反壟斷法寬恕制度的原理及評(píng)價(jià)論文

1、反壟斷法寬恕制度的原理及評(píng)價(jià)論文 關(guān)鍵詞:寬恕制度/反壟斷法/競(jìng)爭(zhēng)立法/實(shí)體條件/程序條件 內(nèi)容提要:寬恕制度是發(fā)現(xiàn)、查處卡特爾的一項(xiàng)激勵(lì)工具，是現(xiàn)代競(jìng)爭(zhēng)法的一項(xiàng)基本制度。隨著人們對(duì)卡特爾危害性與隱蔽性認(rèn)識(shí)的逐步深入，卡特爾查處難問(wèn)題日益突顯，寬恕制度應(yīng)運(yùn)而生。寬恕制度的本質(zhì)在于利用嚴(yán)厲懲罰威懾下的“囚徒困境”心理，鼓勵(lì)卡特爾成員揭發(fā)違法事實(shí)并配合案件的查處，對(duì)符合條件的告密者給予減免法律責(zé)任的獎(jiǎng)勵(lì)。美國(guó)1978年創(chuàng)設(shè)寬恕制度以來(lái)，至今已經(jīng)有三十多個(gè)國(guó)家吸收并逐步完善，形成一套內(nèi)容詳細(xì)、程序規(guī)范的體系。我國(guó)反壟斷法也確立了寬恕制度，然而，他國(guó)細(xì)致且具有較強(qiáng)可操作的實(shí)施規(guī)則與我國(guó)原則性、籠統(tǒng)性的

2、規(guī)范形成鮮明對(duì)比。為了充分發(fā)揮我國(guó)寬恕制度查處卡特爾的激勵(lì)作用，借鑒他國(guó)實(shí)施規(guī)則經(jīng)驗(yàn)就顯得尤為重要。 一、寬恕制度的實(shí)施原理 （一）寬恕制度的內(nèi)涵 寬恕制度（leniencypolicy/programme）是指參與卡特爾的行為主體或其他知情人員，在反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)開(kāi)始調(diào)查前，提供可啟動(dòng)調(diào)查程序的證據(jù)，或開(kāi)始調(diào)查后，提供增強(qiáng)案件事實(shí)認(rèn)定的證據(jù)，且持續(xù)、全面配合調(diào)查時(shí)，執(zhí)法機(jī)構(gòu)依法免除或減輕該行為主體因從事卡特爾行為所應(yīng)負(fù)的刑事、行政或民事責(zé)任（統(tǒng)稱“處罰”）。作為內(nèi)部瓦解和分裂卡特爾的一項(xiàng)有效方法，寬恕制度發(fā)端于美國(guó)。 1978年，美國(guó)司法部反托拉斯局首次確立公司寬恕政策，但最初不是通過(guò)立法形式

3、確立的，而是由司法部反托拉斯局負(fù)責(zé)人在一系列演講中構(gòu)思、定義而形成的。此后，經(jīng)修訂，美國(guó)于1993年8月頒布公司寬恕政策，并于次年創(chuàng)設(shè)“個(gè)人寬恕制度”，兩者共同構(gòu)成美國(guó)現(xiàn)行的寬恕制度體系。在美國(guó)寬恕制度有效作用的帶動(dòng)下，歐盟、德國(guó)、韓國(guó)、澳大利亞、日本等國(guó)和地區(qū)逐步建立并完善寬恕制度。 在寬恕制度的內(nèi)涵上，主要國(guó)家的競(jìng)爭(zhēng)立法存在以下兩方面的不同：（1）減免責(zé)任的程度不同。寬恕制度包括免除處罰和減輕處罰。前者是指全部豁免寬恕申請(qǐng)人的法律制裁，而后者是指僅部分減輕寬恕申請(qǐng)者的法律處罰。目前有的國(guó)家僅規(guī)定免除處罰，沒(méi)有減輕處罰，如美國(guó)、澳大利亞和以色列，而大多數(shù)國(guó)家都兼采免除處罰和減輕處罰兩種。（2

4、）適用對(duì)象不同。寬恕制度可以分為公司寬恕和個(gè)人寬恕。前者是指對(duì)涉案企業(yè)寬免處罰，而后者是指對(duì)相關(guān)自然人的寬免處罰，主要是涉案企業(yè)的董事、經(jīng)理以及其他高管人員。1 （二）寬恕制度的實(shí)施價(jià)值 無(wú)論是在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家還是改革開(kāi)放逐步深入的我國(guó)，卡特爾都是較為普遍的現(xiàn)象?？ㄌ貭柕谋举|(zhì)在于排除、限制競(jìng)爭(zhēng)，具有危害面廣、危害持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)的特點(diǎn)，是反壟斷法規(guī)制的主要對(duì)象。為了躲避嚴(yán)厲的卡特爾處罰，卡特爾的形成過(guò)程一般極少采用書(shū)面文件，而更多地是采用口頭協(xié)議或彼此間的默契等非正式形式予以確定，即所謂的“君子協(xié)定”，進(jìn)而增加反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)查處案件的難度。1990年1月至2003年7月，被美國(guó)、歐盟等發(fā)現(xiàn)的國(guó)際卡

