論民法解釋之依據(jù)與解釋方法之運用

1、論民法解釋之依據(jù)與解釋方法之運用 論文關鍵詞：民法法律解釋解釋方法法律漏洞 論文摘要：法律解釋不僅包括法律規(guī)范內(nèi)容含義不明確、不清楚時的解釋,還包括對法律規(guī)范的有無進行的判斷、在沒有法律規(guī)定時進行的漏洞補充和價值補充。依解釋法律的主體及效力的不同,民法的解釋一般分為立法解釋、司法解釋和學理解釋。而法律解釋的方法包括文義、體系、目的、歷史、比較等方法。法律漏洞的補充與法律條文的解釋有時并不能截然區(qū)分而有所交叉,因此有必要加以分析。 一、法律解釋的涵義與價值 （一）法律解釋的涵義 法律的解釋有廣狹二義，狹義的法的解釋是指對法律規(guī)范的意義內(nèi)容包括法律規(guī)范使用的概念、術語、適用對象等所作的闡釋與說明，

2、特別是在法律規(guī)范的含義不明確、不清楚時為法律的司法適用而進行的解釋。法律解釋“乃是一種媒介行為，籍此，解釋者將他認為有疑義文字的意義，變得可以理解?！?廣義的法律解釋不僅包括對法律規(guī)范內(nèi)容含義不明確、不清楚時的解釋，還包括對法律規(guī)范的有無進行的判斷、在沒有法律規(guī)定時進行的漏洞補充和價值補充。某種意義上而言，司法過程主要地就是一個法律適用和法律解釋的過程。法律解釋的概念包含以下幾層意思： 1法律需要解釋。立法的目的在于法律的適用，而法律的適用不可能是純客觀的活動，更不可能是機械化的簡單操作，法律規(guī)范的含義要得到準確的體會，立法宗旨要得到切實的貫徹，不經(jīng)過司法者的主觀活動是不可能實現(xiàn)的。極而言之，

3、“法律必須經(jīng)過解釋才能適用?！?下文將具體分析法律解釋的必要性和意義。 2有效的法律解釋僅指司法者即法官和仲裁員在適用法律時作出的解釋。盡管任何主體都可以從各自的角度對法律規(guī)范進行解釋，但能夠對案件裁判產(chǎn)生效力的解釋只能是司法者的解釋。 3法律解釋是一項綜合性地闡釋法律原理、剖析法律概念、探尋立法宗旨的過程，對司法者的法律專業(yè)素養(yǎng)和法學思維能力有很高的要求，司法工作是專業(yè)性極強的工作，非經(jīng)專門的法學教育與培訓是難以勝任的。 4法律解釋既包括對法律規(guī)范中的概念、術語、邏輯、規(guī)范性質、規(guī)范結構等進行的技術層面的解釋，也包括隱藏于法律規(guī)范中的法律價值、立法宗旨等內(nèi)涵層面的解釋，還包括對出現(xiàn)法律漏洞時

4、如何適用法律進行的解釋。 （二）法律解釋的價值 法律之所以需要進行解釋，乃基于以下理由： 1文字表達的多義性與不確定性 制定法以文字為法律規(guī)范的載體，而文字往往具有多義性與不確定性的特點，立法者在采用文字表達法律規(guī)范內(nèi)容的同時也在進行文字負載的信息的傳遞，在這一傳遞過程中由于文字本身的多義性與不確定性便難免使立法者最初的意旨發(fā)生誤讀，此時必須由司法者對法律規(guī)范的文字內(nèi)涵進行妥貼的闡釋與推敲，方能確切地理解規(guī)范內(nèi)容，領悟立法意旨。事實上，文字的多義性與不確定性是任何民族的文字都具有的特征，就語言文字本身而言多義性正是其生命力的體現(xiàn)，但在法律規(guī)范中它卻由岐義帶來了爭議，而這種爭議非同小可，它影響甚

