論歐盟金融服務法中的母國控制原則

1、論歐盟金融服務法中的母國控制原則李仁真劉軼摘要：在歐盟金融服務法中，母國控制原則是指跨境金融服務應主要遵循母國的監(jiān)管規(guī)則, 相應的監(jiān)管責任也主要山母國監(jiān)管當局承擔。作為對母國控制的補充和這一原則的例外，東道 國也可以制定部分監(jiān)管規(guī)則，行使部分監(jiān)管權力。母國控制原則不能適用于未經金融服務指令 協(xié)調的領域。即使在金融服務指令中，它的效力也不是絕對的。相互承認原則是母國控制原則 的前提和基礎，母國控制原則乂是實施相互承認原則的必然要求和具體體現(xiàn)。這一原則的形成 與歐盟金融服務市場一體化方法的轉變有著密切聯(lián)系，其發(fā)展也是這種新的一體化模式廣泛推 行的必然結果。立法和司法實踐表明，母國控制原則的適用范圍

2、尚不明確，其價值沒有得到充 分的體現(xiàn)。為了消除跨境金融服務的法律壁壘，推動金融服務市場的一體化進程，歐盟金融服 務立法應向協(xié)調行為規(guī)則、進一步明確劃分監(jiān)管責任并擴大母國控制范用的方向發(fā)展。歐盟內部跨境金融服務的開展不但涉及不同成員國法律的適用問題，而且會導致不同成員 國監(jiān)管權限的沖突。長期以來，這一直是建立歐盟單一金融服務市場最主要的法律障礙。為了 為跨境金融服務及其監(jiān)管提供一個穩(wěn)定的法律框架，提高服務效率并確保監(jiān)管的充分和有效， 推動歐盟金融服務市場的一體化進程，歐盟根據(jù)歐洲共同體條約(EC Treaty)中關于“設立 機構的自由(freedom of establishment)和提供服務

3、的自由(freedom to provide services)的規(guī)定，以歐洲法院(European Court of Justice, ECJ)的判例法為基礎，在一系 列金融服務指令中確認了母國控制原則(home country control principle) o這一原則與最低 限度協(xié)調原則(principle of minimal harmonization)和相互承認原則(principle of mutual recognition)等共同構成了歐盟金融服務法的基石，對歐盟單一金融服務市場法律框架的發(fā)展 和完善具有重要的指導意義。因此，系統(tǒng)地研究母國控制原則的含義、這一原則形成和

4、發(fā)展的歷史過程及其在實踐中存在的缺陷和不足，將有助于我們更加深入地了解歐盟金融服務市場一 體化的模式、發(fā)展水平和現(xiàn)實障礙，并準確地把握其發(fā)展趨勢。一、母國控制原則的含義(一)概念雖然母國控制原則是一項“貫穿于金融服務規(guī)則協(xié)調各個方面的指導性原則”，但是歐盟 有關金融服務指令都沒有對這一原則作出準確的界定。U前，在歐盟有關金融服務市場一體化 的法律文件中，只有1985年歐共體委員會關于建立內部市場的口皮書(以下簡稱1985年 白皮書)中涉及了母國控制原則的概念。著眼于跨境金融服務監(jiān)管權限的分配，1985年白 皮書指出：“母國控制原則是指由金融機構的來源地成員國(Member State of o

5、rigin) 主管當局承擔對該金融機構進行監(jiān)管的主要職責，盡管服務接受地成員國的主管當局也事 有部分監(jiān)管權力，但是其監(jiān)管只起輔助性(complementary)的作用。”與1985年白皮書的 視角不同，美國學者E. W. Warner對這一原則的概括則旨在明確適用于跨境金融服務的監(jiān)管規(guī) 則。在他看來，母國控制原則是母國監(jiān)管規(guī)則的一種域外適用。據(jù)此，“來自歐共體某成員國 的金融機構可以在任何其他成員國境內提供服務或者設立分支機構，該金融機構的業(yè)務活動受 母國(home Member State)審慎監(jiān)管規(guī)則的約束；作為服務的提供地國，東道國(host Member State)也可以制定有限的補

