān)保公司對融資的激勵機(jī)制也可以用于農(nóng)業(yè)。目前我國已經(jīng)存在農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行等以支持農(nóng)業(yè)發(fā)展為目的的政策性金融機(jī)構(gòu)，可利用這種政策性金融機(jī)構(gòu)發(fā)展農(nóng)業(yè)貸款擔(dān)保業(yè)務(wù)，為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者或重大的農(nóng)業(yè)建設(shè)項目的商業(yè)銀行貸款提供擔(dān)保，使政策性銀行的杠桿作用能夠充分的發(fā)揮。 擔(dān)保的經(jīng)濟(jì)激勵功能不僅可以在投資領(lǐng)域內(nèi)利用，而且，也可以利用于消費領(lǐng)域當(dāng)前，內(nèi)需不足是制約中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的主要癥結(jié)。但應(yīng)當(dāng)看到，內(nèi)需不足并不是各種需求的滿足已經(jīng)絕對飽和

24、，而是因為有支付能力的需求相對不足。信用具有促進(jìn)提前透支未來收益的作用，但是沒有擔(dān)保的信用，將會使這種透支發(fā)生高度的風(fēng)險。并可能因此引致高額的社會成本。擔(dān)保的運用可以合理的降低這種風(fēng)險。在另一方面，信用還可以為消費者在資金方面的要求能夠得到靈活地滿足。消費者的財富可能大部分沉積于房屋、股票投資等非現(xiàn)金財產(chǎn)上，消費者本來有巨大的消費能力，但由于現(xiàn)金的暫時欠缺，使他不能支付有關(guān)的消費價款。通過這些財產(chǎn)的擔(dān)保獲得融資，可以使消費者暫時的現(xiàn)金支付困難得到緩解。 消費者信用已經(jīng)成為西方發(fā)達(dá)國家銀行信用的重要組成部分。為此，一些國家專門制定了消費者信用法，以保護(hù)消費者不受融資者欺騙和過度的盤剝。在我國，經(jīng)

25、濟(jì)發(fā)展需要強(qiáng)有力的內(nèi)需帶動，完善消費者信用擔(dān)保的立法對于銀行拓展消費者信用領(lǐng)域，促進(jìn)消費，并通過消費增長推動經(jīng)濟(jì)的增長，無疑具有重要的意義。 四、由擔(dān)保法的二重性所想到的 從擔(dān)?；A(chǔ)功能與經(jīng)濟(jì)激勵功能的分析中，我們可以看出，在某些法律制度的部門歸屬問題上似乎并不能絕對化。有關(guān)某類現(xiàn)象的法律制度，可能是由幾類性質(zhì)不同的法律規(guī)范所構(gòu)成的，法律規(guī)范的屬性，只有在制度層面上，通過分析某一制度的目的或立法者確立這一制度的意圖，才能對其性質(zhì)有準(zhǔn)確的把握。對于擔(dān)保法而言，出于保障交易安全考慮的基本擔(dān)保法律制度，無疑是純粹的民事法律規(guī)范;而利用擔(dān)保經(jīng)濟(jì)激勵功能的法律規(guī)范則具有明顯的政策導(dǎo)向性，將其歸入民商法則

26、會對民商法規(guī)則的純度產(chǎn)生不良的影響。如果過分的強(qiáng)調(diào)民商法的統(tǒng)領(lǐng)地位而將這些法律制度都?xì)w入民商法范圍，當(dāng)這些立法在民商法體系中所占的比例因逐步積累而不斷增大時，將會導(dǎo)致民商法基本理念的動搖和邏輯自足性的喪失，民商法將失去統(tǒng)領(lǐng)其各項制度的統(tǒng)一理念和基本精神，最終可能會導(dǎo)致集幾千年人類共同智慧而形成的完整而嚴(yán)密的民商法體系的瓦解。這不僅是其他法律部門的悲劇，更是民商法的悲劇。 在法學(xué)界常常聽到諸如此類的說法:“擔(dān)保法屬于民法”，“反不正當(dāng)競爭法屬于經(jīng)濟(jì)法”。這種說法不能說存在什么錯誤，但嚴(yán)格地說，這種表述是不準(zhǔn)確的。一項立法文件可能包含了不同的法律制度，這些法律制度中，有些可能在發(fā)揮著某個法律部門的

27、功能，有些則發(fā)揮著另一種完全不同的功能，因此，法律的部門歸屬問題，不能僅僅從立法文件的層面上來進(jìn)行判斷，而應(yīng)當(dāng)從制度層面上進(jìn)行考察。立法者基于立法成本的考慮，或法律實施便利的需要，將不同性質(zhì)的法律規(guī)則規(guī)定于同一個立法文件中，這是完全正常的。法學(xué)者、執(zhí)法者和法律適用者只有探求法律條文背后隱藏的立法意圖，才能把握該項法律條文確立了一項什么性質(zhì)的制度。功能是立法意圖的外部體現(xiàn)，研究法律所發(fā)揮的功能，可以幫助我們理解立法的真實意圖。當(dāng)然，這并不是說每一個法律條文都確立了一項法律制度，實際上，出于表述上的需要，可能幾個法律條文都在表述同一項制度，而另一方面，一個法律條文也可能同時確立了幾項制度。因此，不

