在建工程抵押詳解

1、在建工程抵押指抵押人為取得工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，抵押給銀行作為償還貸款履行擔保的行為關于在建工程抵押的法律依據(jù)，擔保法未作明確規(guī)定。最高人民法院關于適用擔保法若干問題的解釋第四十七條規(guī)定：“以依法獲準尚未建造的或者正在建設中的房屋或者其它建筑物抵押的，當事人辦理了抵押登記，人民法院可以認定抵押有效”，該司法解釋確立了在建工程抵押的合法性。 根據(jù)民法物權(quán)原理，物權(quán)的成立與存在須以標的物的存在為前提。抵押權(quán)作為物權(quán)的法定內(nèi)容之一，亦應遵循這個規(guī)則。而在建工程在完工以前，雖然已具備物的一些特征，但尚不具備完整意義的物質(zhì)形態(tài)，顯然不是完整的物建設部

2、城市房地產(chǎn)抵押管理辦法第三條將在建工程抵押限定為：抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。根據(jù)擔保法司法解釋、城市房地產(chǎn)抵押管理辦法及其它法律法規(guī)的規(guī)定，在建工程抵押必須具備以下幾方面條件1、在建工程抵押貸款的用途為在建工程繼續(xù)建造所需資金。物權(quán)法出臺前信貸客戶不得用在建工程為他人的債務提供擔保，也不能為自己其它用途的債務進行擔保，而只能為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款擔保。物權(quán)法實施后在建工程抵押可以為其他債權(quán)種類設定抵押，對在建工程抵押擔保的種類沒有限定。2、在建工程占用范圍內(nèi)的

3、土地，已經(jīng)交納全部土地出讓金，并取得國有土地使用權(quán)證。3、城市房地產(chǎn)抵押管理辦法明確規(guī)定，在建工程抵押合同應載明土地使用權(quán)證、建設用地規(guī)劃許可證和建設工程規(guī)劃許可證三證的編號，故在建工程抵押必須已經(jīng)取得土地使用權(quán)證、建設用地規(guī)劃許可證和建設工程規(guī)劃許可證。同時，正在建造的在建工程抵押，還必須取得建設工程施工許可證。 4、投入工程的自有資金必須達到工程建設總投資的25%以上，并已經(jīng)確定工程施工進度和工程竣工交付日期。把握問題一）在建工程抵押范圍的界定。 根據(jù)城市房地產(chǎn)抵押管理辦法規(guī)定，抵押在建工程包括在建建筑物本身及其土地使用權(quán)兩部份1、 建筑物部分。在建工程抵押物應包含尚未完工部分在內(nèi)的項目整

4、體。理由是：（1）在建工程抵押權(quán)屬于房地產(chǎn)期權(quán)，其性質(zhì)不同于擔保法上的房地產(chǎn)抵押權(quán)；（2）在建工程抵押的根本目的是為了取得貸款資金完成整個工程；（3）房地產(chǎn)項目在整體建成前無法實現(xiàn)抵押權(quán)擔保功能所需實際控制的經(jīng)濟價值；（4）僅僅以已完工部分抵押，不一定能夠具備獨立使用功能。當然，銀行在確定抵押物價值時，應剔除尚未完工部分抵押物所需繼續(xù)建造的資金。即抵押物實際價值等于擬抵押在建工程的整體價值減去尚未完工部分在建工程的價值。2、 土地使用權(quán)部分。以整宗土地使用權(quán)不可分割作為抵押物。辦理在建工程抵押貸款時應把握在建工程及土地使用權(quán)整體作為抵押物的原則，在抵押登記時應將整宗土地使用權(quán)納入抵押登記的范圍

5、，而不應按分攤份額登記。（二）在建工程抵押物價值的確定。在確定在建工程抵押物價值時，可委托房地產(chǎn)評估機構(gòu)對擬抵押的在建工程進行評估，在評估的基礎上確定在建工程抵押物的市場公允價值。由于在建工程抵押尚有許多不確定因素，所以銀行在核定抵押物價值與實際可貸款額度的折率時應從緊把關，一般在建工程抵押折率應控制在60%以內(nèi)。(三）在建工程抵押權(quán)與工程款優(yōu)先權(quán)問題。最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復（法釋200216號）則采納了工程款法定優(yōu)先權(quán)說，并從字面上與抵押權(quán)區(qū)別開來。批復第一條規(guī)定：“人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件時和辦理執(zhí)行案件中，應當按照合同法第二百八十六條的規(guī)定，認定建筑工程承包

