市深化與完善政府法律顧問工作的調研報告

1、編號：時間：2021年3月19日市深化與完善政府法律顧問工作的調研報告 市深化與完善政府法律顧問工作的調研報告 即將召開的中共中央十八屆四中全會首次將以“依法治國”作為專題討論，標志著我國依法治國、法制化進程的全面提速。而對承載著具體行政職能的政府部門，在依法行政上提出了更高的要求。因此，除了政府部門依靠自身力量提高依法行政的水平，還需要依靠專業(yè)力量對政府重大決策、規(guī)范性文件擬定、對外交往與重大項目建設、信訪與行政調解、具體行政工作等方面提供法律咨詢、風險評估及合規(guī)建議。農工黨xx市委會法律工委會結合近年來xx市政府法律顧問工作的具體情況，組織了專門人員進行專題調研。 一、xx市法律顧問工作的

2、現狀與特點 (一)法律顧問工作制度化 xx市政府高度重視政府法律顧問工作，早在xx年就專門制定了xx市人民政府法律顧問工作規(guī)則，相較于xx年xx省人民政府法律顧問工作規(guī)則出臺，以及包括xx等地市相關政府法律顧問工作規(guī)則也是在xx年之后出臺。我市在全省應當是較早將政府法律顧問提升到制度化、規(guī)范化。 (二)政府法律顧問工作全市已普遍推進 截止目前，全省有超過xxxx家處級以上政府部門聘請法律顧問。xx市政府及縣市區(qū)政府均以政府法律顧問團(組)形式，從律師事務所、高校聘請律師、法學專家等作為政府法律顧問。多數局級政府部門也單獨聘請了專業(yè)律師作為政府法律顧問。政府法律顧問工作在全市已經普遍推進。 (三

3、)政府法律顧問工作擴展到公共法律服務 政府法律顧問工作從原來為政府部門提供法律顧問服務以外，還通過政府搭建平臺，由政府法律顧問或專業(yè)律師向平臺上的單位、個人提供法律顧問服務，有效的幫助社會單位、個人預防與控制法律風險，化解矛盾糾紛。其中，包括xx市司法局近幾年推廣的“一村一法律顧問”的農村法律顧問制度，在全國屬于首創(chuàng)，其經驗并司法部推廣;另外，例如以xx市總工會、司法局共同搭建平臺，勞動法律師進企業(yè)，規(guī)范企業(yè)用功制度;以外經貿局、司法局共同搭建涉外律師平臺，為xx外貿企業(yè)提供法律體檢;以交通委、司法局牽頭，讓律師為交通企業(yè)提供法律體檢服務;還有街道、社區(qū)組織的律師進樓宇等。這些形式多樣的律師法

4、律服務，均體現了政府法律顧問工作已經擴展到公共法律服務領域。 從調研現狀而言，xx市政府法律顧問工作總體上呈現“有體系、有廣度、有效果”的特點。但調研中也發(fā)現了一些存在的問題，有待進一步改善。 二、政府法律顧問工作目前存在的問題 (一)政府法律顧問工作榮譽化、形式化 經訪問多位擔任xx市及部分區(qū)縣政府的法律顧問專家，在談及他們在擔任政府法律顧問工作的最大體會時，直言政府法律顧問更多時候對他們是一種職業(yè)榮譽，擔任了政府法律顧問的律師、教授，在各自行業(yè)中的美譽度會明顯提升。但是，這種政府法律顧問長時間出現“只顧不問”的狀態(tài)。政府法律顧問成為“榮譽”的代名詞，逐漸形式化，并未實際參與到政府決策的法律

5、意見咨詢工作中來。 政府法律顧問工作出現“榮譽化”、“形式化”問題，在結合相關調研情況分析，主要有如下幾個原因： 1.政府工作人員更愿意向自己體制內的法律智囊團咨詢法律意見。例如市政府及縣市區(qū)有自己的法制辦，各部門有自己的法制科，在很多時候都會詢問他們的專業(yè)意見。另外，在涉及潛在法律風險或糾紛時，政府工作人員更多愿意直接向人民法院等司法部門直接咨詢，而不是向市場化的律師事務所的律師咨詢。人民法院的法官也會經常參加政府部門組織的各類內部協調會，提供相關的法律意見。很多政府工作人員認為，法院是做出判決的，其意見比律師的意見要更加權威或可信，而且法院都是屬于公務員體系內，有更多接觸熟悉機會和相似話語

