委托貸款中債權人認定探討

1、委托貸款中債權人認定探討 本文已發(fā)表在金融理論與實踐（北京大學中文核心期刊要目總覽收錄為貨幣/金融、銀行/保險類中文核心期刊）2010年第11期上，純屬個人觀點，僅供交流探討。從審慎、穩(wěn)健原則考慮，筆者認為，在現(xiàn)行法律尚無明確規(guī)定的情況下，認定受托人為委托貸款中的債權人更為妥當，也更有利于防控相關法律風險。 摘要：委托貸款中，受托人協(xié)助進行貸后管理，收取手續(xù)費；委托人在貸后管理中負主要責任，并承擔貸款風險。認定委托人為委托貸款中的債權人，既符合法學原理，也有法律依據(jù)；既是實踐要求，同時又具有很強的社會意義。 關鍵詞：委托貸款；債權人；認定當前，在銀行及信托業(yè)務實踐中，常常遇到委托貸款的債權人認

2、定問題，即委托貸款中債權人究竟是受托人還是委托人。面對這個問題，受托人與委托人的態(tài)度截然相反，一方面是受托人拼命從委托貸款法律關系中掙脫出來，力爭通過合同條款將自己定位為委托人的代理人和委托貸款的經(jīng)辦人，努力避免被認定為債權人；另一方面是委托人極其希望自己被認定為債權人，但又擔心存在法律障礙。如何認定委托貸款的債權人，不僅對于委托貸款業(yè)務的健康發(fā)展有重要影響，還直接關系到委托貸款所形成的債權如何轉讓、因委托貸款產(chǎn)生的法律糾紛訴訟主體如何確定、抵（質）押設定等問題。本文結合有關法學原理、法律規(guī)定和司法實踐對這一問題進行分析探討。一、委托貸款業(yè)務概述（一）委托貸款的含義根據(jù)貸款通則（中國人民銀行1

3、996年6月28日發(fā)布）第七條的規(guī)定，委托貸款，是指由政府部門、企事業(yè)單位及個人等委托人提供資金，由貸款人（即受托人）根據(jù)委托人確定的貸款對象、用途、金額、期限、利率等代為發(fā)放、監(jiān)督使用并協(xié)助收回的貸款。貸款人（受托人）只收取手續(xù)費，不承擔貸款風險。從上述定義可以看出，委托人負責提供資金，確定貸款對象、用途、金額、期限和利率，回收貸款，并承擔貸款風險；受托人負責代為發(fā)放貸款、監(jiān)督使用并協(xié)助收回貸款，同時有權收取手續(xù)費。（二）委托貸款業(yè)務的產(chǎn)生背景委托貸款業(yè)務產(chǎn)生于我國特殊金融監(jiān)管要求。在我國，企業(yè)借貸歷來為法律和政策所禁止。在計劃經(jīng)濟時代，企業(yè)借貸違反了“國家指令性計劃”；在市場經(jīng)濟時期，作為

4、金融活動的企業(yè)借貸行為因游離于金融宏觀調控體系之外，不便于國家計量和監(jiān)督，不利于國家貨幣政策的順利貫徹和執(zhí)行。因此，貸款通則規(guī)定“企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務”，商業(yè)銀行法規(guī)定“任何單位和個人不得擅自從事金融業(yè)務活動”，從法律上直接或間接禁止了企業(yè)借貸行為。為合法調劑企業(yè)資金余缺，委托貸款業(yè)務便應運而生。（三）委托貸款的業(yè)務性質關于委托貸款的業(yè)務性質，在中國人民銀行2003年印發(fā)的商業(yè)銀行中間業(yè)務統(tǒng)計制度中作出了明確界定，委托貸款業(yè)務屬于代理類中間業(yè)務，即商業(yè)銀行以代理人身份為客戶辦理的，不構成商業(yè)銀行表內資產(chǎn)、表內負債，而形成銀行非利息收入的業(yè)務。二、關于委托貸款中債