6、人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)?！庇纱丝闯觯こ炭钍軆?shù)姆ǘ▋?yōu)先權(quán)絕對地優(yōu)先于抵押權(quán)，而無論抵押權(quán)登記與否、成立的時間是否在工程款法定優(yōu)先權(quán)之前。在建工程抵押貸款最大的風險就是工程款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)問題。建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)作為法定優(yōu)先權(quán)，不僅是由法律直接予以規(guī)定的，而且無須辦理登記手續(xù)，其受償額不屬公示信息，從而導致抵押權(quán)人對自己的風險無法預測和控制。所以，銀行在審查時應重點要把握以下三點：1、要求客戶提供與在建工程施工單位簽訂的建設工程合同，注意審查合同約定工程的總造價、工程款支付條件、支付方式以及是否存在施工單位墊資建設等情況。2、確定在建工程可抵押擔保額度時，應將尚欠施工單位

7、的工程款從抵押物價值中剔除。對尚欠工程款的情況，應要求工程施工單位出具書面證明材料。3、要求工程施工單位對銀行貸款提供擔?；驎娉兄Z放棄工程款優(yōu)先受償權(quán)。銀行在辦理貸款時除在建工程抵押外，還可以要求增加工程施工單位作連帶責任保證擔保，如出現(xiàn)施工單位主張工程款優(yōu)先權(quán)時，銀行可要求施工單位承擔抵押物不足清償部分的保證責任，使貸款資金不受損失。另外，在客戶以在建工程申請抵押貸款時，銀行可要求施工單位出具放棄工程款優(yōu)先受償權(quán)的書面承諾，從源頭上避免出現(xiàn)抵押權(quán)與工程款優(yōu)先受償權(quán)之間的沖突。（四）在建工程的建筑物與土地使用權(quán)必須同時抵押。在辦理在建工程抵押貸款時，應把整宗土地使用權(quán)與在建工程的建筑物一并抵

8、押，而不能僅僅抵押在建工程建筑物占用部分的土地使用權(quán)，土地使用權(quán)和在建工程建筑物的數(shù)量、面積、有關權(quán)證號碼等情況應在抵押物清單上載明。在建工程抵押應按規(guī)定到相關部門辦理抵押登記手續(xù)，取得抵押物登記證。要密切關注在建工程的建設施工情況，根據(jù)實際及時辦理新增部分在建工程的抵押手續(xù)。當在建工程竣工，客戶已取得房屋所有權(quán)證后，銀行應根據(jù)城市房地產(chǎn)抵押管理辦法第三十四條的規(guī)定，與客戶重新簽訂抵押合同，按規(guī)定辦理房地產(chǎn)抵押登記.（五）大建工程抵押權(quán)與商品房預售沖突的風險及防范 房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)為籌集資金，常常在開發(fā)的過程中就進行預售，一般說來，在建工程抵押與商品房預售不能同時并存，也就是說，商品房預售時，開

9、發(fā)企業(yè)應當與銀行解除已設定的抵押關系，否則購房人將無法獲得房屋的產(chǎn)權(quán)證。預售是一種轉(zhuǎn)讓行為，根據(jù)擔保法第49條：“抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效?！?已設定在建工程抵押權(quán)項目的商品房的預售，可按如下步驟操作：首先，要理清法律關系，預售部分要先解除抵押關系，后簽訂預售合同，否則，簽訂的預售合同將是無效合同。即先由開發(fā)企業(yè)向銀行支付與解除預售房屋所需償還貸款額度相當?shù)目铐棧蛱峁┡c該款項等值的其他財產(chǎn)作擔保后，銀行同意解除預售部分的抵押關系，開發(fā)企業(yè)再將已解除抵押關系的部分商品房預售給

10、購房人。如此反復，流動銷售，實現(xiàn)良性循環(huán)。其次，銀行要深度介入預售過程，包括具體到每一宗合同的簽訂，甚至直接掌管銷售專用章、定期盤點庫存商品房、向房地產(chǎn)管理部門查詢驗證銷售進度等，防止不法開發(fā)企業(yè)隱瞞真情、賤價拋售。第三，也是最重要的，銀行應該盡可能地成為唯一的監(jiān)管銀行，全權(quán)收存售房款。開發(fā)企業(yè)在申請辦理預售許可證明時，即選定抵押權(quán)銀行作為監(jiān)管銀行，在該行設立一個專門用于在收存預售款的監(jiān)管賬戶，并與監(jiān)管銀行簽訂監(jiān)管協(xié)議，明確雙方的權(quán)利、義務。預售許可證載明該監(jiān)管賬戶，預售款包括其他銀行為購房人提供的購房抵押貸款均必須存入該指定的監(jiān)管賬戶。監(jiān)管銀行必須根據(jù)工程監(jiān)理單位出具的工程進度核定意見書撥付

