法理學(xué)司考和考研一點(diǎn)點(diǎn)資料(老師給的).doc

1、。法理學(xué)考試大題必備1. 法的正式淵源與非正式淵源的區(qū)別法的正式淵源是指那些可以從體現(xiàn)于國(guó)家制定的規(guī)范性法律文件中的明確條文形式中得到的淵源，如憲法、法律、法規(guī)等，主要為制定法，即不同國(guó)家機(jī)關(guān)根據(jù)具體職權(quán)和程序制定的各種規(guī)范性文件。在我國(guó)，法的正式淵源主要為以憲法為核心的各種制定法，包括憲法、法律、行政法規(guī)、規(guī)章、民族自治法規(guī)、地方性法規(guī)、經(jīng)濟(jì)特區(qū)的規(guī)范性文件、特別行政區(qū)的法律法規(guī)、國(guó)際條約等。法的非正式淵源則指那些具有法律意義的準(zhǔn)則和觀念，這些準(zhǔn)則和觀念尚未在正式法律中得到權(quán)威性的明文體現(xiàn)，如正義標(biāo)準(zhǔn)、理性原則、公共政策、道德信念、社會(huì)思潮、習(xí)慣等。2. 論西方國(guó)家法的淵源的歷史發(fā)展（不會(huì)考

2、，不用復(fù)習(xí)）3. 權(quán)利與權(quán)利的區(qū)別（重點(diǎn)，可簡(jiǎn)單可論述）權(quán)利與權(quán)力是兩個(gè)不同的概念，前者屬于法律上的概念，后者則屬政治上的概念。兩者存在密切的聯(lián)系：一方面，權(quán)力以法律上的權(quán)利為基礎(chǔ) , 以實(shí)現(xiàn)法律權(quán)利為目的， 權(quán)利作為一種法律上的資格又制約著權(quán)力的形式、 程序、內(nèi)容及過程各個(gè)方面； 另一方面，某些法律上權(quán)利的實(shí)現(xiàn)依賴一定的權(quán)力的行使。 兩者也存在一定的一致性， 如都以追求一定的利益為目的； 都有相應(yīng)的法律上的規(guī)定和限制要求。權(quán)力與權(quán)利的聯(lián)系第一，權(quán)力來源于權(quán)利。第二，權(quán)力是為維護(hù)權(quán)利而產(chǎn)生的。第三，權(quán)利優(yōu)位于權(quán)力。 由于權(quán)力是來源于權(quán)利的，也由于權(quán)力的目的在于維護(hù)和實(shí)現(xiàn)權(quán)利，相對(duì)于權(quán)利，權(quán)力就

3、是手段和工具，而不是目的。誰(shuí)要背離了這一點(diǎn)，也就是對(duì)于權(quán)力的反動(dòng)和對(duì)于權(quán)利的否定。明確了這一點(diǎn)， 我們?cè)诿鎸?duì)權(quán)利和權(quán)力的沖突時(shí)，就不難作出正確的選擇，即讓權(quán)力服從于權(quán)利權(quán)力與權(quán)利的區(qū)別第一，權(quán)利的主體是不特定的，而權(quán)力的主體是特定的。權(quán)利的主體十分普遍。就公民權(quán)利來說所有的公民都有權(quán)享有。對(duì)于民事經(jīng)濟(jì)權(quán)利來說，也可以認(rèn)為，所有的公民都可以享有。 但是就權(quán)力來說就不是任何人都可以享有的，它有特定的主體限制。這種限制都是由法律來作出的。第二，權(quán)利的內(nèi)容比權(quán)力的內(nèi)容廣泛。權(quán)利涉及社會(huì)生活的方方面面，政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)生活，等等。權(quán)力的內(nèi)容是有限的，僅限于特定程序和方式所賦予或獲得的事項(xiàng)。 權(quán)利往

