優(yōu)秀法律意見書范本

1、北京市京都律師事務(wù)所法 律 意 見 書(2007)京都法意字第026 號根據(jù)中華人民共和國律師法及其他有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)范性文件，北京市京都律師事務(wù)所受貴司的委托，邀請在京的著名公司法、民商法、合同法、國有資產(chǎn)監(jiān)督法等專家，就貴司收購B 公司南美鐵礦（下稱“南鐵項目”）過程中涉及的合同、國有資產(chǎn)境外股權(quán)轉(zhuǎn)讓等問題法律問題進(jìn)行了專題研討和論證。本所在專家論證意見的基礎(chǔ)上出具本法律意見書。關(guān)于本意見書，本所特做聲明如下：為出具本意見書，本所律師已遵循勤勉盡責(zé)原則，以律師行業(yè)公認(rèn)的業(yè)務(wù)水準(zhǔn)和執(zhí)業(yè)方式，就公司提供的資料進(jìn)行了審查。本所律師對南鐵項目以貴公司提供的文件、資料作為判斷依據(jù)；對個別事項如無該

2、等文件、資料，則以相關(guān)負(fù)責(zé)人員接受訪談時的口頭陳述為參考。本所及本所律師對貴公司提供信息的真實性、完整性和準(zhǔn)確性均予以重點關(guān)注；但如貴公司提供的相關(guān)文件、資料、口頭陳述因故意隱瞞或者疏忽致使其不真實、不準(zhǔn)確或不完整，則本意見書內(nèi)容應(yīng)進(jìn)行相應(yīng)修正，本所不應(yīng)因此承擔(dān)責(zé)任。本意見書中的任何結(jié)論，均以本所律師現(xiàn)已經(jīng)掌握的資料和信息為基礎(chǔ)，如該等信息或者資料與事實不符或者不全面、不準(zhǔn)確，則該等結(jié)論也做相應(yīng)修正，本所不應(yīng)因此承擔(dān)責(zé)任。本意見書中的任何結(jié)論系本所律師基于對案件材料、案情陳述和法律的理解作出，不能替代任何司法判決或證據(jù)依據(jù)使用。本意見書僅供貴司在未來繼續(xù)展開南鐵項目參考之用，非經(jīng)本所書面同意，

3、不得用于其他任何目的或用途。另外，除非文義旁有所指，本報告中使用詞語具有以下特定含義：本所：是指北京市京都律師事務(wù)所A 公司：是指A 公司有限公司，即貴公司B 公司：B 公司集團總公司C 公司：國際投資有限公司2007 年度 “京都優(yōu)秀法律文書”系列之一、 貴司提供之案情簡介B 公司是北京市屬國有大型企業(yè)，上世紀(jì)90 年代初，B 公司為從海外取得礦產(chǎn)資源，用于國內(nèi)發(fā)展，以1.18億美元的價格加之三年內(nèi)投入1.5 億美元的投資承諾從南美政府手中買入了南美鐵礦98.48%和阿斯納科船務(wù)公司100%的股權(quán)（下稱“阿斯納科”）。1997 年5 月，為享受免收燃油稅和低價從國家電網(wǎng)購電的優(yōu)惠，南鐵股份有

4、限公司（下稱“南鐵”）將其發(fā)電部分資產(chǎn)進(jìn)行了分離，成立了獨立的B 公司南美電力股份公司（下稱“南電”），B 公司持股98.48%。至此，形成B 公司在南美經(jīng)營南鐵、南電、阿斯納科的三家公司股權(quán)（下稱“B 公司南美股權(quán)”）的格局。南鐵在近十年的生產(chǎn)經(jīng)營過程中，遇到了勞資沖突、資金來源等一系列嚴(yán)峻問題。B 公司希望通過攤薄南鐵股份的方式分散國有資產(chǎn)在南美地區(qū)投資的風(fēng)險。2001 年初，在香港注冊的A 公司獲悉B 公司準(zhǔn)備出讓其南美鐵礦部分股權(quán)。2002 年初，A 公司開始向南鐵了解有關(guān)股權(quán)出讓事宜。2003 年3 月，A 公司向南鐵發(fā)送了有關(guān)收購意向說明，雙方正式啟動收購談判。截至2004 年3