6、充性(ancillary)監(jiān)管規(guī)則。”我們認為，母國控制原則是一項旨在確定跨境金融服務準據(jù)法(applicable law)并劃分有 關成員國之間監(jiān)管責任的法律原則。為此，母國控制原則至少應當包括以下兩個要素：1.跨境 金融服務的法律適用要素，即明確跨境金融服務應適用哪一成員國的法律;2.監(jiān)管權限或者監(jiān) 管責任的分配要素，即明確哪一成員國有權對跨境金融服務進行監(jiān)管。事實上，上述兩個方面 的要素有著密切的聯(lián)系?！叭绻诖_定跨境金融服務的準據(jù)法方面，某成員國與特定金融交易 有著最密切的聯(lián)系，該成員國就應被認為有充分的理山適用本國的監(jiān)管規(guī)則。”并且，“各成 員國孕有的利益以及對準據(jù)法的確定有影響的其

7、他因素同樣也會影響監(jiān)管責任的分配”。因此，有關金融服務指令在規(guī)定某類跨境金融服務適用特定成員國法律的同時，也會將監(jiān)管權 力和監(jiān)管責任分配給該成員國，以確保金融服務提供者能夠遵守該項金融服務的準據(jù)法?；谝陨戏治?，我們認為，歐盟金融服務法中的母國控制原則是指，歐盟金融機構通過設 立分支機構的方式或者直接提供跨境金融服務時，應主要遵循該金融機構母國的監(jiān)管規(guī)則，相 應的監(jiān)管責任也主要山母國監(jiān)管當局承擔。作為對母國控制的補充和上述原則的例外，東道國 也可以制定部分監(jiān)管規(guī)則，行使部分監(jiān)管權力。(二)效力和適用范圍雖然母國控制原則“金融服務指令中各項具體規(guī)定的基石”，但是這一原則僅僅是歐盟金 融服務法中的

8、一項基本原則，而不是歐共體條約中的一項原則。歐共體條約中關于“設 立機構的自山”和“提供服務的自由”的規(guī)定是實現(xiàn)歐盟金融服務市場一體化的法律依據(jù)。歐 洲法院的判例法已經確認，上述兩項規(guī)定在金融服務市場一體化方面具有直接適用的法律效力。 因此，母國控制原則不能適用于未經金融服務指令協(xié)調的領域。更為重要的是，即使在歐盟金 融服務指令中，母國控制原則的效力也不是絕對的。司法實踐表明，基于歐共體基本法的上位 性(superiority),為了建立金融服務單一市場，歐盟金融服務市場一體化立法在不損害合理預 期(legitimate expectations)的情況下也可以不遵循這一原則，而是直接作出與該

9、原則不一致 的規(guī)定。母國控制原則的這種“彈性”效力使得其在金融服務指令中的適用范圉并不統(tǒng)一。從總體 上講，存款保險計劃指令、投資者補償計劃指令、保險公司重組和清算指令和信 用機構重組和清算指令兒乎全面地貫徹了母國控制原則；在金融產品市場指令中，這一原 則也廣泛地適用于跨境金融機構監(jiān)管的各個方面，唯一的例外是在通過設立分支機構的方式提 供跨境投資服務的悄況下，東道國承擔部分監(jiān)管責任;相對而言，母國控制原則在第三非壽險 指令、壽險業(yè)務綜合指令和銀行業(yè)務綜合指令中的適用范圍最小也最為模糊。根據(jù) 上述三項指令的有關規(guī)定，跨境金融服務的監(jiān)管規(guī)則主要山許可和審慎監(jiān)管規(guī)則(authorization and

10、 prudential supervision rules)以及共同利益例夕卜規(guī)則(general good exception rules)兩部分構成。其中，前者通過上述指令進行協(xié)調，并適用母國控制原則；后者 仍然屬于各成員國“監(jiān)管自治” (regulatory autonomy)的范圍，由東道國根據(jù)“共同利益”標 準自行制定和實施，但須接受歐洲法院的司法審查。(三)與相互承認原則的關系相互承認原則是指成員國之間相互作出承諾，“通過認可對方法律和監(jiān)管規(guī)則的方式對跨 境金融服務開放國內市場”。在歐盟金融服務法中，母國控制原則和相互承認原則有著密切的 聯(lián)系。一方面，上述兩項原則的適用范圍都是有限