5、權人認定的主要觀點及評述（一）主要觀點關于委托貸款中債權人的認定，目前主要有三種觀點：第一種觀點 參見互聯(lián)網(wǎng)公開資料：委托貸款中委托人債權轉讓問題探微，作者：孫瑞璽。認為受托人是債權人。主要理由是：其一，最高人民法院關于如何確定委托貸款協(xié)議糾紛訴訟主體資格的批復（法復1996年6號，以下簡稱批復）為受托人成為債權人提供了訴訟法上的依據(jù) 最高人民法院在批復中明確：“在履行委托貸款協(xié)議過程中，由于借款人不按期歸還貸款而發(fā)生糾紛的，貸款人（受托人）可以借款合同糾紛為由向人民法院提起訴訟；貸款人堅持不起訴的，委托人可以委托貸款協(xié)議的受托人為被告、以借款人為第三人向人民法院提起訴訟?！薄?jù)此認為委托人不

6、能直接起訴借款人，所以委托人不是債權人。其二，在委托貸款的操作程序上，先由委托人與受托人簽訂委托貸款委托合同，再由受托人根據(jù)該委托合同，與借款人簽訂委托貸款借款合同。其三，由受托人作為債權人符合合同相對性原理。第二種觀點 參見互聯(lián)網(wǎng)公開資料：委托貸款法律關系中委托人為房產(chǎn)抵押權人的法律探討，作者不詳。認為委托人是債權人。主要理由是：其一，批復出臺在合同法施行前，合同法頒布施行后，應適用合同法第402條的規(guī)定 合同法第402條規(guī)定，受托人以自己的名義，在委托人的授權范圍內與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系的，該合同直接約束委托人和第三人。其二，從維護債權人利益

7、角度及金融實務來看，受托人無利益沖動關注債權人償債能力及擔保物價值變化等情況，而委托人則存在這種利益驅動。其三，貸款通則中貸款人的概念不能等同于借貸關系中的債權人，貸款人并不等于債權人。其四，從委托貸款的立法目的看，我國法律和政策禁止企業(yè)間相互借貸的目的在于未經(jīng)銀行的企業(yè)借貸使央行調控資金市場的功能失效，通過銀行作為受托人的委托貸款，使央行通過受托銀行在借貸過程中了解金融信息，便于金融調控。而委托人作為債權人，完全符合上述立法目的。第三種觀點 參見互聯(lián)網(wǎng)公開資料：委托貸款業(yè)務若干疑難問題的解析，作者：汪桐。認為受托人是名義的債權人，委托人是實質的債權人。認為受托人是名義的債權人，主要是基于批復

8、的規(guī)定和合同相對性原則；認為委托人是實質的債權人，主要是基于委托人是貸款風險的承擔者以及合同法第402條的規(guī)定。（二）筆者評述第一種觀點僅適用于委托貸款委托合同與委托貸款借款合同分別簽署的業(yè)務模式，而不適用于委托人、受托人、借款人三方共同簽署委托貸款合同 目前委托貸款業(yè)務實踐中，往往不再是委托人與受托人簽署委托合同、受托人與借款人簽署借款合同的形式，而是委托人、受托人、借款人共同簽署委托貸款合同的形式。的業(yè)務模式。理由是：其一，批復是針對四川省高院關于有委托貸款協(xié)議的借款合同如何確定訴訟主體問題的請示（川高法1995193號）所作。而四川高院的請示是專門針對委托貸款協(xié)議與借款合同分別簽署的情形

9、提出，特別在文件名中強調了是“有委托貸款協(xié)議”的“借款合同”糾紛，而沒有籠統(tǒng)地使用“委托貸款合同糾紛”。因此，筆者認為，批復僅適用于委托合同與借款合同分別簽署的情形。如果委托人、受托人、借款人只簽署一份委托貸款合同，并涵蓋了委托法律關系和借款法律關系，那么就不宜用合同相對性原理來說明受托人是債權人。其二，如果委托合同與借款合同分別簽署，委托人并非借款合同的當事人，那么用合同相對性原理來解釋受托人作為借款合同糾紛的原告是妥當?shù)?，這正是批復的法理基礎，但受托人作為借款合同糾紛的原告并不意味著受托人就是債權人，單純以訴訟主體地位作為債權人認定標準有失全面，這個問題筆者將在下文中論述。第三種觀點相當于

