反壟斷法寬恕制度實(shí)施條件比較

1、反壟斷法寬恕制度實(shí)施條件比較關(guān)鍵詞: 寬恕制度 /反壟斷法 /競(jìng)爭(zhēng)立法 /實(shí)體條件 /程序條件 內(nèi)容提要 : 寬恕制度是發(fā)現(xiàn)、查處卡特爾的一項(xiàng)激勵(lì)工具，是現(xiàn) 代競(jìng)爭(zhēng)法的一項(xiàng)基本制度。 隨著人們對(duì)卡特爾危害性與隱蔽性認(rèn)識(shí)的 逐步深入，卡特爾查處難問題日益突顯，寬恕制度應(yīng)運(yùn)而生。寬恕制 度的本質(zhì)在于利用嚴(yán)厲懲罰威懾下的 “囚徒困境 ”心理，鼓勵(lì)卡特爾成 員揭發(fā)違法事實(shí)并配合案件的查處， 對(duì)符合條件的告密者給予減免法 律責(zé)任的獎(jiǎng)勵(lì)。美國(guó) 1978 年創(chuàng)設(shè)寬恕制度以來，至今已經(jīng)有三十多 個(gè)國(guó)家吸收并逐步完善，形成一套內(nèi)容詳細(xì)、程序規(guī)范的體系。我國(guó) 反壟斷法也確立了寬恕制度，然而，他國(guó)細(xì)致且具有較強(qiáng)可操

2、作 的實(shí)施規(guī)則與我國(guó)原則性、 籠統(tǒng)性的規(guī)范形成鮮明對(duì)比。 為了充分發(fā) 揮我國(guó)寬恕制度查處卡特爾的激勵(lì)作用， 借鑒他國(guó)實(shí)施規(guī)則經(jīng)驗(yàn)就顯 得尤為重要。一、寬恕制度的實(shí)施原理(一) 寬恕制度的內(nèi)涵寬恕制度(leniency policy/programme)是指參與卡特爾的行為主 體或其他知情人員， 在反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)開始調(diào)查前， 提供可啟動(dòng)調(diào)查 程序的證據(jù)，或開始調(diào)查后，提供增強(qiáng)案件事實(shí)認(rèn)定的證據(jù)， 且持續(xù)、 全面配合調(diào)查時(shí)， 執(zhí)法機(jī)構(gòu)依法免除或減輕該行為主體因從事卡特爾行為所應(yīng)負(fù)的刑事、行政或民事責(zé)任（統(tǒng)稱 “處罰 ”）。作為內(nèi)部瓦解 和分裂卡特爾的一項(xiàng)有效方法，寬恕制度發(fā)端于美國(guó)。 1978 年

3、，美 國(guó)司法部反托拉斯局首次確立公司寬恕政策， 但最初不是通過立法形 式確立的， 而是由司法部反托拉斯局負(fù)責(zé)人在一系列演講中構(gòu)思、 定 義而形成的。此后，經(jīng)修訂，美國(guó)于 1993年 8 月頒布公司寬恕政 策，并于次年創(chuàng)設(shè) “個(gè)人寬恕制度 ”，兩者共同構(gòu)成美國(guó)現(xiàn)行的寬恕 制度體系。在美國(guó)寬恕制度有效作用的帶動(dòng)下，歐盟、德國(guó)、韓國(guó)、 澳大利亞、日本等國(guó)和地區(qū)逐步建立并完善寬恕制度。在寬恕制度的內(nèi)涵上，主要國(guó)家的競(jìng)爭(zhēng)立法存在以下兩方面的不 同：（1）減免責(zé)任的程度不同。寬恕制度包括免除處罰和減輕處罰。 前者是指全部豁免寬恕申請(qǐng)人的法律制裁， 而后者是指僅部分減輕寬 恕申請(qǐng)者的法律處罰。 目前有的國(guó)家

4、僅規(guī)定免除處罰， 沒有減輕處罰， 如美國(guó)、 澳大利亞和以色列， 而大多數(shù)國(guó)家都兼采免除處罰和減輕處 罰兩種。（2）適用對(duì)象不同。 寬恕制度可以分為公司寬恕和個(gè)人寬恕。 前者是指對(duì)涉案企業(yè)寬免處罰，而后者是指對(duì)相關(guān)自然人的寬免處 罰，主要是涉案企業(yè)的董事、經(jīng)理以及其他高管人員。 1（二）寬恕制度的實(shí)施價(jià)值 無論是在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家還是改革開放逐步深入的我國(guó)，卡特 爾都是較為普遍的現(xiàn)象。卡特爾的本質(zhì)在于排除、限制競(jìng)爭(zhēng)，具有危 害面廣、危害持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)的特點(diǎn)，是反壟斷法規(guī)制的主要對(duì)象。為了 躲避嚴(yán)厲的卡特爾處罰，卡特爾的形成過程一般極少采用書面文件， 而更多地是采用口頭協(xié)議或彼此間的默契等非正式形式予