5、或決定著法律主體的權利、義務以至責任，權利中包括了財產(chǎn)權和人身權，人身權中包括了生命權！極而言之，法律的解釋在某些情形下維系著民事主體的生殺予奪。所以，制定法必須依賴文字，而文字固有的多義性與不確定性決定了法律規(guī)范不經(jīng)解釋便無法適用，故而法律的解釋成為必然?！胺山?jīng)常利用的日常語言與數(shù)理邏輯即科學性語言不同，它并不是外延明確性的概念，相反是多少具有彈性的表達形式，其可能意義在一定的波段寬度之間?！?例如，合同法第35條規(guī)定：“當事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點?！贝藯l文中的“蓋章”看似清楚，實則多義，如就法人而言僅指法人章抑或包括法定代表人的個人名章？

6、若指法人章則是否包括法人的合同專用章或財務專用章？如此疑問均須通過解釋才能具體適用。 2法律語言的概括性與抽象性 法律規(guī)范使用的語言文字往往都是高度抽象和概括的語言文字，語言文字越是抽象和概括，越能負載更多的信息，越能函括更多的社會關系，越具有更廣的適用性，但其本身的含義則越具有模糊性，此時便需要司法者對其含義加以確定。法律規(guī)范的語言文字可以力求通俗化，但一則不能以通俗化犧牲法律的邏輯性與嚴謹性，二者再通俗化也仍然會有大量的法律專用概念術語，民法尤其如此，如“重大過失”、“善意”、“過錯”、“權利能力”、“行為能力”、“共同危險”、“意思表示”、“處分權”、“外觀授權”、“損益相抵”、“先占”

7、等等。 一方面，語言文字本身具有多義性與不確定性，而另一方面，法律語言又兼具概括性與抽象性，更使法律的解釋成為必要。有學者精辟地指出了文字的此一缺陷：“文字雖為表達意思之工具，但究系一種符號，其意義須由社會上客觀的觀念定之。因而著于法條之文字，果能表達立法者之主觀意思否，自非立法者所能左右。然則立法者縱屬萬能，但因其意思須籍文字以表達之故，亦勢難畢現(xiàn)無疑。” 3制定法的局限性 制定法不僅具有上述語言文字方面的缺陷，而且更為主要的是，立法不可能是萬能的，即使是立法者字斟句酌、殫精竭慮地制定出最完備、最周全的立法，也仍然會存在諸多的不足與漏洞，如語焉不詳、用詞不當、規(guī)則缺失、前后矛盾、因循守舊、不

8、合時宜等，此所謂規(guī)范模糊與法律漏洞，斷不可避免。故司法實務中對此種模糊規(guī)范與法律漏洞須藉由法律解釋才能解決。從某種意義上說，制定法的局限性是法律解釋的全部依據(jù)。 4立法與司法的互動 制定法的缺陷并非完全由于立法者的疏漏或過錯所致，多數(shù)情形下乃因法律規(guī)范自身的性質與特征使之然。承認制定法的缺陷，在盡力追求立法的完善的基礎上，讓司法者通過其創(chuàng)造性的法律解釋活動彌補制定法之不足，此既體現(xiàn)立法與司法的分權與制衡，又互為促進，相得益彰，良性循環(huán)。一方面，立法權立于國家權力之中心，司法活動的性質乃法律之適用，司法不可僭越立法，即便是法律解釋亦須依規(guī)則進行而非司法者的恣意，另一方面，司法者創(chuàng)造性的法律解釋活

9、動能夠在為個案尋求最合理的裁判依據(jù)的同時也為立法的完善提供經(jīng)驗與借鑒，沒有創(chuàng)造性的司法者的法律解釋活動的法律適用是不可想象的，它不僅會扼殺司法的創(chuàng)造功能，最終也會萎縮以至窒息立法的價值空間。 二、民法解釋方法的運用 （一）民法解釋方法的類型 依解釋法律的主體及效力的不同，民法的解釋一般分為立法解釋、司法解釋和學理解釋。 1民法的立法解釋 立法解釋是指立法者對法律規(guī)范所做的解釋，其具體表現(xiàn)形式有三種：其一，在法律規(guī)范中直接進行解釋，這種形式主要是對法律規(guī)范中的某些概念、術語等進行的解釋，如民法通則第153條規(guī)定：“本法所稱的不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況”，即屬此類解釋，其

