獨(dú)立董事：是紀(jì)曉嵐而不是花瓶

1、獨(dú)立董事：是紀(jì)曉嵐，而不是花瓶 內(nèi)容提要中國的上市公司興起了一股新熱潮，紛紛設(shè)立獨(dú)立董事。所謂獨(dú)立董事，是指由不屬于本公司管理層的、獨(dú)立的外來人士擔(dān)任董事會中的非執(zhí)行董事，代表中小股東來監(jiān)督執(zhí)行董事和公司經(jīng)理層。獨(dú)立董事之所以備受關(guān)注，起因是中國上市公司遭遇了和|之禍，監(jiān)管部門把獨(dú)立董事當(dāng)成一股能與和|抗衡的新力量，寄予厚望，希望獨(dú)立董事能擔(dān)當(dāng)起紀(jì)曉嵐的角色和重任。關(guān)鍵詞獨(dú)立董事，上市公司和|之禍，花瓶化，紀(jì)曉嵐起因：上市公司“和|之禍”近來，中國的上市公司興起了一股新熱潮，紛紛設(shè)立“獨(dú)立董事”。所謂獨(dú)立董事，是指由不屬于本公司管理層的、獨(dú)立的外來人士擔(dān)任董事會中的非執(zhí)行董事，代表中小股東來監(jiān)

2、督執(zhí)行董事和公司經(jīng)理層。獨(dú)立董事之所以備受關(guān)注，起因是中國上市公司遭遇了“和|之禍”，監(jiān)管部門把獨(dú)立董事當(dāng)成一股能與“和|”抗衡的新力量，寄予厚望，希望獨(dú)立董事能擔(dān)當(dāng)起“紀(jì)曉嵐”的角色和重任。進(jìn)入21世紀(jì)以來的3年里，新世紀(jì)的陽光似乎并沒有照亮中國股市，相反，中國股市頻頻發(fā)生“地震”。災(zāi)情嚴(yán)重的股票還不止一兩家，往往是若干支股票“集體跳水”，昨天還是牛氣沖天的“天堂股”，一夜之間就無緣無故地跌成了慘不忍睹的“地獄股”。中小股民的血汗錢頃刻間變成了一堆廢紙，深度套牢，脫身無望。經(jīng)濟(jì)學(xué)家無法解釋這些股票的大起大落，無法用正常的經(jīng)濟(jì)理論去分析它們，因為這些股票本來就不是由正常的游戲法則支配的，而是由

3、“幕后之手”在恣意操縱。有的上市公司名義上打著“國有股”之旗號，實際上是一些利益集團(tuán)的“內(nèi)部私人控股”。這種偽裝的國有股在股市上的為害尤烈，那些被揭露出來的災(zāi)情嚴(yán)重的上市公司里，大部分都是這種類型。對此，最形容的比喻是“和|之禍”-它打著“國有”之旗號，就象和|那樣口口聲聲喊著“為國效勞”，但實際上卻是一些利益集團(tuán)的腐敗之產(chǎn)物?！昂蛗之禍”直接導(dǎo)致了我國目前的“上市公司信任危機(jī)”。中小股東普遍產(chǎn)生了畏懼心理，不敢再輕易入市。所以，盡管政策暖風(fēng)頻頻，出臺了若干利好刺激，但股市反彈并不如預(yù)期的積極。銀行再三調(diào)低存款利率，政府甚至采用了“征收利息稅”等宏觀調(diào)控政策，但都收效甚微，存款額不僅沒有減少，