10、承認同一筆債權上存在兩個債權人，對于委托合同與借款合同分別簽署的業(yè)務模式而言，由于符合合同相對性原理，具有一定的合理性。但是，把受托人認定為名義債權人，一般沒有實際意義。一方面，由于受托人負責協(xié)助委托人回收債權，只收取手續(xù)費，而不承擔貸款風險，導致受托人疏于貸后管理，在借款人不還款時怠于起訴，對債權的保護和回收實際上極為不利；另一方面，在受托人不起訴，而委托人以受托人為被告、借款人為第三人提起的訴訟中，受托人要么是不出庭 參見中國法院網(wǎng)裁判文書：原告河南投資集團有限公司與被告中國光大銀行鄭州緯五路支行、第三人新鄉(xiāng)市宏海生物發(fā)酵有限公司借款合同糾紛一案的民事判決書，（2009）金民二初字第186

11、6號。，即使出庭也是簡單答辯己方“嚴格按合同約定，履行受托發(fā)放貸款義務，不承擔責任” 參見中國法院網(wǎng)裁判文書：佛山市華達威木業(yè)有限公司與鄭州市商業(yè)銀行航海中路支行、鄭州增奇新鋼鐵有限責任公司委托借款糾紛案的民事判決書，（2009）鄭民四初字第92號。，更關鍵的是判決結果無一例外都是直接判決借款人對委托人償還債務，根本未提及受托人。從司法實踐看，受托人是否參加訴訟對審判并無影響，反而有浪費司法資源、降低社會效率之虞。筆者贊同第二種觀點，但認為其理由有欠充分，下文中將詳細論述。三、論證前需澄清的兩種認識對委托貸款中的債權人認定問題進行論證前，需澄清以下兩種認識：一是把貸款人與債權人在概念上等同。在

12、貸款通則中，貸款人專指經(jīng)營貸款業(yè)務的金融機構，它所表征的是對貸款人的行業(yè)準入和業(yè)務資質要求，一方面貸款人必須是取得金融許可證的金融機構，另一方面該金融機構還必須擁有經(jīng)營貸款的業(yè)務資質。但是，貸款人與借款人的概念，并沒有體現(xiàn)出雙方之間法律上的權利義務關系。貸款人的概念打上了深刻的政府監(jiān)管烙印，體現(xiàn)了國家對它的評價和認識，并非具有法律意義的概念。而債權人與債務人這對概念則不同，首先它表明雙方之間權利義務關系的本質是一種債，即當事人之間得請求為特定行為的民事法律關系；其次它還表征了雙方之間的法律地位，即債的權利人與債的義務人；最后，除了借貸合同關系形成債外，還有其他合同之債，侵權之債、無因管理之債和

13、不當?shù)美畟?，債權人是一個具有普適性的典型法律概念。基于上述分析，筆者認為，貸款人與債權人是兩個不同的概念，貸款人并不當然就是債權人。二是通過訴訟主體地位來判斷債權人。根據(jù)批復，有委托貸款協(xié)議的借款合同糾紛，貸款人可作為原告起訴借款人，因此有人據(jù)此推斷作為原告的貸款人就是債權人。但是，筆者認為，這種論斷至少在四個方面是站不住腳的，一是批復是基于合同相對性原理，在委托合同與借款合同分別簽署的情況下，由于委托人不是借款合同的一方當事人，所以認為借款合同糾紛由受托人直接起訴更為妥當，但并未對在委托人、受托人、借款人三方共同簽署委托貸款合同情形下發(fā)生的借款糾紛由誰作為原告作出答復；二是即使是對有委托