5、月，雙方進(jìn)行了長達(dá)一年的談判，A公司聘請律師及有關(guān)專業(yè)人員對南鐵公司進(jìn)行了盡職調(diào)查和資產(chǎn)評估，投入了巨大的人力物力，并與B 公司專門工作小組及B 公司高層舉行了數(shù)次正式會談。A 公司的誠意獲得了B 公司的認(rèn)可，B 公司曾兩次承認(rèn)A 公司在B 公司南美股權(quán)轉(zhuǎn)讓談判中的附期限優(yōu)先權(quán)。歷經(jīng)多次妥協(xié)和重大讓步，最終，A 公司接受了B 公司提出的主要條件，并書面正式回復(fù)了B 公司。但隨后，B 公司突然變卦。英屬維京群島注冊的C 公司是B 公司的長期銷售合作伙伴，C 公司的突然介入收購，致使B 公司以發(fā)出要約邀請的方式推翻其與A 公司達(dá)成的談判成果。2004 年3 月2 日，B 公司在未向A 公司做出任何

6、說明和通知的情況下，突然向包括A 公司在內(nèi)的三家公司發(fā)出B 公司總公司總公司轉(zhuǎn)讓B 公司總公司南美鐵礦股份有限公司等三家公司股權(quán)要約邀請函，3 月10 日，A 公司等三家公司送交了報價文件，據(jù)了解在此次報價的時候C 公司并沒有按照B 公司要約邀請的規(guī)定將相應(yīng)的保證金及備用信用證開立到B 公司指定帳號，但A 公司當(dāng)日向B 公司提交了5600 萬元人民幣的保證金匯款票據(jù)以及金融機構(gòu)的資信擔(dān)保函，隨后又應(yīng)B 公司要求于3 月22 日重新提交了等價美元的保證金匯款票據(jù)以及總金額為5376 萬美元的備用信用證，最后又按其要求將上述備用信用證的有效期限進(jìn)行延長，最終B 公司以無法直接做出接受或拒絕的決定為

7、理由，表示對A 公司的報價不予接受。2004 年4 月9 日B 公司再次向A 公司和C 公司兩家公司發(fā)出同樣要約邀請，但4 月26 日C 公司沒有按照B公司要求派人到場提交報價文件，B 公司卻以A 公司晚送達(dá)文件（15 分鐘）為理由，將A 公司報價文件退回。2004 年4 月26 日，B 公司第三次向A 公司和C 公司兩家公司發(fā)出同樣要約邀請，5 月12 日A 公司送達(dá)報價文件，C 公司再次沒有按照B 公司要求提交報價文件，但是B 公司5 月20 日以A 公司未滿足其要求為理由，再次表示對A 公司報價不予接受，至此，B 公司三次要約邀請均未成功。在B 公司三次邀請報價未能成功的情況下，A 公司

8、于5 月26 日致信B 公司全體董事，明確表示對B 公司南美股權(quán)的總估值為1.3 億美元，但是B 公司6 月3 日回復(fù)稱，雖然三次要約邀請均未成功，但此后，C 公司向B公司發(fā)出了購買B 公司南美股權(quán)的正式要約，并提交了履約保證金和備用信用證，B 公司隨后向C 公司發(fā)出了接受該要約的承諾，因此無法考慮A 公司的任何提議或要約性文件。隨后，B 公司與C 公司簽訂了股權(quán)轉(zhuǎn)讓原則性協(xié)議書。據(jù)了解，A 公司在對B 公司三次要約邀請和隨后的要約中，總體報價高于C 公司有限公司的報價。B 公司屬于北京市屬企業(yè)，B 公司轉(zhuǎn)讓其在海外股權(quán)原則需報北京市政府部門審核，必要時需報國務(wù)院批準(zhǔn)。目前看，B 公司并未得到