5、特爾167個(gè)，只占全部秘密存在的卡特爾的10%30%。2 為了解決隱蔽性帶來(lái)的案件查處困難，各國(guó)競(jìng)爭(zhēng)法逐步探索以減免罰則的激勵(lì)方式，鼓勵(lì)卡特爾內(nèi)部成員主動(dòng)揭發(fā)違法行為，從而實(shí)現(xiàn)堡壘從內(nèi)部攻破，及時(shí)查處案件的利益權(quán)衡機(jī)制，即寬恕制度。寬恕制度的適用使得卡特爾成員之間的信用度降低，大大增強(qiáng)了卡特爾組織的脆弱性。通過(guò)對(duì)卡特爾成員的激勵(lì)機(jī)制，以換取內(nèi)部成員的合作，從而快速、有效地查處違法事實(shí)，降低執(zhí)法成本，瓦解卡特爾。減免處罰的優(yōu)惠措施成為卡特爾成員揭發(fā)的最大誘因，使得競(jìng)爭(zhēng)者對(duì)達(dá)成卡特爾具有更多的顧慮，加大卡特爾形成的難度，有效防止違法行為的發(fā)生。3 （三）寬恕制度的實(shí)施基石 “創(chuàng)設(shè)紙面的制度是容易的

6、，但是實(shí)現(xiàn)寬恕制度的有效性是艱難的?！?美國(guó)司法部反托拉斯局刑罰實(shí)施部門負(fù)責(zé)人ScottD.Hammond在2004年ICN舉行的關(guān)于寬恕制度的會(huì)議上，指出有效寬恕制度的基石主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：嚴(yán)厲的處罰、被查處的高風(fēng)險(xiǎn)和透明的制度規(guī)范。筆者認(rèn)為，寬恕制度的有效實(shí)施基礎(chǔ)主要包含以下四個(gè)方面的內(nèi)容：嚴(yán)厲的制裁措施、有梯度的獎(jiǎng)賞措施、透明的適用規(guī)則和有力的執(zhí)法手段。 1.嚴(yán)厲的制裁措施。促使卡特爾成員提出寬恕申請(qǐng)的主要原因在于處罰措施的嚴(yán)厲性。嚴(yán)厲的處罰使企業(yè)被查處的風(fēng)險(xiǎn)大于潛在的收益，從而增加違法者被施以嚴(yán)懲的擔(dān)心，誘使其主動(dòng)披露，爭(zhēng)取寬大處理，避免處罰。如果企業(yè)因卡特爾而被處以的處罰低于潛

7、在效益，則企業(yè)帶有僥幸心理，違法以謀求非法收益。目前對(duì)卡特爾的制裁措施最嚴(yán)厲的莫過(guò)于刑事責(zé)任，除此之外，還有行政責(zé)任和民事責(zé)任，具體包括監(jiān)禁、沒(méi)收非法收入、處以不法獲利兩倍或銷售金額一定百分比例浮動(dòng)額度的罰金或罰款。 2.有梯度的獎(jiǎng)賞措施。獲得處罰減免的獎(jiǎng)勵(lì)是卡特爾成員主動(dòng)揭發(fā)違法事實(shí)的主要目的，也是“重罪”威懾下的誘因。通過(guò)有梯度獎(jiǎng)賞措施的激勵(lì)，企業(yè)才有動(dòng)力及早報(bào)告以爭(zhēng)取最大的寬恕。雖然每個(gè)人都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)自己的責(zé)任，違法者理應(yīng)受到相應(yīng)懲罰，但是由于卡特爾極大危害性和極強(qiáng)隱蔽性，如果沒(méi)有相應(yīng)的激勵(lì)機(jī)制，執(zhí)法者往往很難發(fā)現(xiàn)和查處，而減免處罰的誘因就是很好的瓦解壁壘的手段。這種低成本的執(zhí)法方式是符合

8、社會(huì)的整體效益。 3.透明的適用規(guī)則。寬恕制度實(shí)質(zhì)上是通過(guò)減免罰款的優(yōu)惠，誘使卡特爾成員揭發(fā)自己的同伴，查處違法行為。對(duì)于內(nèi)部關(guān)系來(lái)說(shuō)，告密者其實(shí)是違反對(duì)其他成員的約定義務(wù)，是一種不道德的行為，如果其申請(qǐng)寬恕，告發(fā)涉案卡特爾及其他經(jīng)營(yíng)者，將面臨被其他企業(yè)排擠、報(bào)復(fù)的風(fēng)險(xiǎn)，因而是否提出寬恕申請(qǐng)是慎之又慎的決定。這就要求法律對(duì)寬恕制度有清晰明確的規(guī)定，尤其是適用條件和適用程序，不可含糊不清，應(yīng)當(dāng)避免主觀性證據(jù)要求，甚至減少反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的自由裁量權(quán)。透明的適用規(guī)則能夠使寬恕申請(qǐng)后果具有可預(yù)見(jiàn)性，從而有利于寬恕申請(qǐng)人進(jìn)行利益權(quán)衡和作出選擇。OECD的研究報(bào)告指出，透明、確定是非常重要的，在有關(guān)條件和