11、的。從實踐來看，母國控制原則和相互承認 原則都是以對方成員國監(jiān)管制度具有相性(equivalence)、相似性(similarity)、一致性 (compatibility)或者至少某種程度的可接受性(acceptability)為條件的。因此，它們都只能 適用于金融服務指令已經協(xié)調的領域。另一方面，上述兩項原則都是以最低限度協(xié)調原則為基 礎的。母國控制原則和相互承認原則都要求成員國之間相互信任(mutual trust)對方監(jiān)管制度 的充分性(adequacy),而這種相互信任的制度基礎只有通過最低限度地協(xié)調各成員國金融服務 監(jiān)管制度的方式才能夠建立起來?！皩嶓w法律標準的最低限度協(xié)調是理事會

12、通過相關指令的基 礎，而該指令的通過則間接表明，通過實施該指令，各成員國特定領域的法律相互之間是充分 的?！痹趯崿F(xiàn)金融服務市場一體化方面，母國控制原則和相互承認原則乂有著不同的功能。相互 承認原則強調從靜態(tài)意義上認可對方成員國監(jiān)管制度的充分性。母國控制原則則是一個動態(tài)意 義上的概念，不僅要求各成員國監(jiān)管制度具有相當性，而且還要求有關成員國通過“規(guī)范性 的”(normative)活動，就跨境金融服務的準據(jù)法和監(jiān)管權限劃分問題建立一種新的安排。雖然 一系列金融服務指令的制定和實施推動了各成員國特定領域金融服務監(jiān)管制度的趨同，但是在 確保成員國國內法與指令的有關規(guī)定的一致性方面，以及成員國實施指令的

13、形式和方法方面， 有關指令通常都允許各成員國擁有一定的自山裁量權。于是，各成員國實施有關指令的國內法 就仍然具有共同體法(Community law)和成員國法(national law)的雙巫特征(dual character) o在這種悄況下，就特定跨境金融服務而言，仍然有必要運用一定的法律原則進一步明確其準據(jù)法，并合理地劃分有關成員國之間的監(jiān)管責任。從這一意義上講，相互承認原則為推行母國控制原則提供了制度基礎，而母國控制原則乂是實施相互承認原則的必然要求和具體體現(xiàn)。因此，有學者認為：“母國控制原則是相互承認原則的高級模式(an advanced version), “母國監(jiān)管模式只有建立

14、在對各成員國監(jiān)管標準的相互信任和信心 的基礎上才是可行的?！睔W洲法院也認為：“各成員國監(jiān)管當局共同遵守的相互承認原則具有 更為普遍的意義，而母國控制原則是實施相互承認原則的一種特殊形式?！倍?、母國控制原則的形成和發(fā)展(一)早期銀行指令的規(guī)定從歐盟金融服務法的歷史來看，母國控制原則的形成最早可以追溯至第一銀行指令中 的有關規(guī)定。該指令指出，通過制定一系列指令協(xié)調各成員國有關信用機構設立和經營的法律、 法規(guī)和行政規(guī)章的最終U的是，“建立一種制度，使得在某成員國設有總機構并在其他成員國 設有分支機構的信用機構不受其他成員國許可標準的約束”。并且，這種協(xié)調的結果應當是，“對于在多個成員國開展業(yè)務的信用

15、機構，應山其總機構所在地的成員國對其實施全面監(jiān)管，”。這就預示了一種發(fā)展方向，即信用機構的業(yè)務活動應當曲其母國負責監(jiān)管?？梢哉f，上述規(guī)定是母國控制原則最早的法律淵源。然而，第一銀行指令畢竟脫胎于歐盟金融服務市場一體化的早期環(huán)境，反映的是歐共 體關于金融服務市場一體化最初的態(tài)度和法律方法，即通過全面協(xié)調(full harmonization)各 成員國金融服務法律制度的方式建立一種高度集中的體制，來實現(xiàn)歐共體內部金融服務市場的 一體化。按照這種積極一體化(positive integration)模式，跨境金融服務的“法律適用問題 可以通過其他方法解決，從而在理論上并無劃分不同成員國法律制度主管

