企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)防范

1、企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)防范企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)防范第一部分 合同簽訂階段風(fēng)險(xiǎn)及防范1 、對(duì)方當(dāng)事人締約能力風(fēng)險(xiǎn)風(fēng)險(xiǎn)一：合同效力待定的風(fēng)險(xiǎn)無(wú)權(quán)代理、限制行為能力訂立的合同為效力待定的合同， 合同是否有效取決于有處分權(quán)人、被代理人的事后追認(rèn)，但 追認(rèn)是對(duì)方的單方行為，主動(dòng)權(quán)在對(duì)方，對(duì)其有利才追認(rèn)， 不利則不予追認(rèn)。防范：簽訂合同前要審查對(duì)方是否具有完全行為能力，能 否履行合同上的義務(wù)， ，對(duì)自然人而言是否成立，對(duì)企業(yè)而 言則是否具有法人地位，是否已經(jīng)注冊(cè)成立。涉及標(biāo)的物處 分或轉(zhuǎn)讓的，審查該方是否對(duì)標(biāo)的物具有處分的權(quán)利（ 包括其是否所有人或具有處分權(quán) ） ，必要時(shí)要求對(duì)方對(duì)自己的處 分權(quán)作出保證。風(fēng)險(xiǎn)二：合

2、同欺詐的風(fēng)險(xiǎn)對(duì)方盜用其他單位簽訂合同或以虛假的單位簽訂合同。從 合同法的角度上分析，被假冒單位沒(méi)有做出交易的意思表示， 不是合同上的當(dāng)事人，不會(huì)承擔(dān)任何合同上的法律責(zé)任，而 假冒單位或個(gè)人不是以自己的名義簽訂合同，合同根本不存 在，也不能追究其合同上的責(zé)任。如果造成己方的損失，該 假冒人可能根本沒(méi)有能力承擔(dān)任何法律責(zé)任，其目的在于利學(xué)習(xí)參考 用合同進(jìn)行欺詐，騙取己方的財(cái)物。防范：實(shí)行客戶資信管理制度，簽訂合同前要對(duì)客戶的資 信信息、資信檔案、信用狀況、信用等級(jí)進(jìn)行調(diào)查了解，最 大限度地控制客戶信用和違約風(fēng)險(xiǎn)。簽訂合同時(shí)要審查對(duì)方 的信譽(yù)和履約能力，包括對(duì)合同承辦人的資格進(jìn)行審查，必 要時(shí)應(yīng)查看

3、對(duì)方的營(yíng)業(yè)執(zhí)照和企業(yè)年檢資料，確定對(duì)方是否 為依法注冊(cè)并有效存續(xù)的法律主體，了解對(duì)方的經(jīng)營(yíng)范圍， 以及其資金、信用，經(jīng)營(yíng)情況，是否具有法定的資格進(jìn)行合 同項(xiàng)下的業(yè)務(wù)。同時(shí)對(duì)合同經(jīng)辦人尤其是簽字代表進(jìn)行審查， 查看對(duì)方開(kāi)具的授權(quán)委托書(shū)，包括該授權(quán)委托書(shū)簽字蓋章是 否真實(shí)、授權(quán)范圍是否明確，有無(wú)存在涂改之處，以確定對(duì) 方簽約人的合法身份和權(quán)限范圍，確保合同的合法性和有效 性。對(duì)于標(biāo)的額大的交易或需長(zhǎng)期履行的合同， 還應(yīng)到工商、 稅務(wù)、銀行等單位調(diào)查對(duì)方當(dāng)事人的資信能力。風(fēng)險(xiǎn)三：簽約能力禁止的風(fēng)險(xiǎn)風(fēng)險(xiǎn)：?jiǎn)挝粌?nèi)部不具備締約資格的職能部門(mén)訂立合同、法 律禁止某些主體訂立特定合同，合同一律無(wú)效。這種無(wú)效的