10、他如民法通則第154條對“期間”的解釋、繼承法第10條第3至5款對“子女”“父母”“兄弟姐妹”的解釋、合同法第11條對合同“書面形式”的解釋、擔保法第92條對“不動產(chǎn)”“動產(chǎn)”的解釋、著作權法第52條對“復制”的解釋等，均屬此類。其二，在法律規(guī)范以外專門以解釋的形式對立法逐一進行解釋，并予以頒行。其三，在民法規(guī)范實施過程中就其有爭議的條款專門進行解釋。在我國的民事法律實踐中，只出現(xiàn)過第1種形式的立法解釋，第2、3種形式的立法解釋尚未發(fā)現(xiàn)，殊為遺憾，但這一事實只說明我國的立法機關還沒有充分行使其立法解釋權，大量的應由立法機關作出的解釋推讓給了司法機關。有學者認為在立法會議上所作的立法說明也屬于立

11、法解釋（如六屆全國人大常委會秘書長、法制工作委員會主任王漢斌在六屆人大四次會議上所作的關于民法通則（草案）的說明）， 7筆者認為這種說明并無適用上的約束力，不能認為是立法解釋。 2民法的司法解釋 司法解釋是指作為最高國家審判機關的最高人民法院對法律規(guī)范所作出的解釋。司法解釋權應當專屬于最高人民法院，最高人民法院是唯一能對立法進行司法解釋并具有適用上的約束力的機關。由于我國立法的長期滯后與不完善，無法適應司法審判實踐的需要，最高人民法院很早就開始了對法律、法規(guī)進行司法解釋的工作，在審判實踐中發(fā)揮了很大的作用，但過多的司法解釋的確有司法權僭越立法權之虞，也不利于權力的分工與制衡原理，并易誘發(fā)司法權

12、濫用及司法腐敗，因此人們對司法解釋頗有微詞，并進一步認為司法解釋不能作為法律淵源。然而，司法解釋之存在依據(jù)，不惟由于我國目前立法之滯后，即使是最完善之立法，也無法窮盡社會生活之全部，成文法所固有之局限性，實難避免立法之漏洞，“立法不是萬能的”已成為人們的共識，對模糊規(guī)范進行解釋和對法律漏洞進行補充乃法律活動不可或缺之內(nèi)容，而補充的方式之一就是由最高審判機關進行司法解釋。特別是在法律本身比較簡略而又缺乏立法解釋的情況下，最高人民法院的司法解釋更有突出的意義。當然，需要指出的是，迄今為止，司法解釋作為正式的法律淵源尚無明確的立法依據(jù)，無論是中華人民共和國人民法院組織法還是全國人民代表大會常務委員會

13、關于加強法律解釋工作的決議，均不能作為最高人民法院獲得司法解釋權、司法解釋是正式法律淵源的依據(jù)。中華人民共和國立法法第42條規(guī)定：“法律解釋權屬于全國人民代表大會常務委員會?！保坏?3條規(guī)定：“國務院、中央軍事務員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務委員會可以向全國人民代表大會常務委員會提出法律解釋要求?！庇捎谖覈确桥欣w制，而立法法又未授權最高司法機關對法律進行解釋，這在我國的制定法淵源上無疑是一大值得探討的問題。 3民法的學理解釋 民法的學理解釋即由學者（當然也包括任何享有言論自由的公民，但以民法學者居多）在學術論著中對民法規(guī)范所作的解釋。學理解釋是

14、民法學理論研究的應有之義，盡管它不具有適用上的約束力，但它對于探討法律真諦、發(fā)現(xiàn)法律價值、引導立法與司法具有重要的意義，立法、司法的完善、進步，須臾不能離開繁榮而開放的法學研究，包括其中的學理解釋。 （二）民法解釋方法的運用 如前所述，民法的解釋有廣狹二義，狹義的民法解釋指民法對社會生活有相應之法律條文，但其含義不明確或不清楚，或前后有沖突，因而對該法律條文進行的解釋，其目的在于明確該法律條文的準確意義，確定其內(nèi)涵與外延，進而正確適用法律。 1文義解釋方法的運用 文義解釋也稱字面解釋、字義解釋、文理解釋，是最基本、最初步的解釋，它是按照民法規(guī)范條文所用的文字、詞句、用語使用方式等，闡釋民法規(guī)范