14、貸款協(xié)議的借款合同糾紛，批復也只是認為受托人“可”作為原告起訴，而沒有說“應”由受托人提起訴訟；三是合同法出臺后，應優(yōu)先適用合同法第402條的規(guī)定；四是司法實踐為上述分析提供了依據(jù)，經(jīng)筆者檢索中國法院網(wǎng)裁判文書一欄中2009年7月以來各地法院上傳的裁判文書，法院受理的以委托人為原告單獨起訴借款人而不將受托人作為訴訟當事一方的糾紛已很常見 比較典型的有：計華投資管理公司與天津汽車工業(yè)（集團）有限公司借款合同糾紛案，北京一中院，（2009）一中民初字第680號；計華投資管理公司與臨朐縣汽車附件廠企業(yè)借貸糾紛案，北京西城區(qū)法院，（2009）西民初字第11753號；上海a實業(yè)有限公司訴上海b實業(yè)有限公

15、司借款合同案，上海閔行區(qū)法院，（2010）閔民二（商）初字第246號；上海某企業(yè)發(fā)展有限公司訴浙江某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司借款糾紛案，上海徐匯區(qū)法院，（2009）徐民二（商）初字第1526號；漯河市某投資總公司漯河市某棉業(yè)有限公司借款糾紛案，漯河市郾城區(qū)法院，（2009）郾民初字第343號等。，判決都是直接要求借款人向委托人償還借款本息。四、認定委托人為委托貸款債權人的主要依據(jù)筆者認為，在澄清以上兩種認識的基礎上，宜認定委托人為委托貸款的債權人，主要依據(jù)如下：（一）委托貸款中受托人代理權在性質上屬于間接代理，適用合同法第402條的規(guī)定。在委托貸款業(yè)務中，受托人只收取手續(xù)費，不墊支資金，不為委托人介

16、紹借款人，不接受借款用途不明確和沒有指定借款人的委托貸款。即使是在委托合同與借款合同分別簽署的情形下，借款人也是明知貸款資金的真實來源以及受托人與委托人之間存在的代理關系。因此，筆者認為，委托貸款中受托人代理權在性質上屬于間接代理，適用合同法第402條的規(guī)定，將受托人認定為代理人、委托人認定為債權人在法律關系上更為清晰。司法實踐也支持了上述分析。在上海a實業(yè)有限公司訴上海b實業(yè)有限公司借款合同案 參見中國法院網(wǎng)裁判文書：上海a實業(yè)有限公司訴上海b實業(yè)有限公司借款合同案，上海閔行區(qū)法院，（2010）閔民二（商）初字第246號。中，法院認為，“在委托貸款法律關系中，委托人與受托人之間是委托法律關系

17、，委托人基于委托合同授予受托人代理權受托銀行是以自己的名義與借款人簽署借款合同，但只承擔代為發(fā)放、監(jiān)督使用并協(xié)助收回貸款的義務，而不承擔貸款風險，貸款法律后果間接歸于委托人，故應屬于一種間接代理關系，但作為借款人的被告是知道委托人為原告，故依據(jù)合同法規(guī)定 即合同法第402條，判決結果部分已明確引用。，借款合同應直接約束委托人和借款人，故現(xiàn)在作為委托人的原告直接起訴主張要求借款人的被告償還借款于法有據(jù)”。在計華投資管理公司與天津汽車工業(yè)（集團）有限公司借款合同糾紛案 參見中國法院網(wǎng)裁判文書：計華投資管理公司與天津汽車工業(yè)（集團）有限公司借款合同糾紛案，北京一中院，（2009）一中民初字第680號