9、利益非常清晰的情況下，相關(guān)公司更愿意前來(lái)自首。 4.有力的執(zhí)法措施。堅(jiān)定的執(zhí)法態(tài)度和有力的執(zhí)法措施能夠提高卡特爾被發(fā)現(xiàn)的概率，增加有關(guān)企業(yè)和個(gè)人受到法律制裁的風(fēng)險(xiǎn)，從而促使有關(guān)企業(yè)和個(gè)人進(jìn)行揭發(fā)以獲得寬恕。只有卡特爾面臨著被反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)查處的巨大風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，卡特爾成員才會(huì)放棄合謀行為而帶來(lái)的豐厚非法利潤(rùn)，進(jìn)而向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申請(qǐng)減免處罰。反之，如果公司被查處的可能性很小，那么再嚴(yán)厲的懲罰措施也只是“紙老虎”，起不到威懾作用，不足以消滅卡特爾組織。所以，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)營(yíng)造一個(gè)強(qiáng)有力的執(zhí)法環(huán)境，使得卡特爾成員處于害怕的心理而更加愿意與執(zhí)法機(jī)構(gòu)合作。5 二、寬恕制度實(shí)體條件之比較 構(gòu)建制度的核心之

10、一在于實(shí)質(zhì)條件的規(guī)定，寬恕制度也不例外。實(shí)施條件設(shè)計(jì)得是否合理直接關(guān)系寬恕制度運(yùn)行得是否高效，因而各國(guó)現(xiàn)代競(jìng)爭(zhēng)法都精雕細(xì)琢，致力于制定適合本國(guó)的實(shí)施條件，以更好地發(fā)揮寬恕制度的激勵(lì)機(jī)制。通過(guò)分析比較現(xiàn)代競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)寬恕制度實(shí)體條件的規(guī)定，發(fā)現(xiàn)其中絕大部分都是相同或相似的條件，本文歸納為共有條件，同時(shí)由于各國(guó)對(duì)卡特爾規(guī)制和執(zhí)法實(shí)踐存在差異，寬恕制度實(shí)體要件也呈現(xiàn)一定的不同。6 （一）共有的實(shí)體條件 1.提出申請(qǐng)的順序條件 第一個(gè)提出申請(qǐng)是取得免除處罰的首要條件。率先向反壟斷機(jī)構(gòu)提出寬恕申請(qǐng)的卡特爾成員，能夠獲得最大限度的優(yōu)惠，這是各國(guó)競(jìng)爭(zhēng)法的共識(shí)。這有利于企業(yè)積極、快速向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)自首，減少執(zhí)法

11、成本，發(fā)揮寬恕制度的特有功效。后續(xù)申請(qǐng)者即使其他條件都符合豁免要求，但唯獨(dú)時(shí)間上晚于前一申請(qǐng)者（即使晚了幾分鐘都無(wú)例外），依舊不能獲得免除處罰的獎(jiǎng)勵(lì)，只能依各國(guó)不同規(guī)定考量是否可以適用減輕處罰。可是有些國(guó)家規(guī)定“序位前移”，如加拿大的寬恕制度規(guī)定如果第一個(gè)報(bào)告者未滿足條件，則符合要件的第二位申請(qǐng)者可適用免除處罰的寬恕制度。減輕處罰是與免除處罰程度不同的優(yōu)惠獎(jiǎng)勵(lì)制度，在分析告密者是否符合減輕處罰的條件以及減輕的幅度時(shí)，往往已經(jīng)排除其適用免除處罰適用的可能性，因而提出減輕處罰申請(qǐng)的主體并不要求是第一個(gè)，一般情況下也不可能是第一個(gè)。 2.提出申請(qǐng)的數(shù)量條件 各國(guó)都十分嚴(yán)格限制獲得免除處罰獎(jiǎng)勵(lì)的主體數(shù)

12、量，往往僅規(guī)定只有第一位提出申請(qǐng)者可以賦予豁免。在減免適用對(duì)象的數(shù)額也有一定的限制：日本至多允許三位可獲得處罰減免，如果申請(qǐng)者被給予免除處罰，則僅剩兩位可取得減輕處罰的名額；歐盟、英國(guó)、法國(guó)至多允許四位申請(qǐng)者獲得減輕處罰，如已經(jīng)存在免除處罰的企業(yè)時(shí)，則只有三位申請(qǐng)者可獲得減輕；巴西的減輕對(duì)象很特殊，僅針對(duì)首位提出申請(qǐng)者，如其無(wú)法獲得免除，則可依情形給予減輕處罰；韓國(guó)僅第二位申請(qǐng)者可獲得減輕處罰；德國(guó)則沒(méi)有限制。 3.提供相關(guān)證據(jù)或信息 現(xiàn)代競(jìng)爭(zhēng)法都無(wú)一例外地規(guī)定申請(qǐng)者需提供涉案卡特爾的相關(guān)證據(jù)或信息，但是關(guān)于信息或證據(jù)所能證明的程度及其性質(zhì)卻呈現(xiàn)一定的差異。早期的法律普遍要求告密者提供“決定性