5、以確定， 即 所謂的“君子協(xié)定 ”，進(jìn)而增加反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)查處案件的難度。 1990 年 1 月至 2003 年 7 月，被美國(guó)、歐盟等發(fā)現(xiàn)的國(guó)際卡特爾 167 個(gè)， 只占全部秘密存在的卡特爾的 10% 30%。2 為了解決隱蔽性帶來的案件查處困難，各國(guó)競(jìng)爭(zhēng)法逐步探索以減 免罰則的激勵(lì)方式， 鼓勵(lì)卡特爾內(nèi)部成員主動(dòng)揭發(fā)違法行為， 從而實(shí) 現(xiàn)堡壘從內(nèi)部攻破，及時(shí)查處案件的利益權(quán)衡機(jī)制，即寬恕制度。寬 恕制度的適用使得卡特爾成員之間的信用度降低， 大大增強(qiáng)了卡特爾 組織的脆弱性。 通過對(duì)卡特爾成員的激勵(lì)機(jī)制， 以換取內(nèi)部成員的合 作，從而快速、有效地查處違法事實(shí)，降低執(zhí)法成本，瓦解卡特爾。 減免處

6、罰的優(yōu)惠措施成為卡特爾成員揭發(fā)的最大誘因， 使得競(jìng)爭(zhēng)者對(duì) 達(dá)成卡特爾具有更多的顧慮， 加大卡特爾形成的難度， 有效防止違法 行為的發(fā)生。 3（三）寬恕制度的實(shí)施基石 “創(chuàng)設(shè)紙面的制度是容易的，但是實(shí)現(xiàn)寬恕制度的有效性是艱難 的 。 ”4美 國(guó)司 法 部 反 托 拉斯 局 刑 罰 實(shí) 施 部門 負(fù) 責(zé) 人 Scott D.Hammond 在 2004 年 ICN 舉行的關(guān)于寬恕制度的會(huì)議上，指出有 效寬恕制度的基石主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面： 嚴(yán)厲的處罰、 被查處的 高風(fēng)險(xiǎn)和透明的制度規(guī)范。 筆者認(rèn)為， 寬恕制度的有效實(shí)施基礎(chǔ)主要 包含以下四個(gè)方面的內(nèi)容：嚴(yán)厲的制裁措施、有梯度的獎(jiǎng)賞措施、透 明的適

7、用規(guī)則和有力的執(zhí)法手段。1. 嚴(yán)厲的制裁措施。促使卡特爾成員提出寬恕申請(qǐng)的主要原因在 于處罰措施的嚴(yán)厲性。 嚴(yán)厲的處罰使企業(yè)被查處的風(fēng)險(xiǎn)大于潛在的收 益，從而增加違法者被施以嚴(yán)懲的擔(dān)心，誘使其主動(dòng)披露，爭(zhēng)取寬大 處理，避免處罰。如果企業(yè)因卡特爾而被處以的處罰低于潛在效益， 則企業(yè)帶有僥幸心理， 違法以謀求非法收益。 目前對(duì)卡特爾的制裁措 施最嚴(yán)厲的莫過于刑事責(zé)任，除此之外，還有行政責(zé)任和民事責(zé)任， 具體包括監(jiān)禁、 沒收非法收入、 處以不法獲利兩倍或銷售金額一定百 分比例浮動(dòng)額度的罰金或罰款。2. 有梯度的獎(jiǎng)賞措施。獲得處罰減免的獎(jiǎng)勵(lì)是卡特爾成員主動(dòng)揭 發(fā)違法事實(shí)的主要目的，也是 “重罪 ”威懾

8、下的誘因。通過有梯度獎(jiǎng)賞 措施的激勵(lì)， 企業(yè)才有動(dòng)力及早報(bào)告以爭(zhēng)取最大的寬恕。 雖然每個(gè)人 都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)自己的責(zé)任， 違法者理應(yīng)受到相應(yīng)懲罰， 但是由于卡特爾 極大危害性和極強(qiáng)隱蔽性， 如果沒有相應(yīng)的激勵(lì)機(jī)制， 執(zhí)法者往往很 難發(fā)現(xiàn)和查處， 而減免處罰的誘因就是很好的瓦解壁壘的手段。 這種 低成本的執(zhí)法方式是符合社會(huì)的整體效益。3. 透明的適用規(guī)則。寬恕制度實(shí)質(zhì)上是通過減免罰款的優(yōu)惠，誘 使卡特爾成員揭發(fā)自己的同伴，查處違法行為。對(duì)于內(nèi)部關(guān)系來說， 告密者其實(shí)是違反對(duì)其他成員的約定義務(wù)， 是一種不道德的行為， 如 果其申請(qǐng)寬恕， 告發(fā)涉案卡特爾及其他經(jīng)營(yíng)者， 將面臨被其他企業(yè)排 擠、報(bào)復(fù)的風(fēng)險(xiǎn)，