9、有關(guān)合法審核文件，此外，B 公司也沒有對B 公司南美股權(quán)進(jìn)行內(nèi)外部評估。二、本所法律意見1B 公司在交易中，可能存在無締約誠意而多次向A 公司有限公司發(fā)出締約邀請并且以違反誠實信用的方式拒絕A 公司的要約的行為，導(dǎo)致A 公司締約落空，貴司可以其存在締約過失提起民事訴訟合同法第42 條規(guī)定，“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：（一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；（二）故意隱瞞 與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為。”具體可以理解為締約過失責(zé)任是于締約之際，因一方違背基于誠實信用原則而產(chǎn)生的保護、通知、協(xié)力、保密等先

10、契約義務(wù)而致相對方信賴?yán)?、固有利益遭受損失所應(yīng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任；也就是說，合同法所保護的并非僅是一個業(yè)已存在的契約關(guān)系，正在發(fā)展中的契約關(guān)系亦應(yīng)包括在內(nèi)；當(dāng)事人因自己過失致使契約不成立或無效者，對信賴其契約為有效成立的相對人，應(yīng)_賠償因此信賴所生之損害。就整個收購談判過程來看，其一，A 公司對B 公司已經(jīng)存在明顯的信賴，雙方進(jìn)行了長達(dá)一年的談判，A公司聘請律師、財務(wù)顧問等專業(yè)人事按照國際慣例進(jìn)行了盡職調(diào)查，并對B 公司提出的主要條件進(jìn)行了回函確認(rèn)；其二，A 公司的出局很不合理， B 公司拒絕A 公司要約的理由不夠充分，尤其是第2 次以要約文件遲到15分鐘為由拒絕A 公司的要約，15 分鐘的

11、遲延根本不對要約構(gòu)成實質(zhì)性的影響；其三，B 公司與C 公司簽訂的框架協(xié)議價格遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于A 公司的最終報價。綜上，在未見到有正當(dāng)理由的情況下，B 公司舍棄了一個已經(jīng)談判了1 年多的A 公司，選取了一個實力和經(jīng)驗上上遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于A 公司的C 公司，表明B 公司可能并沒有誠意與A 公司締約，而只是惡意與A 公司磋商，為與C 公司締約制造某種條件。由于B 公司違反了誠實信用原則，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。為了維護A 公司的合法權(quán)益，貴司可以考慮以B 公司存在締約過失為由提起民事訴訟。但由于從B 公司與A 公司的最后一次書面聯(lián)絡(luò)到現(xiàn)在已逾兩年，目前訴訟可能面臨的法律障礙是實效問題。目前需要設(shè)計能夠使實效延伸到當(dāng)下

12、或從當(dāng)下起算的某種方式，進(jìn)而足以引發(fā)一個訴訟。2B 公司在競價締約過程中如無正當(dāng)理由，舍高取低，導(dǎo)致國有資產(chǎn)收益減少，可能會造成國有資產(chǎn)流失國務(wù)院于二00 三年五月二十七日頒布了企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例。明確了企業(yè)國有資產(chǎn)屬于國家所有。國家實行由國務(wù)院和地方人民政府分別代表國家履行出資人職責(zé)，享有所有者權(quán)益，權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任相統(tǒng)一，管資產(chǎn)和管人、管事相結(jié)合的國有資產(chǎn)管理體制。其第十一條規(guī)定，“所出資企業(yè)應(yīng)當(dāng)努力提高經(jīng)濟效益，對其經(jīng)營管理的企業(yè)國有資產(chǎn)承擔(dān)保值增值責(zé)任。所出資企業(yè)應(yīng)當(dāng)接受國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)依法實施的監(jiān)督管理，不得損害企業(yè)國有資產(chǎn)所有者和其他出資人的合法權(quán)益?！睆恼麄€競價過程