13、證據(jù)”，如美國(guó)1978年公司寬恕制度、歐盟1996年關(guān)于卡特爾減免處罰的告示以及德國(guó)2000年聯(lián)邦卡特爾局減免罰款的指南?！皼Q定性”的要求帶有明顯的主觀性，內(nèi)容模糊、不確定，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的自由裁量權(quán)大，這些都打擊申請(qǐng)人的積極性。為了消除主觀證據(jù)要件帶來(lái)的種種弊端，現(xiàn)在競(jìng)爭(zhēng)法都逐步修改刪除要件，如歐盟和德國(guó)2006年修訂的新規(guī)則以及美國(guó)1993年公司寬恕制度規(guī)定：調(diào)查前，只要信息或證據(jù)能使得委員會(huì)可以發(fā)動(dòng)調(diào)查權(quán)即可；調(diào)查開(kāi)始后，足以證實(shí)違法卡特爾存在。7但仍有少數(shù)國(guó)家如韓國(guó)還保留“必要證據(jù)”。此外，有的國(guó)家僅要求提供所有違法信息或相關(guān)數(shù)據(jù)即可，未涉及證據(jù)的性質(zhì)，如巴基斯坦和日本。 對(duì)于減輕處罰

14、的申請(qǐng)者而言，雖然提供有關(guān)卡特爾的信息或證據(jù)是減輕處罰的必要條件，但是就信息或證據(jù)的性質(zhì)而言，與免除處罰的要求不同。一般而言，前者所需證明程度較后者輕。如歐盟2006年修訂的關(guān)于卡特爾減免罰款的告示規(guī)定“對(duì)案件的認(rèn)定有附加價(jià)值”；8德國(guó)要求有“顯著貢獻(xiàn)程度”；9日本和韓國(guó)僅規(guī)定提交證據(jù)或信息，但未就其性質(zhì)作出要求。 4.停止侵害 寬恕申請(qǐng)者及時(shí)停止侵害是減免其處罰的必要條件，現(xiàn)代競(jìng)爭(zhēng)法都有明確要求。停止違法行為不僅是違法者悔罪的直觀表現(xiàn)，同時(shí)是防止損失進(jìn)一步擴(kuò)大的最有效方式。但是存在一定的例外，如為了配合反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)查處違法行為，告密者經(jīng)獲準(zhǔn)可不停止違法行為。雖然現(xiàn)代競(jìng)爭(zhēng)法都要求申請(qǐng)者停止違

15、法行為，可是對(duì)于停止違法行為的時(shí)間點(diǎn)有不同的規(guī)定。具體情形如下表1。 5.持續(xù)、全面、誠(chéng)實(shí)的協(xié)助調(diào)查 申請(qǐng)者協(xié)助調(diào)查是及時(shí)查處案件的關(guān)鍵。主要競(jìng)爭(zhēng)法國(guó)家都對(duì)申請(qǐng)者的協(xié)助調(diào)查施以較高的要求“：誠(chéng)實(shí)”、“全面”、“持續(xù)”。一般規(guī)定告密者必須配合反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)整個(gè)調(diào)查過(guò)程，直至對(duì)卡特爾行為的認(rèn)定，加拿大甚至還要求在整個(gè)訴訟過(guò)程中都必須協(xié)助配合。雖然日本的寬恕制度沒(méi)有明確要求告密者履行積極協(xié)助調(diào)查義務(wù)，但是根據(jù)日本獨(dú)占禁止法第7條第2款第12項(xiàng)的規(guī)定，如提供虛假證據(jù)或未依要求提供證據(jù)則喪失豁免資格，因而表明申請(qǐng)人實(shí)質(zhì)上負(fù)有協(xié)助調(diào)查的義務(wù)。 6.未有強(qiáng)迫其他主體參加卡特爾 對(duì)申請(qǐng)者范圍進(jìn)行一定限制的主要

16、目的在于防止企業(yè)實(shí)施不道德行為。就內(nèi)部關(guān)系而言，告密行為對(duì)于涉案卡特爾的其他成員而言是違反契約、不道德的行為，告密者通過(guò)自首獲得減免處罰的優(yōu)惠，將卡特爾的違法成本轉(zhuǎn)嫁給其他成員，因此它可能利用該制度陷害同行其他主體，而自己適用寬恕制度逃脫責(zé)任，造成所謂的“道德危機(jī)”問(wèn)題，從而成為競(jìng)爭(zhēng)者之間相互排擠的工具。因而在美國(guó)、歐盟、日本、韓國(guó)、巴基斯坦等國(guó)家或地區(qū)的寬恕制度都明確“不得有強(qiáng)迫其他經(jīng)營(yíng)者參加卡特爾的行為”。10 7.有梯度的減輕幅度 免除處罰是指符合條件的告密者無(wú)需承擔(dān)任何責(zé)任，是全額的免除。但是減輕處罰就依不同情況給予有梯度的優(yōu)惠。這是保障寬恕制度發(fā)揮其激勵(lì)功效的一個(gè)重要前提。如果減免處