9、 因而是否提出寬恕申請(qǐng)是慎之又慎的決定。這就要 求法律對(duì)寬恕制度有清晰明確的規(guī)定，尤其是適用條件和適用程序， 不可含糊不清， 應(yīng)當(dāng)避免主觀性證據(jù)要求， 甚至減少反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu) 的自由裁量權(quán)。透明的適用規(guī)則能夠使寬恕申請(qǐng)后果具有可預(yù)見性， 從而有利于寬恕申請(qǐng)人進(jìn)行利益權(quán)衡和作出選擇。 OECD 的研究報(bào)告 指出，透明、確定是非常重要的，在有關(guān)條件和利益非常清晰的情況 下，相關(guān)公司更愿意前來自首。4. 有力的執(zhí)法措施。堅(jiān)定的執(zhí)法態(tài)度和有力的執(zhí)法措施能夠提高 卡特爾被發(fā)現(xiàn)的概率， 增加有關(guān)企業(yè)和個(gè)人受到法律制裁的風(fēng)險(xiǎn)， 從 而促使有關(guān)企業(yè)和個(gè)人進(jìn)行揭發(fā)以獲得寬恕。 只有卡特爾面臨著被反 壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)

10、查處的巨大風(fēng)險(xiǎn)時(shí)， 卡特爾成員才會(huì)放棄合謀行為而帶 來的豐厚非法利潤(rùn)，進(jìn)而向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申請(qǐng)減免處罰。反之，如 果公司被查處的可能性很小，那么再嚴(yán)厲的懲罰措施也只是 “紙老 虎”，起不到威懾作用，不足以消滅卡特爾組織。所以，反壟斷執(zhí)法 機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)營(yíng)造一個(gè)強(qiáng)有力的執(zhí)法環(huán)境， 使得卡特爾成員處于害怕的心 理而更加愿意與執(zhí)法機(jī)構(gòu)合作。 5二、寬恕制度實(shí)體條件之比較 構(gòu)建制度的核心之一在于實(shí)質(zhì)條件的規(guī)定，寬恕制度也不例外。 實(shí)施條件設(shè)計(jì)得是否合理直接關(guān)系寬恕制度運(yùn)行得是否高效， 因而各 國(guó)現(xiàn)代競(jìng)爭(zhēng)法都精雕細(xì)琢， 致力于制定適合本國(guó)的實(shí)施條件， 以更好 地發(fā)揮寬恕制度的激勵(lì)機(jī)制。 通過分析比較現(xiàn)代競(jìng)爭(zhēng)法

11、對(duì)寬恕制度實(shí) 體條件的規(guī)定， 發(fā)現(xiàn)其中絕大部分都是相同或相似的條件， 本文歸納 為共有條件， 同時(shí)由于各國(guó)對(duì)卡特爾規(guī)制和執(zhí)法實(shí)踐存在差異， 寬恕 制度實(shí)體要件也呈現(xiàn)一定的不同。 6（一）共有的實(shí)體條件1. 提出申請(qǐng)的順序條件 第一個(gè)提出申請(qǐng)是取得免除處罰的首要條件。率先向反壟斷機(jī)構(gòu) 提出寬恕申請(qǐng)的卡特爾成員， 能夠獲得最大限度的優(yōu)惠， 這是各國(guó)競(jìng) 爭(zhēng)法的共識(shí)。這有利于企業(yè)積極、快速向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)自首，減少 執(zhí)法成本， 發(fā)揮寬恕制度的特有功效。 后續(xù)申請(qǐng)者即使其他條件都符 合豁免要求， 但唯獨(dú)時(shí)間上晚于前一申請(qǐng)者 （即使晚了幾分鐘都無例 外），依舊不能獲得免除處罰的獎(jiǎng)勵(lì)，只能依各國(guó)不同規(guī)定考量

12、是否 可以適用減輕處罰?？墒怯行﹪?guó)家規(guī)定 “序位前移 ”，如加拿大的寬恕 制度規(guī)定如果第一個(gè)報(bào)告者未滿足條件， 則符合要件的第二位申請(qǐng)者 可適用免除處罰的寬恕制度。 減輕處罰是與免除處罰程度不同的優(yōu)惠 獎(jiǎng)勵(lì)制度，在分析告密者是否符合減輕處罰的條件以及減輕的幅度 時(shí)，往往已經(jīng)排除其適用免除處罰適用的可能性， 因而提出減輕處罰 申請(qǐng)的主體并不要求是第一個(gè)，一般情況下也不可能是第一個(gè)。2. 提出申請(qǐng)的數(shù)量條件 各國(guó)都十分嚴(yán)格限制獲得免除處罰獎(jiǎng)勵(lì)的主體數(shù)量，往往僅規(guī)定 只有第一位提出申請(qǐng)者可以賦予豁免。 在減免適用對(duì)象的數(shù)額也有一 定的限制： 日本至多允許三位可獲得處罰減免， 如果申請(qǐng)者被給予免 除處

13、罰，則僅剩兩位可取得減輕處罰的名額；歐盟、英國(guó)、法國(guó)至多 允許四位申請(qǐng)者獲得減輕處罰， 如已經(jīng)存在免除處罰的企業(yè)時(shí)， 則只 有三位申請(qǐng)者可獲得減輕； 巴西的減輕對(duì)象很特殊， 僅針對(duì)首位提出 申請(qǐng)者，如其無法獲得免除，則可依情形給予減輕處罰；韓國(guó)僅第二 位申請(qǐng)者可獲得減輕處罰；德國(guó)則沒有限制。3. 提供相關(guān)證據(jù)或信息 現(xiàn)代競(jìng)爭(zhēng)法都無一例外地規(guī)定申請(qǐng)者需提供涉案卡特爾的相關(guān) 證據(jù)或信息，但是關(guān)于信息或證據(jù)所能證明的程度及其性質(zhì)卻呈現(xiàn)一 定的差異。早期的法律普遍要求告密者提供 “決定性證據(jù) ”，如美國(guó) 1978 年公司寬恕制度、歐盟 1996 年關(guān)于卡特爾減免處罰的告示 以及德國(guó) 2000年聯(lián)邦卡特