15、的意義內(nèi)容。如將“飼養(yǎng)的動物”解釋為由人工喂養(yǎng)而非處于自然狀態(tài)的動物，即屬此類。一般情況下，法律解釋僅靠文義解釋是不夠的，是很難確切地闡釋法條的真意的，還需借助其他解釋方法。但文義解釋是其他解釋方法適用的前提，如果連法律規(guī)范使用的概念、術語等的字面意義都未解釋清楚，則不可能適用別的解釋方法。 準確、合理、嚴格的文義解釋能夠保證法律規(guī)范所使用的語言文字內(nèi)涵和外延的統(tǒng)一性，進而保證法律適用的可預期性和安定性，避免對同樣的語言文字作出不同解釋的現(xiàn)象，進而避免同案異判的情形，也可防止法官和仲裁員在解釋法律時的恣意。 但準確、合理、嚴格的文義解釋不僅依賴于司法者的個人專業(yè)素養(yǎng)，更依賴于一國之內(nèi)民法學的理

16、論水平、研究方式和民法學者的學理解釋。例如，我國民法通則、合同法等法律都規(guī)定了不可抗力，并在法律條文中對其含義進行了初步的說明，但不可抗力到底包括哪些自然現(xiàn)象和社會現(xiàn)象，法律規(guī)范本身未作列舉，其外延應當如何確定存在爭議，如政府行為、社會動亂、動植物疫情、技術風險等是否屬于不可抗力的范疇，需要首先在學理上闡述清楚，才便于文義解釋方法的運用。 文義解釋的具體方法有： （1）依語言文字固有之義解釋。多數(shù)法律條文中的概念、術語及其他詞句直接淵源于社會生活，人們對其含義有通常之理解，應依此種通常之意義予以解釋。如欺詐、乘人之危、追認、催告等。 （2）依某一專業(yè)學科的通行理論或學說解釋。法律條文中常借用其

17、他學科或專業(yè)領域的概念或名詞術語，則須依該學科或專業(yè)領域的通行理論或學說解釋此類概念和名詞術語。例如，民法通則規(guī)定自然人自出生取得權利能力，因死亡喪失權利能力，但何為“出生”，何為“死亡”，乃醫(yī)學上之概念，須按照醫(yī)學的一般意義予以解釋，如現(xiàn)代醫(yī)學所稱出生是指嬰兒離開母體并能獨立呼吸，所謂死亡是指自然人心臟停止跳動和腦電圖消失。又如，消費者權益保護法規(guī)定的“消費者”概念來自于消費經(jīng)濟學，其含義是指為個人生活消費之目的而購買產(chǎn)品或接受服務的個體成員。 （3）依法律用語的特定含義解釋。日常生活之用語被使用于民法領域并被賦予特定含義時，則只能依此特定含義進行解釋，此種民法中之專業(yè)術語甚多，是理解民法規(guī)

18、范的重要概念。如民法中所稱“善意”，不能依其語詞意義解釋為“善良意愿”或“慈善”，而是指“不知情”；同樣，民法中所稱“惡意”也非指“惡劣意愿”或“罪惡意圖”，而是指“知情”。 2體系解釋方法的運用 體系解釋是指以法律條文在該法律規(guī)范體系中的地位以及上下相關條文為依據(jù)，對條文內(nèi)涵與外延進行解釋。 體系解釋的特點和意義在于： （1）以法律規(guī)范的邏輯關聯(lián)為解釋起點。體系解釋著眼于法律條文在整個法律規(guī)范以至整個法律體系中的地位，可以避免割裂該條文與其他相關條文的內(nèi)在邏輯聯(lián)系，進而得出更符合立法意旨的解釋。例如，擔保法在關于保證人的資格的規(guī)定時明確了國家機關不得作為保證人，此無疑義，但在抵押擔保中對國家

19、機關使用的房屋、設備等能否設立抵押未作規(guī)定，此生疑竇，然根據(jù)前述關于禁止國家機關作為保證人的規(guī)定的立法意旨可以解釋為此等財產(chǎn)不能設立抵押擔保，此即體系解釋的結果。 （2）有利于克服法律條文之間的不協(xié)調和沖突。體系解釋的最主要功能在于當發(fā)生數(shù)個法律條文相互沖突或不協(xié)調而導致法律適用上的困難時，可以通過體系解釋尋找最合理的判斷，以避免法律適用效果的抵銷，維持法律規(guī)范體系內(nèi)部的和諧。例如，合同法第94條規(guī)定在當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務時，對方可以解除合同，第68條規(guī)定應當先履行義務的當事人有確切證據(jù)證明對方轉移財產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務的，可以中止履行自己的義務，若當事人一方