4、 法律后果是，如果一方有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)一方承擔(dān)損害 賠償責(zé)任。因此，如果己方和不具訂約資格的主體訂立合同 導(dǎo)致合同無(wú)效并發(fā)生損失，自己有過(guò)錯(cuò)的，對(duì)己方過(guò)錯(cuò)部分 將不能獲得對(duì)方賠償。另一方面，如果己方內(nèi)部職能部門(mén)對(duì) 外訂立合同，合同被認(rèn)定無(wú)效，己方存在過(guò)錯(cuò)的需向?qū)Ψ匠袑W(xué)習(xí)參考擔(dān)賠償責(zé)任防范：合同一定要蓋公司的合同章或公章，其中公章的效 力高于簽字，即使法定代表人或授權(quán)代表的簽字系偽造，合 同仍然有效。對(duì)于法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門(mén)等對(duì)外簽訂合 同應(yīng)有法人的授權(quán)委托書(shū)，分支機(jī)構(gòu)或職能部門(mén)的負(fù)責(zé)人變 更時(shí)應(yīng)有法人重新簽發(fā)的新的授權(quán)委托書(shū)。簽訂合同時(shí)一定 要對(duì)方提供法定代表人身份證明、營(yíng)業(yè)執(zhí)照并通過(guò)

5、一定渠道 予以核實(shí) （ 如到當(dāng)?shù)毓ど叹志W(wǎng)站核對(duì)注冊(cè)信息 ） ，委托代理人 簽訂合同的，要求對(duì)方出具法定代表人授權(quán)委托書(shū)、代理人 的身份證明等。對(duì)己方而言，應(yīng)實(shí)行內(nèi)部授信管理制度，嚴(yán)格控制企業(yè)內(nèi) 部人員對(duì)外簽訂合同的權(quán)限的范圍、取得程序，避免因企業(yè) 人員任意簽約行為給企業(yè)造成損害。在己方職能部門(mén)以公司 的名義對(duì)外簽訂的合同時(shí)，如合同有效對(duì)己方有利，可以認(rèn) 定職能部門(mén)的簽約行為為無(wú)權(quán)代理，己方可以事后追認(rèn)承認(rèn) 該合同有效。2 、對(duì)方當(dāng)事人履約能力風(fēng)險(xiǎn)可能風(fēng)險(xiǎn)：對(duì)方如果根本不具有履約的能力，或者陷于經(jīng) 濟(jì)困難無(wú)力履行債務(wù)，或者已經(jīng)進(jìn)入破產(chǎn)清算程序，己方履 行合同后無(wú)法回收價(jià)款，或者只能從對(duì)方的清算財(cái)

6、產(chǎn)中獲得 部分賠償。防范應(yīng)對(duì)：在合同簽訂前通過(guò)各種方式和渠道對(duì)對(duì)方的資學(xué)習(xí)參考 信情況進(jìn)行調(diào)查，掌握和了解對(duì)方的履約能力，如調(diào)查該企 業(yè)的行業(yè)地位，商業(yè)信譽(yù)、產(chǎn)品的銷售渠道和市場(chǎng)份額，企 業(yè)的履約記錄、企業(yè)財(cái)務(wù)報(bào)表上體現(xiàn)的盈利能力、是否受到 任何行政處罰或者處罰是否影響企業(yè)的商譽(yù)或履約能力等。 對(duì)于金額大的合同，最好要求對(duì)方提供擔(dān)保。如果對(duì)方履約 能力不高，又不能提供任何擔(dān)保，在非簽合同的情況下，應(yīng) 注意采取分期發(fā)貨的方式，實(shí)行按月結(jié)算，盡量降低呆壞帳 風(fēng)險(xiǎn)。3 、爭(zhēng)取使用己方的格式文本一般而言合同起草方掌握主動(dòng)權(quán)，其可以根據(jù)雙方協(xié)商的 內(nèi)容，認(rèn)真考慮寫(xiě)入合同中的每一條款，斟酌選用對(duì)己方有 利

7、的措詞，更好地考慮和保護(hù)自己的利益。因此，為了爭(zhēng)取 在履約過(guò)程中或發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)的主動(dòng)地位，公司應(yīng)制定自己的 標(biāo)準(zhǔn)格式采購(gòu)合同和供應(yīng)合同并要求對(duì)方接受自己的格式 文本。在制定標(biāo)準(zhǔn)文本時(shí)，應(yīng)充分考慮公司所進(jìn)行的同類交 易行為可能面臨的法律問(wèn)題和風(fēng)險(xiǎn)，以及出現(xiàn)該等問(wèn)題或風(fēng) 險(xiǎn)時(shí)有利于保護(hù)己方利益的最佳處理辦法。采用自己的格式 文本，不僅能節(jié)省交易成本，更重要的是減少交易風(fēng)險(xiǎn)，以 及避免以后可能出現(xiàn)的爭(zhēng)議。此外，爭(zhēng)取合同的起草權(quán)，還 可以在合同中充分考慮己方的利益，從而盡量避免己方可能 發(fā)生的損失，以及在損失發(fā)生的情況下如何獲得充分有效的 救濟(jì)。學(xué)習(xí)參考4 、重視法律專業(yè)人員的參與合同條款系對(duì)雙方權(quán)利義