16、范圍的必要”。結果 是，第一銀行指令只涉及了母國控制原則的部分內容，并且其中的某些規(guī)定也與該原則的 精神并不一致。例如，該指令第4條第1款規(guī)定：“對于總機構在另一成員國的信用機構分行 的開業(yè)申請，成員國應適用本國有關信用機構的法律和程序決定是否予以許可。”這表明，在 取得開業(yè)許可方面，歐共體信用機構的分行與子行具有同等的地位，它們都必須受東道國審慎 監(jiān)管規(guī)則，特別是有關資本準備(capital reserves)要求的約束。因此，有學者指出：“第 一銀行指令的作用極為有限，其在許可方面的泛泛規(guī)定實在不值得一提?！?i.)Cassis de Dijon 案：一個里程碑在歐盟金融服務法中，母國控制

17、原則地位的正式確立是歐盟內部市場一體化方法演進的必 然結果，而判例法在這一過程中發(fā)揮了重要的作用。1979年，歐洲法院在Cassis de Dijon案 的判決中，運用了一種以最低限度協(xié)調和相互承認為核心的新的一體化方法，并提出了母國控 制原則。歐洲法院認為：“如果共同體規(guī)則沒有對酒的生產和銷售作出規(guī)定，那么有關 事項就都山該成員國負責。在與本案有關產品的銷售方面，有關成員國法律的不同規(guī)定阻礙了 貨物的自山流動。如果這些規(guī)定符合有關稅收監(jiān)管有效性、保護公共健康、商業(yè)交易的公正性 或者保護消費者的強制性標準，它們就應當?shù)玫秸J可?！睋?jù)此，歐洲法院確立了一項原則，即 如果某項產品能夠在一成員國合法地

18、銷售，那么該產品就能夠出口到另一成員國并在該國銷售, 除非歐共體條約另有規(guī)定或者進口國基于“公共利益”(public interest)作出了限制性規(guī)定。換言之，各成員國應當相互承認對方成員國關于銷售貨物的法律的充分性。隨后，1983年口皮書將上述原則的適用范圍擴展至跨境金融服務領域，并將其作為歐 共體金融服務法的一項基本原則。1985年口皮書指出：“要求金融產品自山流動的呼 聲日益高漲。 .在工業(yè)和農業(yè)產品方面，歐共體委員會在Cassis de Dijon案判決中采用的方法與現(xiàn)在在保險單、家庭儲蓄合同、消費信貸和參與共同投資汁劃等方面的做法頗為相 似。上述協(xié)調，特別是在持續(xù)性監(jiān)管方面，應遵循

19、母國控制原則?！笨傊涂缇辰?融服務而言，Cassis de Dijon案判決的意義在于，每個成員國應承認許可某金融機構的另一 成員國法律的充分性;對于被許可金融機構在任何成員國提供的服務，均適用母國的法律。但是, 在沒有協(xié)調規(guī)則的惜況下，相互承認必須讓位于東道國根據(jù)“共同利益” (general good)作出 的規(guī)定。(三)母國控制原則的全面推行盡管歐洲法院在Cassis de Dijon案的判決中提出了母國控制原則，但是在歐盟層面上， 具體運用這一原則協(xié)調各成員國金融服務法律制度的努力則主要是通過一系列金融服務指令來 實現(xiàn)的。1985年的共同投資機構指令是第一個實施母國控制原則的金融服

20、務指令。其后， 為了實現(xiàn)1985年白皮書設定的目標，歐共體各成員國于1986年2月簽署了單一歐洲法 (The Single European Act) o該法為單一市場的最終形成提供了強有力的制度保障，極大地推 動歐共體金融服務市場一體化的進程。以第二銀行指令為標志，歐共體開始將上述新的一 體化方法廣泛地運用于金融服務市場一體化的各個方面，母國控制原則也在隨后的第三壽險 指令、第三非壽險指令、投資服務指令、保險公司重組和清算指令和信用機 構重組和清算指令等一系列金融服務指令中得到了全面推行。至此，在歐盟金融服務法中， 母國控制原則全面覆蓋了金融機構市場準入、持續(xù)經營和市場退出監(jiān)管的各個方面。值