20、發(fā)現(xiàn)對方轉移財產(chǎn)以逃避債務故認為其系以自己的行為表明不履行主要債務而提出依第94條解除合同，但對方提出此時只能依第68條之規(guī)定中止履行而不能解除合同，根據(jù)這兩個條文在總則中的相互關系可以解釋為二者并不排斥，當事人既可根據(jù)第68條的規(guī)定行使不安抗辯權，也可以根據(jù)第94條行使解除權，法律賦予其選擇權，而對方不享有此選擇權。 3目的解釋方法的運用 （1）目的解釋是法律解釋活動的最高境界 立法乃代表全民利益之國家活動，是有意識的人類行為，任何立法活動均有其目的，這種立法目的最終體現(xiàn)和隱含在具體的法律條文中，故法律條文均有其目的。當法律條文之含義發(fā)生岐義，則解釋該條文時如能探尋到立法者的本意或宗旨，則不

21、惟體現(xiàn)了立法權中心主義的國家權力分配之原理，防止司法對立法的僭越，也恰當?shù)赝ㄟ^創(chuàng)造性的司法釋法活動實現(xiàn)了立法者的立法意圖，并便于人們理解立法目的所包含的價值取向，乃理想之結果。所謂目的解釋，就是以法律規(guī)范包含和追求的目的為根據(jù)闡釋法律疑義的解釋方法。 目的解釋往往是在運用了文義解釋、體系解釋的方法仍不奏效的情形下適用，其解釋難度與解釋風險均大于文義解釋和體系解釋。目的解釋的前提是司法者須理解立法和法律規(guī)范追求的一般價值，如公平、正義、安全、效益等，同時理解具體規(guī)范所對應的價值追求。例如，合同法第54條規(guī)定對可變更可撤銷的合同，當事人請求變更的，法院和仲裁機構不得撤銷，但未規(guī)定當事人請求撤銷的，

22、法院和仲裁機構能否變更，若當事人以顯失公平為由請求法院撤銷，未請求變更，法院經(jīng)審理未支持撤銷的請求，但認為確屬顯失公平而予以變更，是否妥當？從立法目的解釋，第54條規(guī)定當事人請求變更的法院和仲裁機構不得撤銷，系基于安全與效益的價值取向，不輕易否定已經(jīng)形成的交易和權利義務關系，以此目的推論，應解釋為法院和仲裁機構可以予以變更。 目的解釋在學理上可以分為主觀目的解釋和客觀目的解釋，前者強調法律解釋應當以闡釋立法者于制定法律時的真實意圖為邊界，不能逾越此邊界，否則解釋法律就有可能嬗變?yōu)橹贫ǚ?；客觀目的解釋強調法律解釋不僅需要探尋立法者的真實意圖，更需要探尋法律自身的合理目的和社會功能，當二者有所矛

23、盾時應優(yōu)先考慮法律規(guī)范自身的合理目的和社會功能。客觀目的解釋的實質是法律規(guī)范的合憲性問題，即以憲法原則作為解釋法律規(guī)范效力的最高位階準則，若解釋的結果與憲法相沖突，則不能采此釋義。顯然，客觀目的解釋賦予司法者過大的自由釋法權，使法律解釋具有太大的不確定性和風險性，而主觀目的解釋又對司法者有過多的桎梏，容易陷入“惡法亦法”的泥沼。故將二者妥為折衷才是理想之境界。例如，合同法第74條規(guī)定合同保全撤銷權的適用對象之一是債務人無償轉讓財產(chǎn)給債權人造成損害，此處之“無償轉讓財產(chǎn)”是否包括所有的轉讓財產(chǎn)的行為，特別是是否包括債務人向公益事業(yè)的捐贈行為，設若某債務人拖欠債權人巨額合同價款，卻向一慈善組織捐款