14、爾局減免罰款的指南 。“決定性 ”的要求 帶有明顯的主觀性，內(nèi)容模糊、不確定，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的自由裁量 權(quán)大，這些都打擊申請(qǐng)人的積極性。 為了消除主觀證據(jù)要件帶來的種 種弊端，現(xiàn)在競(jìng)爭(zhēng)法都逐步修改刪除要件，如歐盟和德國(guó) 2006 年修 訂的新規(guī)則以及美國(guó) 1993 年公司寬恕制度規(guī)定：調(diào)查前，只要 信息或證據(jù)能使得委員會(huì)可以發(fā)動(dòng)調(diào)查權(quán)即可； 調(diào)查開始后， 足以證 實(shí)違法卡特爾存在。 7但仍有少數(shù)國(guó)家如韓國(guó)還保留 “必要證據(jù) ”。此 外，有的國(guó)家僅要求提供所有違法信息或相關(guān)數(shù)據(jù)即可， 未涉及證據(jù) 的性質(zhì)，如巴基斯坦和日本。對(duì)于減輕處罰的申請(qǐng)者而言，雖然提供有關(guān)卡特爾的信息或證據(jù) 是減輕處罰的必要

15、條件， 但是就信息或證據(jù)的性質(zhì)而言， 與免除處罰 的要求不同。一般而言，前者所需證明程度較后者輕。如歐盟 2006 年修訂的關(guān)于卡特爾減免罰款的告示規(guī)定 “對(duì)案件的認(rèn)定有附加 價(jià)值”；8德國(guó)要求有 “顯著貢獻(xiàn)程度 ”；9 日本和韓國(guó)僅規(guī)定提交證 據(jù)或信息，但未就其性質(zhì)作出要求。4. 停止侵害 寬恕申請(qǐng)者及時(shí)停止侵害是減免其處罰的必要條件，現(xiàn)代競(jìng)爭(zhēng)法 都有明確要求。 停止違法行為不僅是違法者悔罪的直觀表現(xiàn)， 同時(shí)是 防止損失進(jìn)一步擴(kuò)大的最有效方式。 但是存在一定的例外， 如為了配 合反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)查處違法行為，告密者經(jīng)獲準(zhǔn)可不停止違法行為。 雖然現(xiàn)代競(jìng)爭(zhēng)法都要求申請(qǐng)者停止違法行為， 可是對(duì)于停止

16、違法行為 的時(shí)間點(diǎn)有不同的規(guī)定。具體情形如下表 1。5. 持續(xù)、全面、誠(chéng)實(shí)的協(xié)助調(diào)查 申請(qǐng)者協(xié)助調(diào)查是及時(shí)查處案件的關(guān)鍵。主要競(jìng)爭(zhēng)法國(guó)家都對(duì)申 請(qǐng)者的協(xié)助調(diào)查施以較高的要求 “：誠(chéng)實(shí) ”、“全面”、“持續(xù)”。一般規(guī) 定告密者必須配合反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)整個(gè)調(diào)查過程， 直至對(duì)卡特爾行為 的認(rèn)定，加拿大甚至還要求在整個(gè)訴訟過程中都必須協(xié)助配合。 雖然 日本的寬恕制度沒有明確要求告密者履行積極協(xié)助調(diào)查義務(wù)， 但是根 據(jù)日本獨(dú)占禁止法第 7 條第 2 款第 12 項(xiàng)的規(guī)定，如提供虛假證 據(jù)或未依要求提供證據(jù)則喪失豁免資格， 因而表明申請(qǐng)人實(shí)質(zhì)上負(fù)有 協(xié)助調(diào)查的義務(wù)。6. 未有強(qiáng)迫其他主體參加卡特爾 對(duì)申請(qǐng)者

17、范圍進(jìn)行一定限制的主要目的在于防止企業(yè)實(shí)施不道 德行為。 就內(nèi)部關(guān)系而言， 告密行為對(duì)于涉案卡特爾的其他成員而言 是違反契約、不道德的行為，告密者通過自首獲得減免處罰的優(yōu)惠， 將卡特爾的違法成本轉(zhuǎn)嫁給其他成員， 因此它可能利用該制度陷害同 行其他主體，而自己適用寬恕制度逃脫責(zé)任，造成所謂的 “道德危機(jī) ” 問題，從而成為競(jìng)爭(zhēng)者之間相互排擠的工具。因而在美國(guó)、歐盟、日 本、韓國(guó)、巴基斯坦等國(guó)家或地區(qū)的寬恕制度都明確 “不得有強(qiáng)迫其 他經(jīng)營(yíng)者參加卡特爾的行為 ”。107. 有梯度的減輕幅度免除處罰是指符合條件的告密者無需承擔(dān)任何責(zé)任，是全額的免 除。但是減輕處罰就依不同情況給予有梯度的優(yōu)惠。 這是