8、務(wù)關(guān)系的確定，直接關(guān)系雙方之 間的利益安排， 一項(xiàng)技術(shù)性要求高、 風(fēng)險(xiǎn)性很強(qiáng)的經(jīng)營(yíng)行為， 如果合同草擬不當(dāng)，很有可能陷于對(duì)方設(shè)置的法律陷阱，己 方需要承擔(dān)更多的義務(wù)和責(zé)任，而受益明顯地和義務(wù)不對(duì)等。 有了糾紛，對(duì)方會(huì)以合同上的約定系雙方自愿達(dá)成的結(jié)果進(jìn) 行抗辯，是己方遭受巨大的經(jīng)濟(jì)上的損失。因此，無(wú)論是如 何將談判內(nèi)容以文字的形式體現(xiàn)在合同文本上，體現(xiàn)疏而不 漏，還是從法律的角度對(duì)合同文本存在的可能風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行評(píng)估 和應(yīng)對(duì)處理，都需要法律專業(yè)人員的參與，才能更好地避免 履行合同中的風(fēng)險(xiǎn)，預(yù)防合同糾紛。5 、不得疏忽對(duì)最終簽字文本的審查 甲公司將雙方商定好的合同文本兩份簽字蓋章（ 包括騎縫章） 后寄

9、給乙公司，乙公司手寫(xiě)對(duì)其中某一條款作了對(duì)乙方 有利的修改，然后在修改的地方加蓋了乙公司的公章，然后 將兩份合同文本簽字蓋章，回寄其中一份給家公司，甲公司 沒(méi)有注意到條款已經(jīng)修改，未及時(shí)提出異議。后乙方根據(jù)修 改后的條款主張權(quán)利，甲方不得以只得根據(jù)合同條款履行。 這是典型的單方面修改合同最終文本的案例，但是甲方?jīng)]有 及時(shí)發(fā)現(xiàn)修改后的條款，直到合同履行完畢乙方要求按修改 后的條款結(jié)算貨款，因甲方不能證明修改系乙方單方面所為， 導(dǎo)致甲方的損失。學(xué)習(xí)參考第二部分 合同條款的審查與風(fēng)險(xiǎn)防范1 、審查合同雙方名稱及法定代表人根據(jù)我國(guó)公司企業(yè)登記法律法規(guī)的規(guī)定，企業(yè)名稱一般由 以下幾個(gè)部分構(gòu)成，即注冊(cè)區(qū)域名

10、稱、字號(hào)、行業(yè)、責(zé)任形 式等幾個(gè)構(gòu)成要素。如果企業(yè)名稱表述不規(guī)范，工商管理機(jī) 關(guān)將拒絕企業(yè)注冊(cè)申請(qǐng)。因此，如果最后簽訂的書(shū)面合同中 雙方的企業(yè)名稱表述出現(xiàn)錯(cuò)誤，則被錯(cuò)誤表述的一方可能會(huì) 被認(rèn)定為不是合同的一方當(dāng)事人，其將不能享有合同上的權(quán) 利或要求其承擔(dān)合同上的義務(wù)。即使需要追究對(duì)方的違約責(zé) 任，也需要花費(fèi)很高的人力物力證明該表述錯(cuò)誤的一方就是 對(duì)方當(dāng)事人。因此審查合同，應(yīng)首先審查合同的首部合同各 方的企業(yè)的名稱的表述是否完整準(zhǔn)確，法定代表人是否為營(yíng) 業(yè)執(zhí)照上登記的法定代表人，授權(quán)代表人是否為企業(yè)授權(quán)委 托書(shū)所委托授權(quán)的代理人。此外，還應(yīng)該核對(duì)合同上注明的 對(duì)方企業(yè)名稱是否和對(duì)方營(yíng)業(yè)執(zhí)照上的企