11、預售款。開發(fā)企業(yè)應嚴格按照施工計劃組織施工，在實際工程進度與計劃進度一致的前提下，允許根據(jù)相應的預算方案使用預售款，實際工程進度落后于計劃進度時禁止使用預售款。（六）、在建工程抵押權(quán)與稅收優(yōu)先權(quán)沖突的風險及防范 稅收征收管理辦法規(guī)定了稅收優(yōu)先權(quán)，該優(yōu)先權(quán)在順序上優(yōu)先于抵押權(quán)。如果房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在以開發(fā)項目占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)或在建工程提供抵押之前已經(jīng)拖欠稅款的，商業(yè)銀行在處置抵押物時就要受到限制，稅務機關有權(quán)先于商業(yè)銀行處置并就處置價款優(yōu)先受償，收稅后的剩余部分，商業(yè)銀行才可以受償。如果商業(yè)銀行私自處置抵押物進行受償，稅務機關知道后有權(quán)在抵押物價值范圍內(nèi)向商業(yè)銀行追償欠稅企業(yè)應繳的稅款。 在

12、接受房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)提供在建工程抵押之前，首先，信貸調(diào)查過程中應通過各種途徑獲得企業(yè)是否欠稅和欠稅的時間、金額：一是通過稅務機關在媒體上對納稅人欠稅情況的定期公告了解抵押人是否欠稅；二是直接要求房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)說明其納稅情況，提供完稅憑證；三是請示稅務機關提供有關抵押人的欠稅情況。其次，銀行在獲悉企業(yè)欠稅時，應督促企業(yè)及時納稅，并把企業(yè)是否完稅作為貸款的條件之一。再次，在對抵押物、質(zhì)物的評估時，即便不把企業(yè)的欠稅金額給予扣除，也應該把企業(yè)欠稅情況作為重要內(nèi)容在材料中體現(xiàn)。最后，可以把開發(fā)企業(yè)已經(jīng)繳清稅款作為銀行接受在建工程抵押貸款的前提條件。（七）、土地抵押轉(zhuǎn)為在建工程抵押過程中的操作風險及防范

13、開發(fā)企業(yè)向銀行申請貸款時，常常雖然取得了有關部門關于同意其進行建造的建設用地規(guī)劃許可證及其他證件，但是尚未進行實質(zhì)性的開發(fā)，此時銀行僅僅能夠接受其土地使用權(quán)作為抵押物。一旦開發(fā)企業(yè)已經(jīng)開始開發(fā)，形成部分完工建筑，根據(jù)銀行的信貸實踐，都要求將土地使用權(quán)抵押轉(zhuǎn)為在建工程抵押。由于我國土地抵押轉(zhuǎn)為在建工程抵押。由于我國土地和房產(chǎn)的登記部門不同，土地使用權(quán)抵押轉(zhuǎn)為在建工程抵押。由于我國土地和房產(chǎn)的登記部門不同，土地使用權(quán)抵押在土地管理部門登記，在建工程抵押則在房地產(chǎn)管理部門登記，在將土地使用權(quán)抵押轉(zhuǎn)為在建工程抵押的過程中，必須簽訂新的抵押合同，并重新辦理登記，原有的抵押合同和登記必須注銷，否則就成了重

14、復抵押。此時，如果操作不當，將會使銀行的抵押權(quán)落空：首先，作為抵押物的土地使用權(quán)如果已被法院或其他司法部門查封的，此時銀行若到登記機關注銷了原登記，卻因為抵押物已經(jīng)被查封而無法辦理新的登記，一旦注銷后甚至連恢復原狀也無法做到。其次，土地使用權(quán)雖然沒有被查封，但在銀行辦理注銷土地使用權(quán)抵押登記后、在建工程抵押權(quán)登記前的短暫時間內(nèi)，抵押物突然被查封，此時，在建工程抵押權(quán)登記也無法辦理。因為，根據(jù)擔保法第37條第5項的規(guī)定，依法被查封的財產(chǎn)是不能抵押的。另外，根據(jù)辦法第37條第2款：“抵押的房地產(chǎn)在抵押期間竣工的，當事人應當在抵押人領取房地產(chǎn)權(quán)屬證書后，重新辦理房地產(chǎn)抵押登記。”在注銷在建工程抵押、