4、反而呈現(xiàn)出進(jìn)一步上升的勢頭。這種明顯的“反?，F(xiàn)象”只能有一個合理解釋，就是：中小股東已經(jīng)喪失信任和樂觀期待，寧愿把錢存進(jìn)銀行不要利息，也不敢、不愿再去積極地投資于股市。中小股東的態(tài)度，會直接決定著股市的生死存亡。我國著名學(xué)者型企業(yè)家、原政府發(fā)展研究中心研究員劉孟奇指出，離開了中小股東的積極支持和熱情參與，股市就喪失了存在理由和必要。因為股市最主要的作用就是改善公司的資本結(jié)構(gòu)，讓企業(yè)直接與廣大投資人發(fā)生聯(lián)系，使企業(yè)的融資方式由銀行貸款的間接融資變成發(fā)行證券的直接融資。融資方式的改變，在微觀上決定著企業(yè)的成敗，在宏觀上則決定著國民經(jīng)濟(jì)的興衰?！昂蛗之禍”還導(dǎo)致了中國市場經(jīng)濟(jì)的瓶頸期。中國經(jīng)濟(jì)20多

5、年的飛速發(fā)展，在國際上被視為奇跡，一直備受矚目。尤其是1998年亞洲金融危機(jī)中，中國經(jīng)濟(jì)頑強(qiáng)地抗住了風(fēng)浪，又一次成為各國稱嘆的焦點。樂觀的觀察家認(rèn)為中國經(jīng)濟(jì)將隨著21世紀(jì)的到來而更加陽光燦爛。但隨之而來的事實卻并非如此，進(jìn)入21世紀(jì)以來的3年里，中國經(jīng)濟(jì)出人意料地“狀態(tài)不佳”起來，-中國市場經(jīng)濟(jì)遭遇了改革開放以來最大的一次瓶頸期！爭議：獨(dú)立董事是不是花瓶？一些人反對在中國上市公司中設(shè)獨(dú)立董事，認(rèn)為獨(dú)董是“又一項花瓶制度”。其主要理由是：中國的法律土壤、人文氣候、產(chǎn)權(quán)環(huán)境等等，與美國有很大的不同，所以，在美國盛行的獨(dú)立董事制至少在以下幾個方面不能適應(yīng)中國的國情：1、中國目前的上市公司絕大多數(shù)是國

6、家控股，國家本身不是自然人，它的股權(quán)必須通過有關(guān)的“代理人”來委托行使。西方上市公司的執(zhí)行董事和監(jiān)事大多是股東本人，他們在“關(guān)心自己的財產(chǎn)”的驅(qū)動下，會比較盡職盡責(zé)。但中國上市公司的執(zhí)行董事和監(jiān)事絕大多數(shù)是“打工者”（代理人），他們難以產(chǎn)生“關(guān)心自己的財產(chǎn)”的強(qiáng)烈內(nèi)在驅(qū)動力。所以，中國上市公司雖設(shè)有專門的、貌似強(qiáng)大且獨(dú)立的監(jiān)事會，但大都是空有其名，不能恪盡職守。如果不改變這種產(chǎn)權(quán)環(huán)境，僅僅增設(shè)幾個新花瓶（獨(dú)立董事）是無濟(jì)于事的。2、公司法明確定中國的股份公司實行“二元制”，即在股東大會下同時設(shè)董事會、監(jiān)事會兩個機(jī)構(gòu)。獨(dú)立董事起源于“一元制”的美英，在一元制的公司法律土壤上，股東大會下只設(shè)董事會

7、，不設(shè)監(jiān)事會，把二元制中監(jiān)事會的職權(quán)賦予給獨(dú)立董事?？梢?，獨(dú)立董事的法律土壤是一元制，不適于實行二元制的中國。3、中國是典型的“熟人社會”（或稱“人情社會”），熟人之間往往會“互相關(guān)照”。獨(dú)立董事與執(zhí)行董事同歸于一個集體（董事會），二者有明顯的集體認(rèn)同感，獨(dú)立董事很難“六親不認(rèn)”地去監(jiān)督“自己的同事”。4、現(xiàn)有的監(jiān)事會已經(jīng)包含了獨(dú)立董事的職責(zé)，如果再增設(shè)獨(dú)立董事，會使二者雷同、重疊，從而造成兩個監(jiān)察者之間爭權(quán)奪利，進(jìn)一步削弱他們對執(zhí)行董事、經(jīng)理層的監(jiān)察力度。反駁：獨(dú)董能擔(dān)當(dāng)起“紀(jì)曉嵐”的重任不可否認(rèn)，現(xiàn)實中有些獨(dú)立董事沒有起到應(yīng)有的作用，但這并不能說明所有的獨(dú)立董事都是花瓶。大多數(shù)“獨(dú)立地懂事