24、，債務人能否請求撤銷？從客觀目的解釋的角度捐助行為屬于樂善好施的公益行為，符合公序良俗，應予保護，但從主觀目的解釋角度，該條的立法意圖乃防止債務人責任財產(chǎn)的不當減少而給債權人造成損害，捐助行為同樣屬于無償轉讓財產(chǎn)的行為，債務人在拒絕履行其法定義務的前提下實施的施善行為有悖于公序良俗，此種行為不能得到法律的鼓勵，故該條所稱“無償轉讓財產(chǎn)”應當解釋為所有的無償轉讓財產(chǎn)的行為，而不問其動機與目的。 （2）目的解釋之擴張與限縮 在運用目的解釋方法時，對法律規(guī)范之目的常需作出擴張立法目的或限縮立法目的的選擇與判斷，前者稱之為目的性擴張或擴張解釋，后者稱之為目的性限縮或限縮解釋。擴張解釋是指當法律條文所使

25、用的詞句的意義過于狹窄或規(guī)定的事項過于狹窄而不足以表達立法真意時，擴張其文義，以實現(xiàn)法律之真意。例如，民法通則第63條規(guī)定“公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為?！惫?、法人以外的其他民事主體如合伙、個人獨資企業(yè)、非法人團體等能否通過代理人實施法律行為則未予規(guī)定，此時即應作出擴張解釋，解釋為除自然人、法人以外的非法人組織也可以通過代理人實施法律行為。限縮解釋是指條文所使用的詞句的意義過于寬泛或規(guī)定的事項過于籠統(tǒng)而有違立法真意時，縮小其文義，以實現(xiàn)法律之真意。例如，合同法第52條規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同為無效合同，但法律、行政法規(guī)非強制性規(guī)定類型多樣，數(shù)目繁復，包括很多純

26、粹屬于政府管理手段的強制性規(guī)定，此時必須對“強制性規(guī)定”作出限縮解釋，將其限縮在極少數(shù)基于社會公共利益和公序良俗的效力性強制性規(guī)定，否則有違立法之本意。 由此可見，擴張解釋和限縮解釋不是獨立的解釋方法或解釋規(guī)則，而只是目的解釋方法中的不同路徑以及由此得出的不同結論而已，正如學者指出的：“實際上，被擴張或縮小的是言詞，所依據(jù)的恰恰是被發(fā)現(xiàn)的精神，因為的法律的意志在于的精神而不是在于言詞?！?但在法律漏洞填補中的目的性擴張與目的性限縮的填補方法與此種擴張解釋與限縮解釋有所不同，盡管二者有異曲同工之理。 4歷史解釋方法的運用 歷史解釋是指根據(jù)制定法律當時的具體歷史條件、背景等，和記載與反映這種歷史條

27、件、背景的立法素材如法律正式公布前的草案、立法理由書等立法文件，對法律規(guī)范中的疑義進行解釋。亦稱為法意解釋或沿革解釋。歷史解釋方法的運用須注意以下諸方面： （1）此處的“歷史”是狹義上的歷史概念，僅指存有疑義的法律規(guī)范和法律條文制定時的歷史。換言之，它既非一國的歷史，亦非一國法律的歷史，甚至不是一國某一法律部門的歷史，而是制定具體法律的當時的歷史，屬于靜態(tài)的歷史而非動態(tài)的歷史。歷史解釋不是要從浩如煙海的歷史長河中去細研法律之全部，而只是截取歷史的某一橫斷面，其切入點僅是存有疑義的法律規(guī)范的制定時間。 （2）歷史解釋方法所需考察歷史的載體既包括以文字形式記載的制定法律當時的法律草案、立法理由書等

28、，也包括抽象意義上的制定法律當時的歷史條件和背景。在我國，改革開放后早期的民事立法大都缺少法律草案、立法理由書等，故考察抽象意義上的“歷史”更為必要。例如，民法通則在第二章第四節(jié)規(guī)定了“個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶”，但條文很少，且非常概括和籠統(tǒng)，“兩戶”到底享有哪些民事權利、對外債務如何承擔、如何確定以個人財產(chǎn)經(jīng)營抑或以家庭財產(chǎn)經(jīng)營等，實務中常生疑義，此須考究民法通則制定當時的歷史背景即我國改革開放剛剛開始、農(nóng)村中剛剛推行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制、城市中剛剛允許居民自謀職業(yè)等基本情況，方能對疑義問題作出合理的解釋。 （3）歷史解釋方法的運用要求立法機關制定法律時盡可能采取民主立法程序，并規(guī)范立法手段