18、。中，被告以批復為由辯稱計華投資管理公司作為原告、自己作為被告均不適格，但法院認為，根據(jù)合同法第402條的規(guī)定，委托貸款合同能夠直接約束原、被告，計華投資管理公司有權依據(jù)該合同直接向被告主張權利。（二）從貸款資產(chǎn)所有權歸屬看，用于放貸的資金所有權并未轉移給受托人，委托貸款資產(chǎn)并不計入受托人資產(chǎn)負債表，認定委托人為債權人能夠得到企業(yè)財務報表的支持。由于委托貸款中委托人與受托人之間屬于間接代理關系，而不同于信托貸款中委托人與受托人之間的信托關系，名義上都是受托人把貸款放給借款人的，但實質上是有區(qū)別的，最關鍵的就是委托貸款中用于放貸的資金所有權并不轉移至受托人名下，受托人只是代為發(fā)放，資金借貸的雙方

19、實質上是委托人與借款人；而信托貸款中，資金在法律形式上已屬于受托人所有，借貸雙方是受托人與借款人待添加的隱藏文字內容2 委托貸款與信托貸款的主要區(qū)別還有：其一，由于信托存在財產(chǎn)所有權轉移環(huán)節(jié)，所以才實現(xiàn)了信托財產(chǎn)的獨立；而委托貸款形成的債權并不具有獨立性，可以被法院直接代位執(zhí)行。其二，委托貸款中，借款人是委托人指定的；而信托貸款中，借款人并不一定由委托人指定，可由貸款人自主確定；其三，委托貸款中，受托人依據(jù)委托人指示行事，在貸后管理中扮演輔助角色；而信托貸款中，受托人擁有充分自主權。從法律關系上看，委托貸款中存在兩層非獨立的法律關系，而信托貸款中則存在兩個獨立的法律關系 信托貸款中，委托人與借

20、款人中并不存在任何形式或實質的法律關系。因此，在債權人認定問題上，不能把委托貸款與信托貸款相混淆。委托貸款中，把委托人認定為債權人更符合法律邏輯。另外，筆者還查閱了部分上市公司披露的2010年半年報，從委托人一方看，委托貸款都是計入公司非流動資產(chǎn)、進入資產(chǎn)負債表的 參見上海證券交易所登載的首創(chuàng)股份、東方通信的2010年半年報。；而從受托人一方看，委托貸款并不進入公司資產(chǎn)負債表，只是在財務報表附注中對“代客交易”或“受托業(yè)務”進行解釋時對委托貸款金額有統(tǒng)計，而且還特別說明委托貸款“所涉及的資產(chǎn)及其相關收益或損失不屬于本集團，所以這些資產(chǎn)并不包括在本財務報表中” 參見上海證券交易所登載的中信銀行、

21、民生銀行的2010年半年報。從這個角度也看出，委托貸款形成的債權資產(chǎn)是委托人的資產(chǎn)，而非受托人的資產(chǎn)，因此把委托人認定為債權人更為合理。（三）認定委托人為債權人，符合權利義務相一致、風險收益相匹配的原則。貸款債權中，債權人最核心的一項權利是回收債權。委托貸款中，回收債權的主要責任在委托人一方，受托人只是協(xié)助委托人回收債權。同時，貸款風險在委托人一方，貸款產(chǎn)生的收益也歸屬于委托人，而受托人并不承擔任何貸款風險，除收取手續(xù)費外并不獲取貸款收益。貸款收益，即貸款的法定孳息，應歸債權人所有；而受托人收取的手續(xù)費，并非孳息，只是一項中間業(yè)務收入，相當于代理人報酬，認定受托人為債權人也與受托人并不獲取貸款收益的事實不符。因此，認定委托人為債權人，符合法律基本原則。（四）認定委托人為債權人，有利于保護貸款債權，也契合委托人、受托人雙方的意愿。如前文所述，受托人并無利益沖動關心債權能否回收，債權能否回收并不影響其收取手續(xù)費，受托人只要按合同約定履行了發(fā)放貸款、監(jiān)督使用和協(xié)助收回貸款等基本義務，就不會承擔其他法律責任。而委托人則不同，債權能否回收不僅關系到收益能否實現(xiàn)，而且關乎貸款本金是否會遭受損失。實踐中，筆者看到的一份由委托人、受托人、借款人三方簽署的銀行委托貸款合同中，在合同抬頭，委托人一方寫的是“委托貸