8、”在實踐中能夠擔(dān)當(dāng)起重任，發(fā)揮預(yù)期的作用，實際上起到了“紀(jì)曉嵐”的角色。造成“獨(dú)立董事不獨(dú)立，淪為一個新花瓶”的諸多原因之中，一個不可忽視的因素是上市公司往往熱衷于聘請年高望眾的專家作為公司的獨(dú)立董事。這些老一輩的專家擔(dān)任獨(dú)立董事，由于他們公務(wù)繁重、年齡偏大，受精力所限，對上市公司的經(jīng)營決策分身乏術(shù)。而有的上市公司本來就只是借這些老一輩專家的名氣而已，對這些獨(dú)立董事的要求僅僅是在召開董事會時舉手即可。（甚至有個笑話，說有的上市公司設(shè)獨(dú)立董事時，最先考慮的因素有兩個：名氣要大，年齡要大，這樣既能借助其名氣，又能讓其沒有精力過問公司事宜。）如此一來，造成這些獨(dú)立董事有名無實，更談不上“獨(dú)立”二字。

9、而近來的上市公司年報顯示，設(shè)獨(dú)立董事的上市公司開始興起務(wù)實之風(fēng)，根據(jù)公司發(fā)展的實際需要，盡可能地發(fā)揮獨(dú)立董事在上市公司經(jīng)營管理、提高業(yè)績、優(yōu)化公司治理結(jié)構(gòu)中的作用。例如，深方大原有一名時任美國一家投資基金公司總裁的海外獨(dú)立董事，為了公司快速發(fā)展，該公司又提出了2名獨(dú)立董事候選人：一名是管理學(xué)專家，另一名是我國光電子產(chǎn)業(yè)知名專家。對于獨(dú)立董事的專業(yè)結(jié)構(gòu)安排，深方大可謂深思熟慮。該公司發(fā)言人說，三名獨(dú)立董事都是中青年專家，可以各司其職，合理搭配：一名海外投資決策專家，能為公司提供海外的新技術(shù)、新產(chǎn)業(yè)的發(fā)展動態(tài)及國外大型企業(yè)管理的經(jīng)驗；另一名是管理學(xué)專家，對公司的企業(yè)管理會有所裨益；還有一名是技術(shù)方

10、面專家，可以指導(dǎo)公司的技術(shù)工作。又如，雙環(huán)科技的獨(dú)立董事劉大洪是我國經(jīng)濟(jì)法專家、中南財經(jīng)政法大學(xué)教 授，年僅39歲；鳳凰光學(xué)的獨(dú)董是中國人民大學(xué)金融證券研究所所長吳曉求，才41歲。這些都是典型的中青年專家型獨(dú)董。這些中青年專家型獨(dú)董精力充沛，有效克服了因年齡高而導(dǎo)致的花瓶后果，在實際中發(fā)揮了積極作用。上市公司聘請獨(dú)立董事棄虛求實，逐步規(guī)范。中國證監(jiān)會在全國證券期貨監(jiān)管工作會議上明確提出，把“在A股公司中推行獨(dú)立董事制度，進(jìn)一步完善法人治理結(jié)構(gòu)”作為重點工作之一。筆者以為，鑒于獨(dú)立董事在中國已經(jīng)形成一股風(fēng)潮，是“既成的事實”，那么，本著務(wù)實的精神，我們不必再在獨(dú)董的“應(yīng)不應(yīng)設(shè)”之問題上浪費(fèi)論戰(zhàn)的