29、，完善立法技術，闡釋立法理由，保存立法資料，以便于司法實務中出現(xiàn)法律條文的疑義時司法者采用歷史解釋方法得出合理的結論。說到底，歷史解釋方法就其本質仍屬目的解釋的范疇，解釋法律時考究法律制定當時的各種立法資料與背景信息是為了更好地實現(xiàn)立法目的。 5比較解釋方法的運用 比較解釋方法是指在解釋存有疑義的法律條文時借鑒學理、判例以及國外相關立法或判例，進行比較，以尋求法條之真意。此處之“比較”乃廣義之比較，即參酌諸種法律知識范圍內(nèi)的資料與信息，包括學理、判例、慣例、域外立法例等，茲分述如下： （1）關于參酌學理與學說進行解釋。若采文義解釋、體系解釋、目的解釋、歷史解釋等仍存疑義時，或無法采上述諸種解釋

30、方法時，或不需采上述諸種解釋方法時，可以參酌、借鑒關于爭議條文的學理、學說作出解釋。學理本為立法發(fā)展與完善之土壤，學理通說本應函括在法律條文中，但一則法律條文相對凝固而學理時在變新之中，二者立法時由于立法者的疏漏或其他原因而未采學理通說，此時采納學理通說常有利于疑義之精析。正如學者指出：“法律制定后，在適用上遇有疑義時，多借學說理論加以闡釋。學說雖非屬法源，不具法律上拘束力，但對于法律的發(fā)展及法院審判，甚屬重要，其主要理由系為成文法傳統(tǒng)，法律解釋適用有待學說的闡釋；法官多在大學受法律教育，長期受到學者見解的影響?！?例如，合同法第58條規(guī)定合同被認定無效后因該合同取得的財產(chǎn)應當予以返還，但若第

31、三人善意取得該財產(chǎn)是否亦須負返還義務，法律未予明確，但關于此，學理通說皆認標的物為動產(chǎn)時應當適用第三人善意取得。 （2）關于參酌判例進行解釋。我國非判例法國家，判例的先例效力未得到立法的肯認，但此種情形并不妨礙在法律條文發(fā)生疑義難以適用而已有妥適之判例時借鑒該判例進行解釋。當然，理論上言，若不承認判例法，則第一個判例便無從產(chǎn)生，又談何適用判例進行解釋，但事實上最高人民法院已經(jīng)根據(jù)立法精神、學理、域外立法例等對某些有爭議的法律條文的適用通過案例予以了解釋（如關于公司人格否認方面的案例、關于商標信托方面的案例等），此種由高人民法院正式通過并以一定方式公布的案例應當賦予其先例的效力，至于將其參酌為法

32、律解釋的淵源則更不應有疑義。 （3）關于參酌域外立法例進行解釋。這主要是我國的民事立法本身都存在借鑒國外立法例或進行法律移植的必要性，于此情形，當某些從域外借鑒而來的法律條文出現(xiàn)疑義時，參酌相關國家的立法例和判例進行解釋順理成章。如合同法中的預期違約規(guī)范、締約過錯責任規(guī)范、不安抗辯權規(guī)范、債的保全代位權規(guī)范等。當然，參酌域外立法例和判例無疑應當結合我國的具體情況，不可削足適履或生搬硬套。 上述民法解釋的諸種方法或規(guī)則盡管理論上而言應有適用之先后順序，但司法實務中法官和仲裁員當依發(fā)生疑義的法律條文和法律規(guī)范之具體情形，選擇最為貼切、最為妥當、最相匹配之任何一種方法或同時適用數(shù)種方法，皆屬正常，均

33、無不可。 三、法律漏洞填補方法的運用 當民法規(guī)范對某些民事關系未作出規(guī)定或規(guī)定有沖突時，說明立法存在漏洞，需以漏洞補充的方法進行解釋。法律漏洞“指關于某一個法律問題，法律依其內(nèi)在目的及規(guī)范計劃，應有所規(guī)定，而未設規(guī)定。所謂未設規(guī)定系指不為 法律的可能文義所涵蓋?！?漏洞補充不僅超越了法條使用的詞句，而且超越了法條本身，而純粹依立法目的、法律原則進行解釋。 法律漏洞的補充與法律條文的解釋有時并不能截然區(qū)分而有所交叉。例如，前述合同法第54條規(guī)定對可變更可撤銷的合同，當事人請求變更的，法院和仲裁機構不得撤銷，但未規(guī)定當事人請求撤銷的，法院和仲裁機構能否變更，此種情形可以從該條之所以規(guī)定當事人請求變