18、保障寬恕制 度發(fā)揮其激勵(lì)功效的一個(gè)重要前提。 如果減免處罰的程度相差不大或 者給予較多數(shù)者優(yōu)惠措施， 則相差不大的待遇起不到激發(fā)企業(yè)告密的 熱情，因此針對(duì)提供證據(jù)的先后順序， 各國(guó)法律都給予不同的減輕幅 度。具體見下表 2 和表 3。（二）特殊的實(shí)體條件1. 提出申請(qǐng)的時(shí)間條件根據(jù)寬恕申請(qǐng)?zhí)岢鰰r(shí)間不同，分為調(diào)查開始前和調(diào)查開始后申請(qǐng) 兩種情形。調(diào)查開始前申請(qǐng)是指反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)展開卡特爾違法行為 調(diào)查前提出寬恕申請(qǐng)。調(diào)查開始后申請(qǐng)是指主管機(jī)關(guān)啟動(dòng)調(diào)查程序 后，卡特爾成員依舊可以提出寬恕申請(qǐng)并獲得減免。目前僅日本、巴 西等規(guī)定只有在調(diào)查前提出申請(qǐng)，才有全部豁免的可能。反之，只能 依情形給予減除處罰

19、的優(yōu)惠。 而美國(guó)、加拿大以及英國(guó)等大多數(shù)國(guó)家 在申請(qǐng)的時(shí)間上都不限定必須為調(diào)查前， 即使反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)開展調(diào) 查后，符合法定要件的企業(yè)亦可免除罰則。 112. 排除特定主體 在前述的共有條件中，有關(guān)申請(qǐng)人必須沒有強(qiáng)迫他人參與卡特爾 已經(jīng)基本成為主要國(guó)家競(jìng)爭(zhēng)法的共識(shí)， 但是對(duì)于告密者是否必須排除 卡特爾的領(lǐng)導(dǎo)人或發(fā)起人存在立法差異。 這里要區(qū)分免除處罰和減免 處罰分別對(duì)待。免除處罰中，美國(guó)在公司寬恕制度中規(guī)定調(diào)查程 序開始前， 申請(qǐng)人必須不是違法卡特爾的領(lǐng)導(dǎo)人或發(fā)起人， 這主要是 為了維護(hù)卡特爾成員的公平性。德國(guó)、巴西、巴基斯坦也有與美國(guó)相 似規(guī)定，但歐盟、 韓國(guó)沒有相關(guān)規(guī)定。而加拿大只是單獨(dú)提

20、出告密者 不是違法行為唯一的受益者， 否則也排除豁免。 日本僅要求申請(qǐng)者不 得妨礙他人退出參與卡特爾行為。 至于減免處罰， 目前僅巴西要求申 請(qǐng)者不得居于領(lǐng)導(dǎo)人、 發(fā)起人或煽動(dòng)者地位， 而日本和韓國(guó)要求申請(qǐng) 者未強(qiáng)迫其他經(jīng)營(yíng)者參與涉案卡特爾行為， 其他國(guó)家或地區(qū)都沒有這 三項(xiàng)限制。3. 保護(hù)證據(jù)保護(hù)相關(guān)信息或證據(jù)是申請(qǐng)者的一項(xiàng)潛在義務(wù)，包括采取相應(yīng)措 施保護(hù)信息不受損害，不得違法泄露信息。但是僅歐盟在 2006 年修 訂的關(guān)于卡特爾減免罰款的告示中特別指出該項(xiàng)義務(wù)：告密者提 出申請(qǐng)前， 不得有任何損毀、 變?cè)旎螂[匿涉案卡特爾相關(guān)信息或證據(jù) 的行為。同時(shí)還應(yīng)當(dāng)對(duì)證據(jù)進(jìn)行保密， 除向其他國(guó)家反壟斷

21、執(zhí)法機(jī)構(gòu) 透露以外， 不得向第三人透露其提出申請(qǐng)的事項(xiàng)或內(nèi)容。 如申請(qǐng)人提 供的信息或證據(jù)致使委員會(huì)針對(duì)涉案卡特爾發(fā)動(dòng)調(diào)查權(quán)， 則為了保全 委員會(huì)的發(fā)動(dòng)調(diào)查權(quán)，申請(qǐng)人不得有任何妨礙權(quán)力行使的行為。4. 保護(hù)受害人權(quán)益的良好合作 美國(guó)的公司寬恕制度規(guī)定，企業(yè)應(yīng)當(dāng)在有可能的情況下，賠 償受害人的損失。加拿大在 2002 年的修訂中也明確這一點(diǎn)。但是這 些都只是倡議性立法，真正將這一義務(wù)落實(shí)的是美國(guó) 2004 年的刑 事處罰增加和改革法 ，取得刑事豁免的申請(qǐng)人如希望獲得減免至一 倍的民事賠償和免除連帶責(zé)任， 僅承擔(dān)補(bǔ)償因自身原因造成的受害人損失，必須履行良好合作義務(wù)。此外，為了防止涉案卡特爾集體提出