13、來看，C 公司最多報價1.2 億美元，成交價格是1.02 億美元（據(jù)A 公司陳述），而A 公司曾多次報價超過C 公司，第二次要約價格是1.3 億美元，最后一次報價是1.4 億美元。B 公司在整個談判過程中明顯存在違反誠實信用的行為，這種行為不僅嚴(yán)重?fù)p害了A 公司的合法權(quán)益，而且從客觀結(jié)果上看，這已經(jīng)造成了國有資產(chǎn)流失，違反了其對國有資產(chǎn)承擔(dān)保值增值的責(zé)任，未能使國有資產(chǎn)有效增值，從而可能導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失。依據(jù)國內(nèi)法律規(guī)定，任何組織和個人發(fā)現(xiàn)涉嫌犯罪的線索，可依法向有權(quán)力的機關(guān)進(jìn)行舉報。如果A 公司有限公司發(fā)現(xiàn)或掌握此類線索，可向國家國資管理機關(guān)或紀(jì)檢、司法部門進(jìn)行舉報。3如B 公司和C 公司明

14、知上述締約行為將有損國家利益和他人合法權(quán)益仍簽署合同，則涉嫌惡意串通，雙方簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同可能屬無效民法通則第五十八條明確規(guī)定了下列民事行為無效：“（三）一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的；（四）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；（五）違反法律或者社會公共利益的；”,無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力。合同法第五十二條，也規(guī)定合同無效情形包括：“（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！比缤?/p>

15、本意見書第一、二點所述，如果B 公司與C 公司涉嫌在交易過程中惡意串通，他們的行為不僅損害了A 公司的合法權(quán)益，還損害了國家的利益，因此，他們之間締結(jié)的合同應(yīng)該是無效的。由于A 公司是直接利害相關(guān)人，根據(jù)民事訴訟法，A 公司可以提起民事訴訟，主張B 公司與C 公司之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效。4如B 公司總公司違反了國家有關(guān)行政規(guī)章，沒有在境外國有資產(chǎn)股權(quán)進(jìn)行重大變更時向有關(guān)主管部門報批，應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任財政部2002 年發(fā)布的境外國有資產(chǎn)管理辦法第十一條規(guī)定：“中央管理的境外企業(yè)的重大資本運營決策事項需由財政部或由財政部會同有關(guān)部門審核；必要時上報國務(wù)院批準(zhǔn)?！边@里的重大事項就包括“四、向外

16、方轉(zhuǎn)讓國有產(chǎn)權(quán)(或股權(quán))，導(dǎo)致失去控股地位”，第十三條規(guī)定：“地方政府管理的境外企業(yè)發(fā)生第十一條、第十二條所列事項，參照上述辦法進(jìn)行管理。” 第十四條進(jìn)一步規(guī)定，“境內(nèi)企業(yè)以國有資產(chǎn)在境外投資設(shè)立企業(yè)或在境外發(fā)行股票和上市，須按國家有關(guān)境外投資管理規(guī)定報政府有關(guān)部門審核批準(zhǔn)。境內(nèi)企業(yè)投資設(shè)立的境外企業(yè)，其日常監(jiān)管和考核由其境內(nèi)母企業(yè)負(fù)責(zé)，但涉及第十一條中列舉的重大決策事項；應(yīng)由其境內(nèi)母企業(yè)報財政（國有資產(chǎn)管理）部門備案?！逼髽I(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例第二十三條規(guī)_定，“國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)決定其所出資企業(yè)的國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓。其中，轉(zhuǎn)讓全部國有股權(quán)或者轉(zhuǎn)讓部分國有股權(quán)致使國家不再擁有控股地位的，報本