21、得注意的是，1994年的存款保險計劃指令和1997年的投資者補償計劃指令還 將母國控制原則的適用范圍拓展至消費者補償責任方面。因為消費者補償責任與審慎監(jiān)管有著 密切聯(lián)系，所以上述兩個指令沒有沿用其他金融服務指令劃分母國和東道國監(jiān)管責任的做法， 而是更多地體現(xiàn)了母國控制的因素。根據(jù)指令的有關規(guī)定，對跨境金融機構應適用母國有關存 款保險汁劃和投資者補償汁劃的法律，相應的補償責任也山母國監(jiān)管當局承擔。但是，上述指 令也規(guī)定，如果東道國的補償標準高于母國，東道國應確保接受母國審慎監(jiān)管的跨境金融機構 能夠按照東道國的標準獲得補償，即東道國承擔了一種“向上看齊” (topping-up)或者“補充 保證”

22、 (supplementary guarantee)的責任。近兒年來，為了為信用機構和壽險公司的設立和經營活動提供一個明晰和合理的法律框架, 歐盟對原有的銀行指令和壽險指令加以合并并進行了系統(tǒng)的編撰，先后制定了銀行業(yè)務綜合 指令和壽險業(yè)務綜合指令；面對歐盟內部金融服務市場上，投資者日益活躍、各種投資服 務和金融產品越來越廣泛和復雜的新形勢，歐盟還在投資服務指令的基礎上制定了新的金 融產品市場指令。這些新的框架性指令全面地繼承了原有指令所遵循的母國控制原則。并且, 與原有指令相比，它們的內容更加明確和具體，適用范兩也更為廣泛，這就使得母國控制原則 在歐盟金融服務法中的地位也得到了進一步的鞏固。綜

23、上所述，母國控制原則的形成與歐共體金融服務市場一體化方法的轉變有著密切聯(lián)系， 其發(fā)展也是這種新的一體化模式廣泛推行的必然結果。正如有的學者指出的那樣，“在消極一 體化存在缺陷、完全集中化亦難以實現(xiàn)或者不可能的悄況下，母國控制是最有效的一體化模 式。”三、母國控制原則的實踐（一）缺陷和不足如前所述，母國控制原則旨在要求歐共體跨境金融機構主要遵守母國的監(jiān)管規(guī)則，并以此 為基礎劃定了母國和東道國的監(jiān)管責任。從理論上講，在歐盟金融服務市場一體化立法中，實 施這樣一項以母國控制為主，明確準據(jù)法和監(jiān)管責任的法律原則有助于增強跨境金融服務監(jiān)管 法律框架的確定性和可預見性，堵塞監(jiān)管漏洞，避免重復監(jiān)管及其給跨境

24、金融機構帶來的額外 的監(jiān)管負擔。正如有學者指出的那樣，“母國監(jiān)管模式的意義遠遠不限于協(xié)調和統(tǒng)一各種要求 實行東道國控制的主張。這一原則觸及了問題的根源，能夠消除誘發(fā)監(jiān)管失敗的潛在因素?！比欢?，在實踐中，山于歐盟金融服務指令中關于母國控制原則適用范圍的規(guī)定大多過于原 則，歐洲法院對“共同利益”這一概念的解釋乂過于寬泛，母國控制和東道國控制的界限是相 當模糊的，母國控制原則的價值并沒有得到充分的發(fā)揮。目前，除了金融產品市場指令夕卜, 歐盟現(xiàn)行框架性金融服務指令都規(guī)定，東道國可以基于“共同利益”制定能夠限制跨境金融服 務的行為規(guī)則(rules of conduct) o與此同時，在Alpine In

25、vestment案的判決中，歐洲法院 還確認，跨境金融機構的母國也可以基于保護消費者利益和維護本國金融市場聲譽的“共同利 益”制定行為規(guī)則。在這種情況下，跨境金融服務既要受到母國的許可和審慎監(jiān)管規(guī)則的約束, 可能同時乂要遵守東道國和母國的行為規(guī)則。并且，在實踐中，準確地區(qū)分審慎監(jiān)管規(guī)則和行 為規(guī)則也頗為困難。因此，母國的許可和審慎監(jiān)管規(guī)則與東道國的行為規(guī)則之間，以及母國的 行為規(guī)則與東道國的行為規(guī)則之間都可能存在潛在的沖突。與此同時，上述監(jiān)管規(guī)則之間的沖突還有著頗為復雜的表現(xiàn)形式?？谇?，有關金融服務指 令都沒有對“共同利益”的概念和范禺作出明確規(guī)定。盡管歐洲法院對這一概念的解釋一直持 謹慎的態(tài)