17、罰的程度相差不大或者給予較多數(shù)者優(yōu)惠措施，則相差不大的待遇起不到激發(fā)企業(yè)告密的熱情，因此針對(duì)提供證據(jù)的先后順序，各國(guó)法律都給予不同的減輕幅度。具體見(jiàn)下表2和表3。 （二）特殊的實(shí)體條件 1.提出申請(qǐng)的時(shí)間條件 根據(jù)寬恕申請(qǐng)?zhí)岢鰰r(shí)間不同，分為調(diào)查開(kāi)始前和調(diào)查開(kāi)始后申請(qǐng)兩種情形。調(diào)查開(kāi)始前申請(qǐng)是指反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)展開(kāi)卡特爾違法行為調(diào)查前提出寬恕申請(qǐng)。調(diào)查開(kāi)始后申請(qǐng)是指主管機(jī)關(guān)啟動(dòng)調(diào)查程序后，卡特爾成員依舊可以提出寬恕申請(qǐng)并獲得減免。目前僅日本、巴西等規(guī)定只有在調(diào)查前提出申請(qǐng)，才有全部豁免的可能。反之，只能依情形給予減除處罰的優(yōu)惠。而美國(guó)、加拿大以及英國(guó)等大多數(shù)國(guó)家在申請(qǐng)的時(shí)間上都不限定必須為調(diào)查前，

18、即使反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)開(kāi)展調(diào)查后，符合法定要件的企業(yè)亦可免除罰則。11 2.排除特定主體 在前述的共有條件中，有關(guān)申請(qǐng)人必須沒(méi)有強(qiáng)迫他人參與卡特爾已經(jīng)基本成為主要國(guó)家競(jìng)爭(zhēng)法的共識(shí)，但是對(duì)于告密者是否必須排除卡特爾的領(lǐng)導(dǎo)人或發(fā)起人存在立法差異。這里要區(qū)分免除處罰和減免處罰分別對(duì)待。免除處罰中，美國(guó)在公司寬恕制度中規(guī)定調(diào)查程序開(kāi)始前，申請(qǐng)人必須不是違法卡特爾的領(lǐng)導(dǎo)人或發(fā)起人，這主要是為了維護(hù)卡特爾成員的公平性。德國(guó)、巴西、巴基斯坦也有與美國(guó)相似規(guī)定，但歐盟、韓國(guó)沒(méi)有相關(guān)規(guī)定。而加拿大只是單獨(dú)提出告密者不是違法行為唯一的受益者，否則也排除豁免。日本僅要求申請(qǐng)者不得妨礙他人退出參與卡特爾行為。至于減免處罰

19、，目前僅巴西要求申請(qǐng)者不得居于領(lǐng)導(dǎo)人、發(fā)起人或煽動(dòng)者地位，而日本和韓國(guó)要求申請(qǐng)者未強(qiáng)迫其他經(jīng)營(yíng)者參與涉案卡特爾行為，其他國(guó)家或地區(qū)都沒(méi)有這三項(xiàng)限制。 3.保護(hù)證據(jù) 保護(hù)相關(guān)信息或證據(jù)是申請(qǐng)者的一項(xiàng)潛在義務(wù)，包括采取相應(yīng)措施保護(hù)信息不受損害，不得違法泄露信息。但是僅歐盟在2006年修訂的關(guān)于卡特爾減免罰款的告示中特別指出該項(xiàng)義務(wù)：告密者提出申請(qǐng)前，不得有任何損毀、變?cè)旎螂[匿涉案卡特爾相關(guān)信息或證據(jù)的行為。同時(shí)還應(yīng)當(dāng)對(duì)證據(jù)進(jìn)行保密，除向其他國(guó)家反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)透露以外，不得向第三人透露其提出申請(qǐng)的事項(xiàng)或內(nèi)容。如申請(qǐng)人提供的信息或證據(jù)致使委員會(huì)針對(duì)涉案卡特爾發(fā)動(dòng)調(diào)查權(quán)，則為了保全委員會(huì)的發(fā)動(dòng)調(diào)查權(quán)，申

20、請(qǐng)人不得有任何妨礙權(quán)力行使的行為。 4.保護(hù)受害人權(quán)益的良好合作 美國(guó)的公司寬恕制度規(guī)定，企業(yè)應(yīng)當(dāng)在有可能的情況下，賠償受害人的損失。加拿大在2002年的修訂中也明確這一點(diǎn)。但是這些都只是倡議性立法，真正將這一義務(wù)落實(shí)的是美國(guó)2004年的刑事處罰增加和改革法，取得刑事豁免的申請(qǐng)人如希望獲得減免至一倍的民事賠償和免除連帶責(zé)任，僅承擔(dān)補(bǔ)償因自身原因造成的受害人損失，必須履行良好合作義務(wù)。 此外，為了防止涉案卡特爾集體提出申請(qǐng)，阻礙調(diào)查的開(kāi)展，韓國(guó)和日本要求告密者必須單獨(dú)提出申請(qǐng)。而其他國(guó)家或地區(qū)都沒(méi)有設(shè)定此限制條件。 三、寬恕制度程序條件比較 程序正義是看得見(jiàn)的正義，是實(shí)體正義得以實(shí)現(xiàn)的保障。早期