6、。因此，無論是從先天的疏密關系，還是從法院等司法機關的權威角度，都影響到政府部門更愿意向誰咨詢法律問題。這樣，政府外聘的法律顧問就會邊緣化，出現“只顧不問”的狀態(tài)。 2.政府內部決策程序會無法兼顧到事先咨詢法律顧問。政府部門有自己的內部決策程序，很多時候一些重大決策涉及到公共利益、社會秩序、綜合治理、宏觀調控等方方面面復雜局勢。從政府而言，不會在前期方案未成熟之前就咨詢外聘的政府法律顧問，而很多時候一旦成熟方案已經出臺，有時政府部門會認為再去讓外聘法律顧問參與也無必要。這樣，政府決策程序本身，與法律顧問前期參與的重要特征，無法兼顧。政府法律顧問無法提前參與到政府的一些重大決策的法律會診，久而久

7、之，也會逐漸沒有積極性，加劇了“只顧不問”的問題。 3.律師的先天特性導致政府部門對其缺乏足夠的信任感。律師最早來源于西方社會，在近代發(fā)達國家的律師作用更多的體現在約束公權力。而加上律師行業(yè)已經完全市場化，屬于體制外的隊伍。因此，對于很多政府部門聘請法律顧問，更多是完成一個形式或任務，對于律師提供的咨詢意見有如芒在背，覺得政府部門不應該完全向體制外的律師這種自由職業(yè)者去托底咨詢，沒有充分的信任。 這種律師先天的特性，在沒有充分信任基礎上，也會約束其作為政府法律顧問作用的發(fā)揮。 4.無償模式下的政府法律顧問注定導致榮譽化。政府法律顧問是外聘的律師或大學教授，其提供的法律咨詢是一種服務工作。如果是

8、完全的無償模式，會導致政府法律顧問工作缺乏市場操作，即在提供服務、花費時間、提供智慧嘗過的專業(yè)勞動后，如果沒有報酬，政府法律顧問的身份，那么資深律師、法學教授而言，呈現“榮譽”、“頭銜”的成份會更多一些，而不會真正花費時間、精力去有效率的提供法律服務，做好政府的法律參謀。而恰恰目前大部分政府法律顧問都是無償的，而且是越高級別的政府部門聘請法律顧問，更少出現有償的政府法律顧問服務。 (二)政府法律顧問工作沒有充分體現專業(yè)對口 從目前政府聘請法律顧問的情況看，比較看中的是律師、教授的資歷，而專業(yè)對口沒有得到充分重視。 在法律法規(guī)越來越完善、復雜的今天，律師行業(yè)也呈現專業(yè)化趨勢，包括刑事、建筑房地產

9、、知識產權、海事海商、國際貿易、勞動等法律專業(yè)領域，都需要術業(yè)有專攻;而“萬金油”的律師時代已經過去。政府部門應該像企業(yè)尋找法律顧問的思維一樣，需要找對自己部門專業(yè)對口、有用有效的，而不是一味圈定在資格老、名氣大的律師。例如，包括市政府在內的各級政府部門，聘請的政府綜合法律顧問團，應該優(yōu)先考慮行政法專業(yè)律師;而各個部門，例如海事局應當優(yōu)先聘請海事律師，知識產權局應當優(yōu)先聘請知識產權律師，外經貿局應當優(yōu)先聘請國際貿易專業(yè)律師，住建局應當優(yōu)先聘請建筑房地產方面的專業(yè)律師等。 (三)政府法律顧問工作沒有建立考核機制 目前，政府法律顧問工作沒有年度和聘期考核機制。這導致政府無法科學有效評估政府法律顧問