26、度，但從司法實踐來看，“共同利益”的范圍是開放式的(open-ended),其內容也不 是一成不變的。而且，在不同成員國，“共同利益”的表現(xiàn)形式也可能有所不同。目前，已經 被歐洲法院認可的“共同利益”標準包括：“維護行業(yè)關系的穩(wěn)定”、“確保本國服務提供者 的收入”、“保護服務接受者的利益”、“保護貸款人的利益并確保司法行政的效率”、“遵 守職業(yè)道徳”、“維護金融市場的良好聲譽”、“防止欺詐”以及“保護投資者和存款人的利 益”等等。此外，上述已經被認可的“共同利益”標準能否適用于其他成員國也有著較大的不確定性。 例如，在關于共同保險的Commission v. France案中，歐洲法院以保單持

27、有人通常具有豐富的 專業(yè)知識為山認定法國的附加許可要求違反了 “提供服務的自山”。而在關于普通直接保險的 Commission v. Germany案中，歐洲法院結合保單持有人一般為普通消費者的特點，認定德國 的附加許可要求符合“共同利益”。這表明，歐洲法院傾向于在零售金融服務方面認定東道國 行為規(guī)則的合理性。但是，從各成員國有關法律的規(guī)定來看，機構客戶與普通金融服務消費者 之間的界限并不一致。在這種悄況下，對于同類跨境金融服務，即使在不同成員國適用相同的 行為規(guī)則，其結果也可能截然不同。毫無疑問，這種事后的、以個案為基礎認定東道國行為規(guī)則合理性的做法無法為跨境金融 服務的開展提供一個穩(wěn)定的和

28、可預見性強的法律框架，并可能導致重復監(jiān)管，加重跨境金融機 構的監(jiān)管負擔。在現(xiàn)階段，這是歐盟金融服務市場一體化最突出的法律障礙。正如有學者指出 的那樣，“對共同利益的寬泛解釋直接危及了相互承認原則最基本的積極因素，足以 使任何推動貿易自由化的努力付之東流。”(二)未來的發(fā)展方向針對母國控制原則在實踐中表現(xiàn)出來的缺陷和不足，有學者認為，母國控制原則“作為一 種分析工具，在表明母國承擔審慎監(jiān)管職責方面似乎頗有價值。但是，這一原則的作用不 過如此?！睔W盟經濟和社會委員會(EESC)則認為，在現(xiàn)階段，成員國的“共同利益”觀念“與 歐盟的利益(European interest)并不一致”；為了消除跨境金

29、融服務的障礙，“有必要在 歐盟層面上考慮共同利益問題”。歐洲委員會也承認，金融服務指令中有關“共同利益”例外 的規(guī)定構成了一種不合理的障礙” (unjustifiable obstacles),被成員國用來限制跨境金融 服務的市場準入。為了為跨境金融機構提供明確的法律指引，歐洲委員會還先后發(fā)布了兩個解 釋性文件，全面地概括和總結了歐洲法院關于“共同利益”例外規(guī)則的司法實踐。我們認為，只有加強母國控制原則在歐盟金融服務立法和司法實踐中的作用，才能夠從根 本上消除歐盟內部跨境金融服務的法律障礙，建立公平競爭的市場環(huán)境。為此，切實可行的辦 法就是運用積極一體化模式，在歐盟層面上實現(xiàn)金融服務行為規(guī)則的協(xié)調。首先，從實踐來看, 在保護消費者利益、維護市場公正性和防止利益沖突方面，東道國控制本來就是不充分的。這 是因為，上述問題涉及跨境金融機構的組織結構和經營活動的各個方面，對整個跨境金融機構 而言具有普遍意義。并且，內部控制體系乂是決定金融機構是