21、法律對(duì)寬恕制度的規(guī)定缺少可預(yù)期的程序規(guī)則，降低涉案企業(yè)申請(qǐng)的熱情，隨著各國(guó)對(duì)寬恕制度實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的不斷豐富，現(xiàn)行的寬恕制度都制定可操作的、普遍適用的程序規(guī)則。 （一）提出申請(qǐng) 申請(qǐng)的提出是開(kāi)啟卡特爾寬恕制度的“鑰匙”。提出申請(qǐng)時(shí)應(yīng)當(dāng)同時(shí)遞交有關(guān)違法卡特爾的信息，根據(jù)所需信息或證據(jù)資料的證明力不同，可以分為正式申請(qǐng)和非正式申請(qǐng)，即“登記”申請(qǐng)。 1.正式申請(qǐng)。正式申請(qǐng)是指當(dāng)事人已經(jīng)獲得有關(guān)符合減免要件的證據(jù)資料而提出的申請(qǐng)。根據(jù)加拿大的寬恕制度，申請(qǐng)免除的同時(shí)應(yīng)披露特定的可使其他主體負(fù)罪的信息，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)向執(zhí)法機(jī)構(gòu)遞交所有其可獲得的，有關(guān)違法卡特爾所有信息和證據(jù)資料，包括公司聲明；或者以假設(shè)條款的形

22、式遞交信息和證明，并送交一份其將在指定時(shí)間內(nèi)披露的信息或證據(jù)清單。以色列、澳大利亞的寬恕制度也都要求申請(qǐng)時(shí)必須提交可證實(shí)違法卡特爾事實(shí)的信息或證據(jù)。12歐盟委員會(huì)2006年頒布的關(guān)于卡特爾案件減免處罰的告示中也對(duì)正式申請(qǐng)有明確的界定。這種對(duì)證據(jù)證明力要求較高的正式申請(qǐng)，企業(yè)一般難以判斷自己預(yù)提交的證據(jù)性質(zhì)，存在一定的顧慮。因此除了減輕處罰的申請(qǐng)必須以正式的方式提出外，免除處罰的申請(qǐng)可以通過(guò)非正式形式提出。 2.非正式申請(qǐng)（登記申請(qǐng)）。由于正式申請(qǐng)所要求的證據(jù)證明力較高，增加卡特爾成員揭發(fā)違法行為的疑慮，因此美國(guó)、歐盟、德國(guó)都相繼增設(shè)非正式申請(qǐng)制度，與前者并行適用。非正式申請(qǐng)又稱“標(biāo)記”申請(qǐng)或“

23、登記”申請(qǐng)，是指雖然企業(yè)在申請(qǐng)的時(shí)候沒(méi)有掌握充分的證據(jù)，但仍可以申請(qǐng)免除登記，執(zhí)法機(jī)構(gòu)為其在一定期限內(nèi)保留位置，允許該企業(yè)在指定期間內(nèi)收集必要信息和證據(jù)?！暗怯洝鄙暾?qǐng)鼓勵(lì)卡特爾成員及時(shí)與執(zhí)法機(jī)構(gòu)聯(lián)系、溝通，積極揭發(fā)違法事實(shí)，打消企業(yè)對(duì)證據(jù)證明力難以判斷的顧慮。為了獲得登記資格，申請(qǐng)人必須向執(zhí)法機(jī)構(gòu)提供有關(guān)信息。根據(jù)德國(guó)2006年修訂的聯(lián)邦卡特爾局減免罰款的指南規(guī)定，提出“登記”申請(qǐng)時(shí)需同時(shí)提供以下信息：申請(qǐng)人的名稱和地址，違法的類型和持續(xù)時(shí)間，受影響的產(chǎn)品市場(chǎng)和地理市場(chǎng)，涉案企業(yè)的成員以及申請(qǐng)人其過(guò)去或?qū)?lái)可能向其他機(jī)構(gòu)提出涉案卡特爾所做的寬恕申請(qǐng)。相比之下，歐盟委員會(huì)要求信息內(nèi)容更多一些，除

24、了上述德國(guó)法律要求的內(nèi)容外，還包括該被指控的卡特爾估計(jì)持續(xù)的時(shí)間、被指控卡特爾行為的性質(zhì)、申請(qǐng)者過(guò)去或?qū)?lái)可能向其他機(jī)構(gòu)提出涉案卡特爾所作的寬恕申請(qǐng)及其正當(dāng)理由。非正式申請(qǐng)的設(shè)立表明反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)將不再按完全符合寬恕全部條件時(shí)間來(lái)判定申請(qǐng)順序，而是按照企業(yè)提交寬恕申請(qǐng)的時(shí)間來(lái)定。 申請(qǐng)人獲得標(biāo)記后，為了保有第一申請(qǐng)的位置，必須在指定期限內(nèi)補(bǔ)充提交充分證據(jù)。如加拿大規(guī)定30天，德國(guó)聯(lián)邦卡特爾局指定不超過(guò)8周，韓國(guó)僅為7天，歐盟并沒(méi)有一個(gè)固定的期限，而是由委員會(huì)依據(jù)個(gè)案分別指定，且沒(méi)有最長(zhǎng)期限限制。至于申請(qǐng)的形式一般都沒(méi)有太多的限制，口頭、書(shū)面均可，甚至允許在初次聯(lián)系時(shí)使用電話方式，鼓勵(lì)卡特爾成員