28、僅同一個立法文件不應(yīng)籠統(tǒng)的歸入某一個法律部門;甚至某一個法律條文，也可能確立了幾個法律制度，而這些法律制度也可能具有不同的性質(zhì)，屬于不同的法律部門。因此經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的制度并不限于那些典型的經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范，在某些非典型的、甚至被人們普遍視為純粹民商事法律的立法文件中，也可能有大量的經(jīng)濟(jì)法規(guī)則和制度存在。經(jīng)濟(jì)法制度研究的深化應(yīng)當(dāng)注意這些研究對象的發(fā)掘。這種研究的意義在于，不同性質(zhì)的法律規(guī)范體現(xiàn)了立法者的不同目的，對制度性質(zhì)的甄別有利于更準(zhǔn)確的把握某些制度的立法本意，從而有助于更好的理解和適用法律;同時，在立法層面，可以引導(dǎo)立法者從多角度考慮相關(guān)的立法安排，不必過于拘泥于法律規(guī)則和法律制度的純度，而人

29、為的進(jìn)行立法的分割，這可以促進(jìn)法律規(guī)范在更高層次上的整合，提高法律調(diào)整的效率。 長期以來，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界普遍存在著重抽象理論而輕具體制度的學(xué)術(shù)傾向，這種傾向在中國己經(jīng)持續(xù)了20余年。應(yīng)當(dāng)說，這并不是一個很好的現(xiàn)象。法學(xué)研究的現(xiàn)實意義在于能夠使立法者制定更好的法律，執(zhí)法者更準(zhǔn)確地理解和更有效地執(zhí)行法律;司法者更準(zhǔn)確、公正的適用法律，守法者能夠更自覺的維護(hù)和遵守法律。因此，法學(xué)研究，特別是實用性極強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)法學(xué)的研究，純粹的形而上意義的理論探索固然有一定的必要，但針對具體制度和客觀法律現(xiàn)象的務(wù)實研究更顯重要。就筆者而言，經(jīng)濟(jì)法的基本理論問題是可以緩一步解決的問題，制度問題則是刻不容緩的問題。某一法律屬于

30、那一個法律部門，這本身并不重要，重要的是這一法律是否有效的實現(xiàn)對社會關(guān)系的調(diào)整，其實施能否產(chǎn)生增進(jìn)社會總福利的效果，或者說，這項立法是否創(chuàng)設(shè)了一個或多個公平而又可以賦諸實施的制度。經(jīng)濟(jì)法學(xué)者不應(yīng)抱著一個與其他法律部門爭地盤的心態(tài)來研究經(jīng)濟(jì)法，而應(yīng)當(dāng)更理性地、以一個法學(xué)者應(yīng)有的良心和社會責(zé)任感來對待自己的學(xué)術(shù)研究。 關(guān)于經(jīng)濟(jì)法的一些基本理論問題，法學(xué)界已經(jīng)爭執(zhí)了幾十年，至今仍然末形成定論，甚至沒有形成比較權(quán)威的理論，究其原因，可能是多方面的。但經(jīng)濟(jì)法學(xué)界對于基本理論研究普遍存在的方法論上的局限，可能是其中重要的原因之一。我覺得，許多基本理論問題的答案可能并不存在于基本理論本身，而存在于各種制度之

31、中，當(dāng)我們能夠認(rèn)真的對各種制度進(jìn)行深入的思考后，我們會從中感悟到一些更具理念性的道理，體會到一些更抽象的規(guī)律和原則。當(dāng)我們的理論真正是從具體制度中抽象、概括和提升出來的理論時，它可能就不會象目前存在的某些經(jīng)濟(jì)法理論那樣顯得空洞而不能自圓其說。 由于長期以來形成的慣性，經(jīng)濟(jì)法理論研究的視野一直限制在一個非常狹小的領(lǐng)域。我們一直在經(jīng)濟(jì)法的界定、經(jīng)濟(jì)法部門的獨立性、經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象、經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系等抽象的問題上糾纏不清，而沒有去面對社會現(xiàn)實，直面經(jīng)濟(jì)生活中出現(xiàn)的各種問題。自我國改革開放以來，社會經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟(jì)組織形態(tài)、經(jīng)濟(jì)活動的范圍以及人們的價值觀念、生活方式等等，都發(fā)生了重大的變化。作為法學(xué)者應(yīng)當(dāng)更多的注意社會的變遷和社會的需求。正式制度的變革應(yīng)當(dāng)首先具有一定的社會基礎(chǔ)，立法者的追求應(yīng)當(dāng)同時也是最普遍的社會追求，正式制度的變遷應(yīng)當(dāng)首先考慮人們行為選擇的普遍傾向(非正式制度)，當(dāng)某種因素促成人們普遍避免遵循正式制度所確立的規(guī)則時，說明人們的行為正在脫離既有的正式制度軌道，并在受一種通過自發(fā)力量所形成的非正式制度制約。在這種情形，立法者不應(yīng)當(dāng)將人們的從新的軌道上拉回來，迫使其繼續(xù)遵守原