11、口水，而是應(yīng)該把更多的精力放在“如何進(jìn)一步完善獨(dú)董制”上。賦予“紀(jì)曉嵐”以“尚方寶劍”沒有尚方寶劍的紀(jì)曉嵐只是與和|平起平坐的，甚至在大多數(shù)情況下還不如和|更有實權(quán)。所以，要想讓紀(jì)曉嵐斗得過和|，要讓獨(dú)立董事這個“紀(jì)曉嵐”在實際中更好地發(fā)揮作用。我國學(xué)者型企業(yè)家、原政府發(fā)展研究中心研究員劉孟奇指出，應(yīng)該通過立法賦予“紀(jì)曉嵐”尚方寶劍：尚方寶劍之一：證券市場的監(jiān)管。一是要勇敢打破對公司上市的“身份”（性質(zhì)）之限制，不再歧視非國有企業(yè)，取消“排隊隊、分果果”的上市名額強(qiáng)行分配之行政手段，尊重市場規(guī)律，讓真正優(yōu)秀的企業(yè)上市，不管其“身份”如何。二是對已經(jīng)上市的企業(yè)依法進(jìn)行監(jiān)管，制止投機(jī)行為，保護(hù)中小

12、股東利益，遏止“和|”對上市公司的侵害，查處“空殼化”等抽逃資金之行為。尚方寶劍之二：“公司責(zé)任法案”?！昂蛗”控制著上市公司，是上市公司的負(fù)責(zé)人，要治理“和|之禍”，必須首先規(guī)定公司負(fù)責(zé)人的法律責(zé)任，尤其是“負(fù)責(zé)人離任審計”。在這方面，我們不妨借鑒美國總統(tǒng)布什于2002提8月4日簽署的“公司責(zé)任法案”。尚方寶劍之三：“撩開上市公司的面紗”制度。本來，上市公司是一種典型的有限責(zé)任制，不能讓股東承擔(dān)無限責(zé)任。但由于我國目前的“和|之禍”已經(jīng)嚴(yán)重?fù)p害了上市公司的法律嚴(yán)肅性和公正性，為了使“和|”的企圖不能得逞，應(yīng)建立并切實執(zhí)行“撩開上市公司的面紗”制度，即：把遮在這種上市公司頭上的“偽裝國有股”的

13、面紗揭去，再進(jìn)一步揭去其“僅以出資為限對上市公司承擔(dān)有限責(zé)任”之面紗，使“和|”承擔(dān)無限責(zé)任。尚方寶劍之四：中小股東的申請撤銷權(quán)和宣告無效權(quán)。由于股東大會被“和|”控制，“和|”常常濫用表決權(quán)優(yōu)勢來侵害中小股東的合法權(quán)益。這種情況下，法律應(yīng)賦予中小股東特殊權(quán)利：向法院申請有關(guān)的股東大會決議為“可撤銷”或“無效”的權(quán)利。一般而言，如果股東大會做出的決議在程序上違反法律或公司章程的規(guī)定，則為“可撤銷”；如果其內(nèi)容違反法律或公司章程的規(guī)定，則為“無效”。不僅如此，“和|”還必須承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，主要是賠償中小股東因此而受到的不正當(dāng)損失。尚方寶劍之五：中小股東的“直接起訴權(quán)”。即中小股東可以繞過公司，直接向法院提起申請，維護(hù)公司利益?！昂蛗”往往通過損害公司利益的方式，來謀取自身不當(dāng)利益。公司利益受損，實際上等于中小股東的利益受損。這時，由于公司已被“和|”控制，它就會故意怠于行使訴權(quán)來維護(hù)自身利益。因此，法律應(yīng)賦予中小股東在這種情況下的“直接起訴權(quán)”，不