10、的工作。這里，主要是因為： 1.政府法律顧問工作很多時候確實沒有量化標準，直接導致政府無從下手，不知從什么方面考核政府法律顧問工作;而全部依賴定性考核，也會太過主觀。 2. 無償模式或小額收費模式下，也很難為情對政府法律顧問追加考核約束。 3. 政府法律顧問一般為資深律師及法學教授，即使考評也是一般依賴主觀印象，而不會不顧及到中國也有的“面子”因素。 (四)法律顧問聘請程序上沒有完全實現市場化、透明化 政府法律顧問的無償模式，是缺乏市場化操作的表現之一。而在政府法律顧問的聘請程序上，也還沒有完全實現市場化、透明化。 目前xx市政府及區(qū)縣政府法律顧問團是根據當地司法局的推薦;有的局級政府部門外聘

11、法律顧問，更多的是部門主管領導或負責領導確定。政府聘請法律顧問，在程序上缺乏市場化、透明化的運作，會導致缺乏競爭和優(yōu)勝劣汰機制，會使外界對政府聘請政府法律顧問的程序產生質疑。特別是有償模式的政府法律顧問服務，應該列入政府采購項目，按照招投標程序確定政府法律顧問機構及律師。 (五)政府法律顧問的利益沖突問題需要引起重視 根據律師法，律師不得進行雙方代理或者從事存在利益沖突的業(yè)務。而政府法律顧問工作層面，會出現兩種類型的利益沖突問題，需要引起重視： 1.律師受聘作為某個政府的法律顧問，按照相關規(guī)定，其所在的律師事務所應作為法律顧問的受聘主體。這樣，如果出現與某個政府存在法律糾紛的事務時，這里該律師

12、所在的律師事務所就需要按照避免利益沖突原則。而實際情況是，因為很多政府法律顧問只是無償的“榮譽性”稱號，有時出現該律師事務所其他律師代理行政行為相對方的案件，就會出現利益沖突，但是沒有引起重視。 2.在“一村一法律顧問”中，法律顧問既要充當村委會的法律顧問，也要兼著接受村民的委托咨詢。而在村民與村委會存在矛盾或糾紛中，律師作為該村法律顧問的利益沖突問題，也就會出現。像此類政府法律顧問向公共法律服務領域推廣時，一方面是政府的法律顧問，一方面又為政府所管轄的單位、個人提供法律服務。如果出現利益沖突，政府如何處理?律師事務所如何處理?這些都需要引起重視。 上述政府法律顧問工作中存在的五個問題，如果歸

13、納成一點，就是政府法律顧問工作需要考慮市場化因素。 三、深化與完善政府法律顧問工作的建議 針對上述存在的問題，圍繞著如何深化與完善政府法律顧問工作，我們提供如下建議作為參考： (一)從政府層面; 1.充分考慮政府法律顧問工作的市場化因素 (1)建立與完善政府法律顧問的有償服務模式。政府聘請政府法律顧問參照市場標準，對各級政府部門的法律顧問明確公允、有償的政府法律顧問服務價格區(qū)間。這樣，即能解決政府法律顧問本身的激勵問題，也能夠納入到政府采購范圍，并對政府法律顧問工作也能運用市場手段進行考核、評價、驗收。聘請政府法律顧問的經費，列入到政府年度常規(guī)預算，讓法律顧問工作實現經費保障的常態(tài)化。 (2)

14、選聘政府法律顧問程序透明化。按照政府采購招投標程序來確定與聘請政府法律顧問，由政府購買法律顧問服務。對政府所要的專業(yè)對口的法律顧問，在資質職稱、從業(yè)年限、律所規(guī)模等設定招標門檻，在優(yōu)秀的律師事務所、優(yōu)秀律師中通過透明、公開程序選定政府法律顧問。 (3)重視政府法律顧問的專業(yè)對口問題。根據不同職能部門的要求，以及某領域法律顧問工作的迫切需求，專業(yè)對口選定、聘請某領域的專業(yè)律師、專家作為該領域的政府法律顧問。讓政府法律顧問工作能夠真正落到實處，真真切切幫助政府在某專業(yè)領域預防、控制法律風險，規(guī)范政府行政。 (4)建立政府法律顧問工作的量化考核機制。結合定量、定性考核標準，實行優(yōu)勝劣汰，讓政府法律顧