22、申請(qǐng)，阻礙調(diào)查的開展，韓 國(guó)和日本要求告密者必須單獨(dú)提出申請(qǐng)。 而其他國(guó)家或地區(qū)都沒有設(shè) 定此限制條件。三、寬恕制度程序條件比較 程序正義是看得見的正義，是實(shí)體正義得以實(shí)現(xiàn)的保障。早期法 律對(duì)寬恕制度的規(guī)定缺少可預(yù)期的程序規(guī)則， 降低涉案企業(yè)申請(qǐng)的熱 情，隨著各國(guó)對(duì)寬恕制度實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的不斷豐富， 現(xiàn)行的寬恕制度都制 定可操作的、普遍適用的程序規(guī)則。（一）提出申請(qǐng)申請(qǐng)的提出是開啟卡特爾寬恕制度的 “鑰匙 ”。提出申請(qǐng)時(shí)應(yīng)當(dāng)同 時(shí)遞交有關(guān)違法卡特爾的信息， 根據(jù)所需信息或證據(jù)資料的證明力不 同，可以分為正式申請(qǐng)和非正式申請(qǐng)，即 “登記 ”申請(qǐng)。1. 正式申請(qǐng)。正式申請(qǐng)是指當(dāng)事人已經(jīng)獲得有關(guān)符合減免要

23、件的 證據(jù)資料而提出的申請(qǐng)。 根據(jù)加拿大的寬恕制度， 申請(qǐng)免除的同時(shí)應(yīng) 披露特定的可使其他主體負(fù)罪的信息， 申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)向執(zhí)法機(jī)構(gòu)遞交所 有其可獲得的，有關(guān)違法卡特爾所有信息和證據(jù)資料， 包括公司聲明； 或者以假設(shè)條款的形式遞交信息和證明， 并送交一份其將在指定時(shí)間 內(nèi)披露的信息或證據(jù)清單。 以色列、 澳大利亞的寬恕制度也都要求申 請(qǐng)時(shí)必須提交可證實(shí)違法卡特爾事實(shí)的信息或證據(jù)。 12 歐盟委員會(huì) 2006 年頒布的關(guān)于卡特爾案件減免處罰的告示中也對(duì)正式申請(qǐng) 有明確的界定。 這種對(duì)證據(jù)證明力要求較高的正式申請(qǐng)， 企業(yè)一般難 以判斷自己預(yù)提交的證據(jù)性質(zhì)， 存在一定的顧慮。 因此除了減輕處罰 的申請(qǐng)必

24、須以正式的方式提出外， 免除處罰的申請(qǐng)可以通過非正式形 式提出。2. 非正式申請(qǐng) （登記申請(qǐng)）。由于正式申請(qǐng)所要求的證據(jù)證明力較 高，增加卡特爾成員揭發(fā)違法行為的疑慮，因此美國(guó)、歐盟、德國(guó)都 相繼增設(shè)非正式申請(qǐng)制度，與前者并行適用。非正式申請(qǐng)又稱 “標(biāo)記 申請(qǐng)或 “登記”申請(qǐng)，是指雖然企業(yè)在申請(qǐng)的時(shí)候沒有掌握充分的證 據(jù)，但仍可以申請(qǐng)免除登記，執(zhí)法機(jī)構(gòu)為其在一定期限內(nèi)保留位置， 允許該企業(yè)在指定期間內(nèi)收集必要信息和證據(jù)。 “登記 ”申請(qǐng)鼓勵(lì)卡特 爾成員及時(shí)與執(zhí)法機(jī)構(gòu)聯(lián)系、溝通，積極揭發(fā)違法事實(shí)，打消企業(yè)對(duì) 證據(jù)證明力難以判斷的顧慮。 為了獲得登記資格， 申請(qǐng)人必須向執(zhí)法 機(jī)構(gòu)提供有關(guān)信息。根據(jù)

25、德國(guó) 2006 年修訂的聯(lián)邦卡特爾局減免罰 款的指南規(guī)定，提出 “登記 ”申請(qǐng)時(shí)需同時(shí)提供以下信息：申請(qǐng)人的 名稱和地址，違法的類型和持續(xù)時(shí)間， 受影響的產(chǎn)品市場(chǎng)和地理市場(chǎng)， 涉案企業(yè)的成員以及申請(qǐng)人其過去或?qū)砜赡芟蚱渌麢C(jī)構(gòu)提出涉案 卡特爾所做的寬恕申請(qǐng)。 相比之下， 歐盟委員會(huì)要求信息內(nèi)容更多一 些，除了上述德國(guó)法律要求的內(nèi)容外， 還包括該被指控的卡特爾估計(jì) 持續(xù)的時(shí)間、 被指控卡特爾行為的性質(zhì)、 申請(qǐng)者過去或?qū)砜赡芟蚱?他機(jī)構(gòu)提出涉案卡特爾所作的寬恕申請(qǐng)及其正當(dāng)理由。 非正式申請(qǐng)的 設(shè)立表明反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)將不再按完全符合寬恕全部條件時(shí)間來判 定申請(qǐng)順序，而是按照企業(yè)提交寬恕申請(qǐng)的時(shí)間來