4、往并不限于法律的規(guī)定。 法律所規(guī)定的一般也只是基本的權(quán)利，而權(quán)力則是嚴(yán)格以法律的規(guī)定內(nèi)容為限的， 超出了法律的規(guī)定范圍， 即構(gòu)成對(duì)于其他權(quán)力或者權(quán)利的侵犯。即構(gòu)成違法。第三，權(quán)利可以放棄，權(quán)力不能放棄。這是由權(quán)利的自主性所決定的，而權(quán)力，往往都是職權(quán)，它是與職責(zé)相伴隨的。放棄權(quán)力則可能意味著瀆職，而瀆職，不僅為法律所禁止， 甚至還為法律所要懲罰。 因此，原則上權(quán)力也不可權(quán)力享有者隨意轉(zhuǎn)讓，而權(quán)利，除一些最基本的權(quán)利之外，許多權(quán)利都是可以轉(zhuǎn)讓的。4. 如何理解權(quán)利的界限？（重點(diǎn)，論述題）。1。權(quán)利從來就不是孤立存在的，合法的狀態(tài)應(yīng)當(dāng)是一種權(quán)利的共在，即每個(gè)人都平等地享有權(quán)利，并且與國(guó)家的公權(quán)沒有

5、形成法律上的對(duì)抗。正如孟德斯鳩所言：“自由是做法律所許可的一切事情的權(quán)利。”因此可以說，法律便是權(quán)利的界限。權(quán)利總是要受到客觀條件限制的，它的表現(xiàn)形式就是法律上的限制。童之偉在法權(quán)與憲政一書中說： “在法治國(guó)家或法治社會(huì)，權(quán)利有權(quán)利應(yīng)有的法律地位，權(quán)力有權(quán)力應(yīng)有的法律地位，它們應(yīng)當(dāng)各得其所，各守分際。只要各得其所，各守分際，權(quán)利和權(quán)力就都是合理、正當(dāng)?shù)?，都能增進(jìn)社會(huì)和人群的福祉。 ” 法律賦予個(gè)體權(quán)利的同時(shí)， 必然要規(guī)定必要的責(zé)任。 即便暫時(shí)是似乎缺少限制的權(quán)利，法律遲早要給出責(zé)任的條款。權(quán)利的界限可歸結(jié)為如下:第一，權(quán)力的實(shí)現(xiàn)依賴義務(wù)的履行第二，在法律關(guān)系中不能只享有權(quán)利或是只履行義務(wù)第三，

6、權(quán)利與義務(wù)在一定條件下會(huì)相互轉(zhuǎn)化近年來的新發(fā)展第一，權(quán)利義務(wù)的絕對(duì)化現(xiàn)象，如先天智障，終生享有權(quán)利，但終生不存在履行義務(wù)的情況第二，權(quán)利第一位，義務(wù)第二位，順因權(quán)利本位注意的潮流。5. 如何理解基本權(quán)利和義務(wù)，一般權(quán)利和義務(wù)？（不會(huì)考，不用準(zhǔn)備）6. 權(quán)利濫用的構(gòu)成要素。（簡(jiǎn)單了解即可）要點(diǎn)一、被濫用的權(quán)利本身是合法的二、 當(dāng)事人有濫用權(quán)利的故意三、 濫用權(quán)利造成了損害四、 損害與濫用權(quán)利行為有因果關(guān)系7論抽象法律關(guān)系和具體法律關(guān)系（不會(huì)考，不用準(zhǔn)備）8. 如何理解“程序內(nèi)容無(wú)非是決定的決定而已”的說法？（不會(huì)考，不用準(zhǔn)備）9. 如何理解“程序公正是一種看得見的公正”？（重點(diǎn)，論述題）如果說法

7、律的內(nèi)容是以權(quán)利和義務(wù)表現(xiàn)出來的利益，那么程序無(wú)疑是法律實(shí)現(xiàn)這些利益的手段和形式。法律的實(shí)體內(nèi)容正如每一個(gè)案所涉及的具體利益一樣，是當(dāng)事人真正關(guān)心的。然而，程序本身不直接指向當(dāng)事人的實(shí)體利益，人們之所以關(guān)心程序， 并不是因?yàn)槌绦虮旧碛泻畏N實(shí)體性的利益存在， 而是因?yàn)槌绦虺休d著這些利益，因?yàn)槌绦蜃鳛閷?shí)現(xiàn)實(shí)體利益的手段或形式而牽涉到諸種實(shí)體利益。法律程序除其相對(duì)于實(shí)體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容而具有形式性之外，在其本身的時(shí)空特點(diǎn)、言行特點(diǎn)和器物特點(diǎn)方面，也具有形式性，所以能夠被看見。首先，程序公正是通過程序的時(shí)空要素被看見的。程序是在一定的時(shí)間與空間中延續(xù)展開的。任何行為都在時(shí)間與空間（地點(diǎn)）的形式中表現(xiàn)出來。