15、問在有償服務模式下，能夠提升法律顧問服務工作的質量，讓政府法律顧問認真、勤勉的提供專業(yè)服務。 (5)繼續(xù)細化、完善政府法律顧問工作流程。建議按照市場規(guī)則，與政府法律顧問簽訂聘用協議、保密協議，對重大顧問事項的工作成果書面化，提供書面法律意見。書面化的法律顧問工作成果，列入到考核范圍，對其專業(yè)度、準確度、參考價值進行評價。 2.區(qū)分不同性質的政府法律顧問內容，采取不同的工作方式 (1)涉及政府重大決策、重大公共事務、重大社會危機事件等情況，需要提高法律顧問工作的層次與級別，做到重大事情重點顧問?？梢圆扇∪缦鹿ぷ鞣绞剑?第一，多方集中法律會診 對涉及政府重大決策、重大公共事務、重大社會危機事件，政

16、府部門可以采取召集政府法制辦、專業(yè)律師、高校法學教授、司法部門(包括公、檢、法)進行集中法律會診、會商。多方集中法律會診，需要有預見性的針對可能出現的重大法律風險提供政府部門相關法律顧問意見;如果出現司法案件后，相關司法部門應當予以回避。 第二，在本市范圍外聘高層次法律專家咨詢 邀請全國性的權威專家或境外法律專家，針對本市涉及到的重大法律問題，或者涉及xx市對外交往、境外政府合作項目的重大法律問題，進行特別法律顧問咨詢。 (2)對于政府法律顧問的常規(guī)內容，多采取“嵌入式”、“常態(tài)化”、“成果化”的工作方式。 第一，事前“法律評估”對政府事務審批流程中，引入法律風險“評估評測”，由政府法律顧問提

17、供“評估報告”，分析與評估政府事務的法律風險，供政府部門參考; 第二，年度“法律體檢”對政府整體的行政事務，由政府法律顧問每年度對政府的工作事務內容及所涉文件進行“法律體檢”，出具體檢報告，指出已有法律問題或風險，提出修正、完善、預防等建議。 第三，事后“法律審計”參照“財務審計”方式，對政府工作人員任職期間行為，或者對某政府部門的某項事務，就涉及的法律合規(guī)問題，進行“法律審計”。 通過上述對政府法律顧問內容進行區(qū)分，考慮重大、常規(guī)事務的不同性質，采取不同的政府法律顧問工作方式，重點問題集中會診，常規(guī)問題常態(tài)跟進，有的放矢。這樣，能夠解決政府法律顧問工作“只顧不問”的內容空洞化、形式化，切實幫

18、助政府提供有用的法律咨詢意見，為正確決策與依法行政提供有效可靠的法律顧問服務。 3. 建立備選顧問機制(法律顧問庫) 針對政府法律顧問工作可能存在的利益沖突問題，建議建立政府法律顧問的律師顧問備選機，建立法律顧問庫，即在政府法律顧問在利益沖突不能代表政府時，應當啟用備選顧問。 在條件成熟時，可以參考美國、香港等地政府部門，建立專門代表政府的律師隊伍，或者設立只為政府提供法律服務的律師事務所或律師機構，從而徹底解決利益沖突問題。 (二)從法律顧問層面： 1.根據相關部門制定的法律服務收費標準，以及參照市場標準，對政府法律顧問工作提供標準、透明、公允的價格。避免最后競聘政府法律顧問時出現低價競爭、價格虛高等不良情況。 2.嚴格遵循利益沖突回避原則，避免擔任政府法律顧問的律師或律師事務所陷入到利益沖突中，造成執(zhí)業(yè)違規(guī)、違法。 3.專門針對政府法律顧問工作，有針對性的完善政府法律顧問的工作流程，建立完整可查的工作臺賬，顧問工作成果書面化。 4.律師事務所受聘作為政府法律顧問時，應當配備專業(yè)對口的律師團隊支持相對應領域的法律事務，提高政府法律顧問工作的專業(yè)水平與質量。 5.建議法律意見書責任制，對法律意見書的專業(yè)度