26、定。申請(qǐng)人獲得標(biāo)記后，為了保有第一申請(qǐng)的位置，必須在指定期限 內(nèi)補(bǔ)充提交充分證據(jù)。如加拿大規(guī)定 30 天，德國(guó)聯(lián)邦卡特爾局指定 不超過 8 周，韓國(guó)僅為 7天，歐盟并沒有一個(gè)固定的期限，而是由委 員會(huì)依據(jù)個(gè)案分別指定， 且沒有最長(zhǎng)期限限制。 至于申請(qǐng)的形式一般 都沒有太多的限制，口頭、 書面均可，甚至允許在初次聯(lián)系時(shí)使用電 話方式，鼓勵(lì)卡特爾成員爭(zhēng)當(dāng)?shù)谝晃簧暾?qǐng)者。（二）初步?jīng)Q定 提交申請(qǐng)后，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)根據(jù)申請(qǐng)人的身份、申請(qǐng)時(shí)間、證 據(jù)或信息的證明力等進(jìn)行初步判斷， 作出初步?jīng)Q定： 附條件減免或不 予減免。1.附條件減免。第一位以正式申請(qǐng)方式提出申請(qǐng)，且提交的證據(jù) 資料可以促使執(zhí)法機(jī)構(gòu)展開調(diào)

27、查，或者對(duì)案件的認(rèn)定具有重要作用， 則給予附條件的免除； 以非正式申請(qǐng)方式提出， 如在指定時(shí)間內(nèi)補(bǔ)足 所需證據(jù)， 從而符合前述與正式申請(qǐng)相同的條件， 也應(yīng)賦予附條件免 除。2.不予減免。不符合附條件減免條件的申請(qǐng)者，主管機(jī)關(guān)應(yīng)書面 通知申請(qǐng)者， 申請(qǐng)者可以撤回所披露的證據(jù)。 對(duì)于免除處罰申請(qǐng)的審 查，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在同一時(shí)間僅審查第一位申請(qǐng)者， 后續(xù)申請(qǐng)者無 論以何種方式提出免除請(qǐng)求，都不再予以免除處罰的審查。（三）最終決定初步?jīng)Q定作出后， 申請(qǐng)者應(yīng)當(dāng)依法誠(chéng)實(shí)、 全面、持續(xù)地配合調(diào)查， 直至對(duì)違法事實(shí)的認(rèn)定或訴訟案件的完成。 調(diào)查程序結(jié)束后， 反壟斷 執(zhí)法機(jī)構(gòu)依據(jù)法定免除條件對(duì)申請(qǐng)者作出全面審

28、查， 符合要求的作出 免除處罰或減輕處罰的最終決定，與執(zhí)法機(jī)構(gòu)簽訂協(xié)議，反之，將撤 銷附條件減免。 在減輕處罰中， 反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)還應(yīng)當(dāng)對(duì)多個(gè)申請(qǐng)減 輕的主體進(jìn)行審查，確定先后排序以及各自減輕幅度。（四）監(jiān)督履行協(xié)議 如果申請(qǐng)者實(shí)質(zhì)上違反執(zhí)法機(jī)構(gòu)簽訂的豁免協(xié)議，或者提供虛 假、誤導(dǎo)的信息， 則執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以撤銷對(duì)申請(qǐng)人的豁免。有的國(guó)家還 規(guī)定撤銷減免決定的， 還應(yīng)符合一定條件。 以色列要求執(zhí)法機(jī)構(gòu)撤銷 對(duì)申請(qǐng)人豁免的時(shí)候必須事先取得反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)總負(fù)責(zé)人和檢察 官的同意。 13四、寬恕制度實(shí)施條件的評(píng)價(jià)及啟示 （一）寬恕制度實(shí)體條件的評(píng)價(jià) 1.實(shí)體條件的客觀化，限制執(zhí)法機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)。美國(guó)、歐盟

29、、 德國(guó)的早期法律都要求申請(qǐng)者須提供決定性或關(guān)鍵證據(jù)， 歐盟還規(guī)定 涉案當(dāng)事人并未起到?jīng)Q定性作用等主觀判斷要素。 主觀條件沒有確定 的判斷標(biāo)準(zhǔn)，帶有明顯臆斷性，阻卻企業(yè)主動(dòng)提供卡特爾違法信息、 證據(jù)的意圖。 隨著寬恕制度的修訂與完善， 主要國(guó)家法律開始刪除早 期規(guī)定中 “決定性證據(jù) ”、“非起到?jīng)Q定性作用 ”等主觀條件，降低證明 力要求，增強(qiáng)實(shí)體條件的客觀性， 一般要求提供的信息可以啟動(dòng)案件 或加強(qiáng)案件認(rèn)定即可， 但仍有少數(shù)國(guó)家，如韓國(guó)保留 “必要證據(jù)”要件。 實(shí)體條件的客觀化趨勢(shì)是寬恕制度未來發(fā)展方向。2.申請(qǐng)者數(shù)量的有限性，彰顯寬恕制度的本質(zhì)。寬恕制度的運(yùn)行 核心在于通過減輕或免除報(bào)告者處