15、重新辦理房地產(chǎn)抵押登記的過程中也可能存在上述風險。 銀行在因辦理土地使用權(quán)抵押轉(zhuǎn)為在建工程抵押、在建工程抵押轉(zhuǎn)為房地產(chǎn)抵押而必須重新辦理抵押登記時，首先要到登記部門查明抵押物是否被法院或其他司法部門查封，如果被查封的，不得辦理新的登記手續(xù)，而只能要求借款人歸還貸款或依法起訴要求行使抵押權(quán)。抵押物沒有被查封的，在辦理新的抵押手續(xù)過程中，要帶好完備的登記資料，力求使登記手續(xù)在盡量短的時間里完成。同時做好保密措施，防止借款人的其他債權(quán)人獲悉后通知司法機關查封抵押物。（八）、在建工程抵押辦理保險過程中的風險及防范 辦法第23條規(guī)定：“抵押當事人約定對抵押房地產(chǎn)保險的，由抵押人為抵押的房地產(chǎn)投保，保險費

16、由抵押人負擔。抵押房地產(chǎn)投保的，抵押人應當將保險單移送抵押權(quán)人保管。在抵押期間，抵押權(quán)人為保險賠償?shù)牡谝皇芤嫒??！?在辦理在建工程抵押保險的過程中，應要求抵押人按照銀行指定的險種、投保金額到與銀行有合作關系的保險公司辦理財產(chǎn)保險，并要求將保險公司辦理財產(chǎn)保險，并要求將保險單中約定：“除非經(jīng)過保險受益人(銀行)的書面同意，投保人不得以任何理由中斷或撤銷保險要求的，保險人不得接受?！蓖瑫r，應在與保險公司的合作協(xié)議中約定：“涉及銀行利益的保單中，投保人聲明保單丟失或要求中斷、撤銷保險的，保險公司應該及時通知銀行?！比f一抵押人不交納保險費或中途中斷、撤銷保險的，銀行應以自己的名義對該抵押物進行保險，要

17、求抵押人負擔保險費用，否則要求借款人歸還貸款。同時，信貸人員要經(jīng)常走訪借款企業(yè)，督促投保人遵守國家走訪借款企業(yè)，督促投保人遵守國家有關消防、安全、生產(chǎn)操作、勞動保護等方面的規(guī)定，維護抵押物的安全。一旦發(fā)現(xiàn)抵押物的危險程度增加，應要求投保人及時通知保險公司。在建工程抵押評估的特點與范圍房地產(chǎn)價值是房地產(chǎn)權(quán)利價值的貨幣表現(xiàn)形態(tài)，對房地產(chǎn)的估價實際上是對其權(quán)利價值的評估。由于在建工程與已建成或舊有的房地產(chǎn)不同，其權(quán)利狀態(tài)中的某些情況由于種種原因，具有一定的隱蔽性。因此，科學的在建工程抵押價值評估應建立在對在建工程評估范圍的準確界定上。 1、土地權(quán)屬 在建工程的土地權(quán)屬有兩種性質(zhì)，四種情況，即以出讓方

18、式取得的國有土地使用權(quán)；以租賃方式取得的土地使用權(quán)；以無償劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)；集體所有制土地使用權(quán)。不同的權(quán)屬性質(zhì)和情況，其抵押評估價值內(nèi)涵和被評估在建工程即將發(fā)生的經(jīng)濟行為是不完全相同的。 2、項目權(quán)屬 對在建房地產(chǎn)項目的抵押貸款評估，要查明委估房地產(chǎn)項目是否屬聯(lián)建項目或是否有參建單位，委托單位對委估的在建項目整體或部分是否確實擁有所有權(quán)。若委托單位是委估對象的主建單位，另有一個或兩個參建單位，則參建單位的價值不屬于委托單位所有，其價值不屬于委估房地產(chǎn)的抵押范圍；若委估房地產(chǎn)項目是聯(lián)建項目則委托單位對委估對象擁有的權(quán)利部分是多少？因此評估人員必須對上述情況進行充分的調(diào)查并把握，其中特別是要搞清楚項目公司的組成各方的權(quán)利狀況以及各方之間的經(jīng)濟合同在法律上是否有效等等。評估人員只能對委托單位對委估房地產(chǎn)項目所實際擁有的權(quán)利部分進行抵押價值評估。 3、工程進度 在估價實務中，各個委估在建項目完成的在建工程量各不相同，有的是剛剛完成了設計地坪以下的基礎工程（包括地下室結(jié)構(gòu)部分）；有的是剛剛完成了裙房的結(jié)構(gòu)部分；有的已完成全部的結(jié)構(gòu)封頂?shù)鹊取４蟛糠值捻椖?，其裝修及設備安裝工程還沒有進行。對于上述不同的情況，評估時必須準確地把握在建工程項