34、更法院和仲裁機構不得撤銷的立法目的進行解釋，可知其系基于安全與效益的價值取向，不輕易否定已經(jīng)形成的交易和權利義務關系，進而得出當事人請求撤銷的法院和仲裁機構應當可以變更的結論。但同時，也可以認為該條規(guī)定屬于立法漏洞，其僅規(guī)定了當事人請求變更法院和仲裁機構不得撤銷的情形，而遺漏了當事人請求撤銷法院和仲裁機構可否變更的問題，故而運用法律漏洞填補的方法予以解決。 法律漏洞填補方法的原理與法律解釋有異曲同工之妙，其意旨均在于通過司法者的創(chuàng)造性活動克服制定法之局限性，準確釋法，實現(xiàn)法律追求的公平、正義之終極價值。 （一）目的性擴張?zhí)钛a方法 法律漏洞實即立法時由于法律語言本身的局限或者立法者的疏漏而導致的

35、規(guī)則缺失，在設計一種規(guī)則的同時遺漏需要規(guī)定的相關聯(lián)的其他規(guī)則，此種情形為法律漏洞的最常見情形，需要運用目的性擴張的漏洞填補方法，即根據(jù)已有的相關條款的立法目的而推導出遺漏的規(guī)則的應有內(nèi)涵，擴大相關條款的適用范圍，進而擴大法律涵蓋社會生活的范圍，彌補制定法的局限性。所以，目的性擴張的填補方法在司法實務中運用最為廣泛。例如，合同法第74條規(guī)定了合同保全的撤銷權，其關于撤銷權的對象包括債務人放棄到期債權、無償轉讓財產(chǎn)和以明顯不合理低價轉讓財產(chǎn)三種情形，在此三種情形下債權人可以請求法院撤銷債務人的行為，但是有很多與此三種情形類似的行為同樣會導致債務人責任財產(chǎn)的不當減少、損害債權人的利益，該條卻未予規(guī)定

36、，如放棄未到期債權、以明顯不合理的高價購買財產(chǎn)、以自己的財產(chǎn)為他人債務設定擔保等，對這些行為若債權人發(fā)現(xiàn)后請求法院撤銷，盡管撤銷權的法律條文即合同法第74條對此未有規(guī)定，但應擴張該條的適用范圍，將此三種行為納入該條的適用情形。又如，合同法第47條規(guī)定限制行為能力人訂立的純獲利益的合同為有效合同，但未規(guī)定無行為能力人訂立的純獲利益的合同是否有效，依目的性擴張的填補方法，該條應當適用于無行為能力人訂立的純獲利益的合同情形。 （二）目的性限縮填補方法 法律漏洞以遺漏規(guī)則居多，但也有法律條文之文義失于寬泛之情形，并致違背法律追求的公平、正義等終極價值，此時需運用目的性限縮之填補方法，即限制法律條文的適

37、用范圍或適用條件，使其不能被一般性地加以適用。例如，民法通則第100條規(guī)定“未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像”，若以文義解釋，如不以營利為目的則可不經(jīng)本人同意而使用其肖像，此顯與立法精神不合，對自然人肖像權的保護殊為不利，故應將此條文之含義通過目的性限縮方法予以限制，即該條文不包括“不以營利為目的可以不經(jīng)同意使用公民肖像”之含義。又如民法通則第127條規(guī)定飼養(yǎng)的動物“由于第三人的過錯造成損害的，第三人應當承擔民事責任”，若依文義解釋，此時應由受害人向第三人追償，動物的飼養(yǎng)人或管理人反失其責，可以對抗受害人的索賠，此顯屬不當，應采用目的性限縮的方法將此條文限縮解釋為第三人承擔終極責任，但非指受害人只能向第三人追償。再如擔保法第24條規(guī)定“債權人與債務人協(xié)議變更主合同的應當取得保證人的書