8、時(shí)空形式就是程序本身的特點(diǎn)。 換言之，一個(gè)法律行為是通過一定的時(shí)空而得以存在和延續(xù)，沒有一定的時(shí)空形式，就沒有一定的行為，更沒有一定的行為內(nèi)容。程序的時(shí)限（時(shí)間長(zhǎng)短）與時(shí)序（時(shí)間先后）對(duì)于程序事關(guān)重大，程序的空間方式與空間關(guān)系又表現(xiàn)為在什么條件下決定、如何作出決定的問題。 因而，人們通過。2。程序的時(shí)空要素看見了程序公正與否。其次，程序公正是通過程序中的言行被看見的。程序中的言行特點(diǎn)十分顯著。的確，程序是“一種帶有獨(dú)特的形式主義色彩的活動(dòng)過程”，從程序發(fā)展史的最初形態(tài)看， 程序更具有明顯的形式性。古代羅馬的法律行為 “在最古老的時(shí)期均同一種嚴(yán)格的形式主義相符合。早期人曾表現(xiàn)出一種對(duì)形式的特別追

9、求，這同當(dāng)時(shí)的法所含有的宗教成份有關(guān)，同時(shí)早期人還具有在形式問題上的靈活性，因而他們的形式靈活地體現(xiàn)著對(duì)各種法律形式的確定”。古羅馬早期的訴訟程序就帶有濃厚的形式主義的色彩，當(dāng)事人的訴訟表達(dá)方式采用“象征性的表演” 。羅馬人注重傳統(tǒng)的傾向使得這些早期形式得以繼續(xù)保留， 即使它們不再適應(yīng)具體的形勢(shì)；羅馬人仍把它們視為產(chǎn)生某種法律效力所必需的形式， 不依賴于具體的原因，只具有抽象行為的意義。 中國(guó)西周時(shí)期， 訴訟程序中勝訴一方鑄青銅器的行為也表明一種象征意義。今天，我們來看當(dāng)代的訴訟程序，何嘗不是這樣？再次，程序公正是通過程序的儀式被看見的。 程序還具有儀式的特征。 伯爾曼十分關(guān)注法律程序的儀式性

10、（戲劇化）及其法律象征、法律信仰、法律感染的作用。他說儀式是法律的基本要素（或至少是“法律程序”的基本要素）是法律本身的一部分，而不僅僅是達(dá)到法律目標(biāo)的手段?！胺傻母黜?xiàng)儀式（包括立法，適用法律，協(xié)商以及判決的各種儀式），也象宗教的各種儀式一樣，乃是被深刻體驗(yàn)到的價(jià)值之莊嚴(yán)的戲劇化” ?，F(xiàn)今法律程序仍然在許多方面具有象征性的儀式。這種儀式性只有程度強(qiáng)弱之分。公訴人必須出庭公訴而不能以書面公訴來代替，決定者必須在什么情況下（兩造雙方發(fā)表意見之后）才能作出決定，其實(shí)這本身就是一種儀式的要求。至于法庭上法官席的居中位置、證人向圣經(jīng)宣誓、宣判時(shí)起立等則屬于象征性最強(qiáng)的一類。10. 試舉例說明法律程序?qū)?/p>

11、程序角色的分工作用。（不會(huì)考，不用準(zhǔn)備）11. 法制改革的必要性是什么？（簡(jiǎn)答題）一，在我國(guó)現(xiàn)行法律體系中， 有相當(dāng)多法律、 法規(guī)、規(guī)章和具有法律效力的政策，是與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)相聯(lián)系的， 是適應(yīng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的需要制定的， 是在人治因素非常濃重的體制下形成的。 對(duì)這樣的法律體系， 必須以改革的精神、 用改革的方式廢舊立新，興利除弊。二，法律是社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治、文化和其他社會(huì)生活和社會(huì)關(guān)系的制度形式，社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治、文化和其他社會(huì)生活和社會(huì)關(guān)系是其內(nèi)容， 內(nèi)容的變化要求形式的變化。 法制改革是使法律適應(yīng)社會(huì)生活、 與社會(huì)發(fā)展同步的必要的制度創(chuàng)新機(jī)制。三，在中國(guó)建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制， 發(fā)展社會(huì)主義民主政治是