17、級人民政府批準(zhǔn)?！钡谌畻l還規(guī)定，“國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)依照國家有關(guān)規(guī)定，負(fù)責(zé)企業(yè)國有資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)界定、產(chǎn)權(quán)登記、資產(chǎn)評估監(jiān)管、清產(chǎn)核資、資產(chǎn)統(tǒng)計、綜合評價等基礎(chǔ)管理工作?！?996 年北京市財政局、北京市國有資產(chǎn)管理局關(guān)于加強北京市境外國有資產(chǎn)管理的通知第七條明確規(guī)定，“境外企業(yè)機構(gòu)發(fā)生重大事項要向國有資產(chǎn)管理及有關(guān)部門報告。發(fā)生有關(guān)注冊項目方面的事項變動，經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)變動后天內(nèi)，到原負(fù)責(zé)產(chǎn)權(quán)登記的國有資產(chǎn)管理部門辦理產(chǎn)權(quán)變更登記?！?004 年7 月，北京市人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員發(fā)布了關(guān)于國有及國有控股企業(yè)重大事項報告制度的暫行規(guī)定，該規(guī)定要求國有企業(yè)的經(jīng)營重大事項需向北京市國資委報

18、告或備案，其第三條規(guī)定，“本規(guī)定所稱重大事項是指企業(yè)的發(fā)展戰(zhàn)略、規(guī)劃，對外投資、擔(dān)保，國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓，涉及企業(yè)經(jīng)營發(fā)展戰(zhàn)略的重大生產(chǎn)經(jīng)營行為、事件，企業(yè)主要經(jīng)營者及其他高級管理人員持有股份(票)情況等。”根據(jù)上述法規(guī)，在本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓中，B 公司屬于北京市屬企業(yè)，應(yīng)報北京市政府部門審核，必要時需報國務(wù)院批準(zhǔn)。北京市國資委有權(quán)就B 公司南美股份轉(zhuǎn)讓行為進(jìn)行審查和發(fā)表意見，對評估進(jìn)行監(jiān)管，并完成清產(chǎn)核資、資產(chǎn)統(tǒng)計、綜合評價等基礎(chǔ)管理工作。如果B 公司在該股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中沒有按照上述法規(guī)要求完成相應(yīng)的報批手續(xù)，則B 公司及B 公司相關(guān)主管領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)負(fù)相應(yīng)的行政責(zé)任。依據(jù)國內(nèi)法律、法規(guī)的規(guī)定，如果A 公司有限公

19、司發(fā)現(xiàn)或掌握此類線索，可向國家國資管理機關(guān)進(jìn)行舉報。5雖然目前沒有直接的法律規(guī)定要求境外股權(quán)轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)過評估，但如果不經(jīng)過評估就進(jìn)行將使國有資產(chǎn)失去控股地位的股權(quán)交易將可能導(dǎo)致國家利益遭受重大損害，因此，該境外股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)獲得獨立評估機構(gòu)評估的評估國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓，勢必涉及到國有股權(quán)的估價問題，必不可少的需要對轉(zhuǎn)讓之股權(quán)依法進(jìn)行評估。根據(jù)國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)財政部關(guān)于改革國有資產(chǎn)評估行政管理方式加強資產(chǎn)評估監(jiān)督管理工作的意見的規(guī)定“經(jīng)各級政府批準(zhǔn)的涉及國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)變動、對外投資等經(jīng)濟行為的重大經(jīng)濟項目，其國有資產(chǎn)評估實行核準(zhǔn)制。凡由國務(wù)院批準(zhǔn)實施的重大經(jīng)濟項目，其評估報告由財政部進(jìn)行核準(zhǔn);凡由省級人民政府批準(zhǔn)實施的重大經(jīng)濟項目，其評估報告由省級財政部門進(jìn)行核準(zhǔn)。對其他國有資產(chǎn)評估項目實行備案制。