25、爭(zhēng)當(dāng)?shù)谝晃簧暾?qǐng)者。 （二）初步?jīng)Q定 提交申請(qǐng)后，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)根據(jù)申請(qǐng)人的身份、申請(qǐng)時(shí)間、證據(jù)或信息的證明力等進(jìn)行初步判斷，作出初步?jīng)Q定：附條件減免或不予減免。 1.附條件減免。第一位以正式申請(qǐng)方式提出申請(qǐng)，且提交的證據(jù)資料可以促使執(zhí)法機(jī)構(gòu)展開(kāi)調(diào)查，或者對(duì)案件的認(rèn)定具有重要作用，則給予附條件的免除；以非正式申請(qǐng)方式提出，如在指定時(shí)間內(nèi)補(bǔ)足所需證據(jù)，從而符合前述與正式申請(qǐng)相同的條件，也應(yīng)賦予附條件免除。 2.不予減免。不符合附條件減免條件的申請(qǐng)者，主管機(jī)關(guān)應(yīng)書(shū)面通知申請(qǐng)者，申請(qǐng)者可以撤回所披露的證據(jù)。對(duì)于免除處罰申請(qǐng)的審查，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在同一時(shí)間僅審查第一位申請(qǐng)者，后續(xù)申請(qǐng)者無(wú)論以何種方式提出

26、免除請(qǐng)求，都不再予以免除處罰的審查。 （三）最終決定 初步?jīng)Q定作出后，申請(qǐng)者應(yīng)當(dāng)依法誠(chéng)實(shí)、全面、持續(xù)地配合調(diào)查，直至對(duì)違法事實(shí)的認(rèn)定或訴訟案件的完成。調(diào)查程序結(jié)束后，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)依據(jù)法定免除條件對(duì)申請(qǐng)者作出全面審查，符合要求的作出免除處罰或減輕處罰的最終決定，與執(zhí)法機(jī)構(gòu)簽訂協(xié)議，反之，將撤銷附條件減免。在減輕處罰中，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)還應(yīng)當(dāng)對(duì)多個(gè)申請(qǐng)減輕的主體進(jìn)行審查，確定先后排序以及各自減輕幅度。 （四）監(jiān)督履行協(xié)議 如果申請(qǐng)者實(shí)質(zhì)上違反執(zhí)法機(jī)構(gòu)簽訂的豁免協(xié)議，或者提供虛假、誤導(dǎo)的信息，則執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以撤銷對(duì)申請(qǐng)人的豁免。有的國(guó)家還規(guī)定撤銷減免決定的，還應(yīng)符合一定條件。以色列要求執(zhí)法機(jī)構(gòu)撤銷對(duì)申

27、請(qǐng)人豁免的時(shí)候必須事先取得反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)總負(fù)責(zé)人和檢察官的同意。13 四、寬恕制度實(shí)施條件的評(píng)價(jià)及啟示 （一）寬恕制度實(shí)體條件的評(píng)價(jià) 1.實(shí)體條件的客觀化，限制執(zhí)法機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)。美國(guó)、歐盟、德國(guó)的早期法律都要求申請(qǐng)者須提供決定性或關(guān)鍵證據(jù)，歐盟還規(guī)定涉案當(dāng)事人并未起到?jīng)Q定性作用等主觀判斷要素。主觀條件沒(méi)有確定的判斷標(biāo)準(zhǔn)，帶有明顯臆斷性，阻卻企業(yè)主動(dòng)提供卡特爾違法信息、證據(jù)的意圖。隨著寬恕制度的修訂與完善，主要國(guó)家法律開(kāi)始刪除早期規(guī)定中“決定性證據(jù)”、“非起到?jīng)Q定性作用”等主觀條件，降低證明力要求，增強(qiáng)實(shí)體條件的客觀性，一般要求提供的信息可以啟動(dòng)案件或加強(qiáng)案件認(rèn)定即可，但仍有少數(shù)國(guó)家，如韓國(guó)保

28、留“必要證據(jù)”要件。實(shí)體條件的客觀化趨勢(shì)是寬恕制度未來(lái)發(fā)展方向。 2.申請(qǐng)者數(shù)量的有限性，彰顯寬恕制度的本質(zhì)。寬恕制度的運(yùn)行核心在于通過(guò)減輕或免除報(bào)告者處罰的優(yōu)惠獎(jiǎng)勵(lì)，激勵(lì)相關(guān)主體及時(shí)向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)報(bào)告、揭發(fā)違法卡特爾。為了體現(xiàn)優(yōu)惠措施的有效性，申請(qǐng)者的數(shù)量必須限制在一定范圍內(nèi)。如范圍限制過(guò)寬，則雖然有利于鼓勵(lì)更多的成員提出申請(qǐng)，但不利于成員積極、盡早提出申請(qǐng)。因?yàn)榭色@得寬恕的名額較多，所以成員更愿意選擇觀望和等候。以歐盟、英國(guó)和法國(guó)為例，法律規(guī)定4位申請(qǐng)者可獲得減免；如范圍限制過(guò)窄，則雖然有利于激勵(lì)成員及時(shí)提出申請(qǐng)，爭(zhēng)取獲得寬免的“一席”，但排除其他成員獲得獎(jiǎng)勵(lì)的可能性。以巴西為例，僅第一