12、一場(chǎng)深刻的社會(huì)變革。與此相應(yīng)，建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系和民主政治法律體系也就不是一般的法制建設(shè)， 更不是簡(jiǎn)單的立法， 而是具有變法意義的一場(chǎng)深刻的法制改革。四，在當(dāng)代中國(guó)， 法律發(fā)展與法制現(xiàn)代化是等值的概念， 法制現(xiàn)代化意味著法制從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型。 這樣一個(gè)轉(zhuǎn)型沒有改革的推動(dòng)是絕不可能成功的。 今天我們要推進(jìn)法制現(xiàn)代化，同樣需要“變法”。12. 司法的基本要求是什么？（不會(huì)考，不用準(zhǔn)備）13. 分析將法官視為“自動(dòng)售貨機(jī)”的觀點(diǎn)。在法律傳統(tǒng)上， 我國(guó)屬于大陸法系國(guó)家， 與英美法系法官不僅是法的執(zhí)行者、。3。還是法的創(chuàng)造者不同， 大陸法系國(guó)家明確立法和司法的分工， 司法人員被視為嚴(yán)格執(zhí)行法

13、律的工具， 不得擅自創(chuàng)造法律。 法律史上，大陸法系的法官曾被形象地比作“自動(dòng)售貨機(jī)” 。與這一法理相應(yīng)，我國(guó)法官法明確規(guī)定，法官必須“忠實(shí)執(zhí)行憲法和法律” 。也就是說，如果把法律或者立法者看作 “主人”，那法官就應(yīng)是其忠實(shí)的 “奴仆”。當(dāng)某個(gè)法官?gòu)?qiáng)烈意識(shí)到他將要執(zhí)行的法律已經(jīng)不再“公正” 、后于時(shí)代時(shí)，他只能屈從于權(quán)威的法律命令，并忍受精神上的煎熬。這時(shí)，人們不禁要問，法官原本不是一項(xiàng)效力于公正的職業(yè)嗎？如果只問是否“合法”而不問是否“正義” ，那這樣的法官豈不是反過來效力于不公正嗎？事實(shí)上， 如果每一個(gè) “奴仆” 都忠實(shí)地執(zhí)行了“主人”的意愿，立法者的精神就能在社會(huì)上體現(xiàn)，法律所欲求的秩序也

14、就可以達(dá)成。相反，由于每個(gè)人對(duì)正義這一抽象的標(biāo)準(zhǔn)會(huì)有截然不同的理解，如若“奴仆”各行其是，那法律認(rèn)定的“正義”就永遠(yuǎn)無(wú)從實(shí)現(xiàn)，社會(huì)就會(huì)呈現(xiàn)一派無(wú)法無(wú)天的亂象。所以，當(dāng)法律和“正義”相悖時(shí)，反過來服從法律也是法律“奴仆”的義務(wù)與使命。但法的正義性終將恢復(fù)。 只是這種恢復(fù)必須經(jīng)由立法者依照程序，修改已不夠公正的法律，或者頒布新的、體現(xiàn)正義要求的法律。也應(yīng)看到，法特別是成文法的滯后性， 永遠(yuǎn)是法治的局限或代價(jià)所在， 新法一經(jīng)頒布，就可能已落后于時(shí)代的飛速車輪。 可以斷言，絕對(duì)的正義只能是法的階段性目標(biāo)，而安全則是法的永久性目標(biāo)。不過，如果把社會(huì)井然有序、人民各安其分也看作一種正義的話， 那也可以說，

15、 法的正義和安全并不矛盾， 甚至已經(jīng)融為一體了。14. 用你所學(xué)的知識(shí)分析良法。（簡(jiǎn)單了解即可）良法有廣義和狹義之分。 廣義的良法是指對(duì)社會(huì)發(fā)展起積極式推進(jìn)作用的法。反之，對(duì)社會(huì)發(fā)展起消極式阻礙作用的法， 就是不良之法。 狹義的良法是指通常所說“惡法非法”指稱中與“惡法”相對(duì)的法，而狹義的“惡法”則是指嚴(yán)重違背人類正義的法。15. 用法律對(duì)國(guó)家權(quán)力運(yùn)行秩序的作用原理，分析“權(quán)大還是法大”？從通常意義上講，權(quán)力著重指國(guó)家權(quán)力，如國(guó)家的立法權(quán)、司法權(quán)和行政權(quán)。嚴(yán)格地講，國(guó)家權(quán)力即是法的一種表現(xiàn)形式，國(guó)家權(quán)力是法所賦予的。而當(dāng)國(guó)家權(quán)力異化或被擴(kuò)大化的時(shí)候，權(quán)大還是法大的問題也就產(chǎn)生了。本來，從法的國(guó)