30、罰的優(yōu)惠獎(jiǎng)勵(lì)， 激勵(lì)相關(guān)主體及時(shí) 向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)報(bào)告、 揭發(fā)違法卡特爾。 為了體現(xiàn)優(yōu)惠措施的有效 性，申請(qǐng)者的數(shù)量必須限制在一定范圍內(nèi)。如范圍限制過寬，則雖然 有利于鼓勵(lì)更多的成員提出申請(qǐng)， 但不利于成員積極、 盡早提出申請(qǐng)。 因?yàn)榭色@得寬恕的名額較多， 所以成員更愿意選擇觀望和等候。 以歐 盟、英國(guó)和法國(guó)為例，法律規(guī)定 4 位申請(qǐng)者可獲得減免；如范圍限制 過窄，則雖然有利于激勵(lì)成員及時(shí)提出申請(qǐng)， 爭(zhēng)取獲得寬免的 “一席 ”， 但排除其他成員獲得獎(jiǎng)勵(lì)的可能性。以巴西為例，僅第一位申請(qǐng)者， 可獲得免除或減輕處罰的鼓勵(lì)。據(jù)此，數(shù)量的限制不宜過寬或過窄， 根據(jù)各國(guó)情況比較，筆者發(fā)現(xiàn) 23 位較為適

31、宜。3. 減輕程度的差別性，表明各國(guó)不同的優(yōu)惠政策。寬恕制度的優(yōu) 惠性不僅體現(xiàn)在申請(qǐng)者數(shù)量的限制上， 還表現(xiàn)為不同順位的申請(qǐng)者減 輕責(zé)任的程度不同。根據(jù)前述分析，各國(guó)寬恕制度的減免程度存在 20100的區(qū)別。主要國(guó)家競(jìng)爭(zhēng)法的寬恕制度減輕程度不同，該 制度的優(yōu)惠效果也有差異，具體見圖 1。 （二）寬恕制度程序條件的評(píng)價(jià)可預(yù)測(cè)的、透明的程序條件不僅有利于涉案企業(yè)提出寬恕申請(qǐng)， 而且促進(jìn)寬恕制度的實(shí)施。 主要國(guó)家寬恕制度的修訂圍繞這一目的展 開。為了鼓勵(lì)企業(yè)和個(gè)人提出寬恕申請(qǐng)， 許多國(guó)家和地區(qū)在申請(qǐng)程序 方面采取了許多措施。如歐盟、德國(guó)、美國(guó)在寬恕制度中創(chuàng)設(shè)了非正 式申請(qǐng)的方式（登記申請(qǐng)或標(biāo)記申請(qǐng)）

32、 ，一改傳統(tǒng)僅依照符合法定寬 恕條件來編排申請(qǐng)的先后順序， 而是依照申請(qǐng)的實(shí)際時(shí)間為標(biāo)準(zhǔn)， 鼓 勵(lì)未掌握充分證據(jù)的知情者及時(shí)向執(zhí)法機(jī)構(gòu)反映， 促進(jìn)執(zhí)法機(jī)構(gòu)展開 調(diào)查。在美國(guó)， 當(dāng)寬恕申請(qǐng)?jiān)獾秸{(diào)查人員初步拒絕后，有關(guān)主體有權(quán) 向主管部門進(jìn)行陳述，這在程序上保護(hù)了寬恕申請(qǐng)人的利益。同時(shí)， 還普遍規(guī)定了保密義務(wù)等。（三）主要國(guó)家寬恕制度比較研究的啟示我國(guó)反壟斷法第 46 條第 2 款用短短不到兩行的字?jǐn)?shù)涵蓋了 寬恕制度的內(nèi)容，包括實(shí)施對(duì)象、實(shí)施主體、適用責(zé)任范圍等?？傮w 而言，我國(guó)的寬恕制度較為籠統(tǒng)，執(zhí)法機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)較大，具體適 用規(guī)則尚不明確，存在許多不足，為使我國(guó)寬恕制度具有可操作性， 國(guó)家工

33、商行政管理總局出臺(tái)了關(guān)于禁止壟斷協(xié)議行為的有關(guān)規(guī)定 （征求意見稿），該規(guī)定第 12 條、第 13 條細(xì)化該制度的適用條件。 然而該征求意見稿不僅未獲得通過， 而且僅是部門規(guī)章， 法律位階較 低，因此健全與完善我國(guó)寬恕制度顯得尤為重要和必要。 基于前述對(duì) 主要國(guó)家寬恕制度實(shí)體條件和程序條件的比較與評(píng)價(jià)， 我國(guó)的法律應(yīng) 從細(xì)化實(shí)體條件和明確程序條件兩個(gè)方面，作出相應(yīng)修訂。注釋:1 參見李俊峰：反壟斷從寬處理制度及其中國(guó)化 ，現(xiàn)代法學(xué) 2008 年第 2 期。2 參見游鈺：卡特爾規(guī)制制度研究 ，法律出版社 2006 年版，第151 頁(yè)。3 參見劉連煜：臺(tái)灣引進(jìn)寬恕政策對(duì)付惡性卡特爾之立法趨勢(shì) ， 載游勸榮主編：反壟斷法比較研究 ，人民法院出版社 2006 年，第 521 頁(yè)。4 Scott D.Hammond ， “ Cornerstonesof an effective leniency program ”， at http： //atr/public