29、位申請(qǐng)者，可獲得免除或減輕處罰的鼓勵(lì)。據(jù)此，數(shù)量的限制不宜過(guò)寬或過(guò)窄，根據(jù)各國(guó)情況比較，筆者發(fā)現(xiàn)23位較為適宜。 3.減輕程度的差別性，表明各國(guó)不同的優(yōu)惠政策。寬恕制度的優(yōu)惠性不僅體現(xiàn)在申請(qǐng)者數(shù)量的限制上，還表現(xiàn)為不同順位的申請(qǐng)者減輕責(zé)任的程度不同。根據(jù)前述分析，各國(guó)寬恕制度的減免程度存在20100的區(qū)別。主要國(guó)家競(jìng)爭(zhēng)法的寬恕制度減輕程度不同，該制度的優(yōu)惠效果也有差異，具體見(jiàn)圖1。 （二）寬恕制度程序條件的評(píng)價(jià) 可預(yù)測(cè)的、透明的程序條件不僅有利于涉案企業(yè)提出寬恕申請(qǐng)，而且促進(jìn)寬恕制度的實(shí)施。主要國(guó)家寬恕制度的修訂圍繞這一目的展開(kāi)。為了鼓勵(lì)企業(yè)和個(gè)人提出寬恕申請(qǐng)，許多國(guó)家和地區(qū)在申請(qǐng)程序方面采取

30、了許多措施。如歐盟、德國(guó)、美國(guó)在寬恕制度中創(chuàng)設(shè)了非正式申請(qǐng)的方式（登記申請(qǐng)或標(biāo)記申請(qǐng)），一改傳統(tǒng)僅依照符合法定寬恕條件來(lái)編排申請(qǐng)的先后順序，而是依照申請(qǐng)的實(shí)際時(shí)間為標(biāo)準(zhǔn)，鼓勵(lì)未掌握充分證據(jù)的知情者及時(shí)向執(zhí)法機(jī)構(gòu)反映，促進(jìn)執(zhí)法機(jī)構(gòu)展開(kāi)調(diào)查。在美國(guó)，當(dāng)寬恕申請(qǐng)?jiān)獾秸{(diào)查人員初步拒絕后，有關(guān)主體有權(quán)向主管部門進(jìn)行陳述，這在程序上保護(hù)了寬恕申請(qǐng)人的利益。同時(shí)，還普遍規(guī)定了保密義務(wù)等。 （三）主要國(guó)家寬恕制度比較研究的啟示 我國(guó)反壟斷法第46條第2款用短短不到兩行的字?jǐn)?shù)涵蓋了寬恕制度的內(nèi)容，包括實(shí)施對(duì)象、實(shí)施主體、適用責(zé)任范圍等。總體而言，我國(guó)的寬恕制度較為籠統(tǒng)，執(zhí)法機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)較大，具體適用規(guī)則尚不明

31、確，存在許多不足，為使我國(guó)寬恕制度具有可操作性，國(guó)家工商行政管理總局出臺(tái)了關(guān)于禁止壟斷協(xié)議行為的有關(guān)規(guī)定（征求意見(jiàn)稿），該規(guī)定第12條、第13條細(xì)化該制度的適用條件。然而該征求意見(jiàn)稿不僅未獲得通過(guò)，而且僅是部門規(guī)章，法律位階較低，因此健全與完善我國(guó)寬恕制度顯得尤為重要和必要?；谇笆鰧?duì)主要國(guó)家寬恕制度實(shí)體條件和程序條件的比較與評(píng)價(jià)，我國(guó)的法律應(yīng)從細(xì)化實(shí)體條件和明確程序條件兩個(gè)方面，作出相應(yīng)修訂。 注釋: 1參見(jiàn)李俊峰：反壟斷從寬處理制度及其中國(guó)化，現(xiàn)代法學(xué)2008年第2期。 2參見(jiàn)游鈺：卡特爾規(guī)制制度研究，法律出版社2006年版，第151頁(yè)。 3參見(jiàn)劉連煜：臺(tái)灣引進(jìn)寬恕政策對(duì)付惡性卡特爾之立法趨勢(shì)，載游勸榮主編：反壟斷法比較研究，人民法院出版社2006年，第521頁(yè)。 4ScottD.Hammond，“Cornerstonesofaneffectiveleniencyprogram”，athttp：//atr/public/speeches/206611.htm，20091018. 5參見(jiàn)游鈺：反壟斷寬恕政策的理論分析與實(shí)證考察，