16、家意志性、司法依據(jù)性等特征、法作為執(zhí)政階級(jí)整體意志的本質(zhì)以及法的普遍的約束力和強(qiáng)制性的效力可以看出，法的權(quán)威性當(dāng)然比由法所產(chǎn)生的權(quán)要大。然而，在社會(huì)實(shí)踐中權(quán)力往往會(huì)被異化，因而就同包括憲法在內(nèi)的法的絕對(duì)權(quán)威性和最高效力性相對(duì)抗，產(chǎn)生以權(quán)壓法、以權(quán)抗法、司法權(quán)與行政權(quán)濫用等不良甚至丑惡的社會(huì)現(xiàn)象。正確認(rèn)識(shí)并明確法大于權(quán)、是依法行使權(quán)力而不是相反，對(duì)于建設(shè)法治國(guó)家中的每一成員無(wú)論是個(gè)人或社會(huì)組織，是非常之重要的。法治社會(huì)強(qiáng)調(diào)法律至上、依法辦事。任何形式的權(quán)力異化。4。如掌權(quán)者主要依靠個(gè)人意志、情感和好惡行使權(quán)力或權(quán)力的濫用如超越權(quán)力的范圍、無(wú)權(quán)力而行使權(quán)力，而不是依法行使權(quán)力，都是與依法辦事的法治

17、原則相違背的，并且，這種權(quán)力異化的現(xiàn)象在社會(huì)生活中將會(huì)產(chǎn)生很大的危害，無(wú)論是掌權(quán)者或是權(quán)力的行使對(duì)象的觀念或行為，都會(huì)受其影響從而導(dǎo)致很大可能的仿效或錯(cuò)誤意識(shí)的強(qiáng)化。因此，要建立法治國(guó)家就必須不僅在觀念上和意識(shí)上明確并且普及法大于權(quán)這一重要觀念，而且更為重要的是建立健全科學(xué)的、現(xiàn)代的、法治化的行使國(guó)家權(quán)力的政治體制如立法體制、司法體制、行政體制、民主體制等，以保證法的絕對(duì)權(quán)威性、至上性和依法辦事的法治精神在國(guó)家權(quán)力的行使過程中得以有效、切實(shí)地實(shí)現(xiàn)。如此，我國(guó)建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的偉大國(guó)策的目標(biāo)的早日實(shí)現(xiàn)便有了一現(xiàn)實(shí)的、重要的甚至是根本的保障。權(quán)力異化的重要根源之一，當(dāng)指人們由社會(huì)產(chǎn)品不是極大豐

18、富從而滿足人們物質(zhì)生活上的各種需要的社會(huì)條件所決定而導(dǎo)致的對(duì)金錢熱烈追求的欲望，這種對(duì)金錢強(qiáng)烈追求的欲望對(duì)少數(shù)或一些掌權(quán)者而言就會(huì)變成權(quán)錢交易，這種權(quán)與錢的非法交易在交易自由、契約自由的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)中表現(xiàn)的最為突出。法定的國(guó)家權(quán)力的行使過程中人為的、故意的偏差給掌權(quán)者所帶來的一個(gè)結(jié)果就是得到了金錢，這一悄然的、骯臟的交易過程，造成的另一結(jié)果便是國(guó)家的法治被踐踏、正義得不到伸張、邪惡勢(shì)力得逞，更嚴(yán)重地毒化了社會(huì)的良好風(fēng)尚。因此，必須建立健全法治，尤其是廉潔、高效的司法體制和行政體制，以預(yù)防和懲治此種權(quán)力的異化，使法大于權(quán)、法律至上、依法辦事的觀念深入人心，并使其貫穿于行使國(guó)家權(quán)力的立法、司法、行政體制之中。16. 論法對(duì)自由的保障作用一，法以自由為目的第一，法律規(guī)范為確認(rèn)和保障自由而設(shè)立；第二，法律權(quán)利和法律義務(wù)為實(shí)現(xiàn)自由而設(shè)定；第三，法律的制定和實(shí)施以自由為出發(fā)點(diǎn)和歸宿。二、自由需要法律的保障第一，用法律保障自由是保證自由免受侵犯的需要；第二，用法律保障自由是保證自由不被濫用的需要