11、業(yè)名稱完全一致。2 、審查合同名稱和內(nèi)容是否一致合同法對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中比較典型的合同作了類型化的規(guī)范， 合同類型不同，雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不同，可適用的法律規(guī) 則也不一樣。因此，對(duì)于某些根據(jù)合同文本可能會(huì)對(duì)合同的 類型和性質(zhì)做出兩種以上判斷的情況，合同名稱的準(zhǔn)確尤為 重要，否則對(duì)履行合同或者在發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)適用法律條款徒增 困難。以超市儲(chǔ)物箱發(fā)生盜竊案為例，如果超市向消費(fèi)者提學(xué)習(xí)參考 供儲(chǔ)物箱的行為是一種保管合同，則超市應(yīng)對(duì)消費(fèi)者的損失 承擔(dān)責(zé)任，如認(rèn)定為借用合同，則超市不會(huì)承擔(dān)任何責(zé)任。 因此合同類型不同，適用的法律規(guī)則不同，最后的法律效果 可能完全迥異。因此審查合同必須保證合同的名稱是否與合 同的內(nèi)

12、容完全一致。3 、審查合同生效條件合同成立和合同生效是兩個(gè)不同的法律概念，合同成立是 一個(gè)事實(shí)的判斷，是一種過(guò)錯(cuò)責(zé)任，但這種責(zé)任不是合同上 的違約責(zé)任，法律上稱之為締約過(guò)失責(zé)任，賠償范圍為對(duì)方 在締結(jié)合同的過(guò)程中發(fā)生的費(fèi)用和遭受的損失 ; 合同生效是 一個(gè)法律判斷，就是雙方必須根據(jù)合同的規(guī)定履行合同上的 義務(wù)，否則違約方應(yīng)向守約方承擔(dān)違約責(zé)任，賠償范圍為對(duì) 方根據(jù)合同可得利益的損失。一般而言，合同經(jīng)雙方簽字蓋 章成立后即生效，但一些合同成立后需待一定條件成就后或 履行一定程序后才生效。如一些合同的生效應(yīng)以法定形式要 件，一些合同的生效要履行法定手續(xù)，一些合同的生效與權(quán) 利轉(zhuǎn)移之間需要通過(guò)法定形

13、式公示等。而訂立合同的對(duì)方當(dāng) 事人往往利用這些空檔進(jìn)行欺詐，之后又以合同沒(méi)有成立或 沒(méi)有生效為由而不履行，或者以合同生效與權(quán)利并沒(méi)有轉(zhuǎn)移 而由而不履行等。因此在審查合同時(shí)應(yīng)注意合同生效的時(shí)間 和條件，對(duì)于需要一定事件的發(fā)生或遵守法定的形式或程序 后方才生效合同，己方是否能夠有能力保證這些條件得以實(shí)學(xué)習(xí)參考 現(xiàn)。如果合同簽訂以后尚未生效，應(yīng)謹(jǐn)慎向?qū)Ψ阶鞒鋈魏温?行行為。此外，根據(jù)訴訟的有關(guān)規(guī)則，對(duì)尚未生效的合同發(fā) 生爭(zhēng)議，應(yīng)盡量在訴訟的一審答辯結(jié)束前使合同生效。4 、重點(diǎn)審查有關(guān)合同標(biāo)的物的條款風(fēng)險(xiǎn)一：合同標(biāo)的物不具唯一性的風(fēng)險(xiǎn)。在現(xiàn)實(shí)生活中， 有些詞語(yǔ)指向?qū)ο蟛⒉痪哂形ㄒ淮_定，有些詞語(yǔ)在邊界上

14、存 在模糊性，如果對(duì)這些詞語(yǔ)不進(jìn)行定義，很有可能就會(huì)出現(xiàn) 對(duì)合同標(biāo)的物約定不明確的情形，甚至被對(duì)方利用，導(dǎo)致?tīng)?zhēng) 議的發(fā)生。如筆記本電腦市場(chǎng)，各品牌筆記本都會(huì)根據(jù)功能 或配置不同生產(chǎn)不同系列的產(chǎn)品，每一系列都有不同的型號(hào)， 雖然在商務(wù)談判時(shí)雙方都理解交易對(duì)象所指的是哪一種產(chǎn) 品，但是，如果為圖省事不在合同中以書(shū)面的形式對(duì)標(biāo)的物 的名稱、系列、型號(hào)確定下來(lái)，一旦發(fā)生爭(zhēng)議訴諸法院，需 提供證據(jù)證明合同標(biāo)的的確切型號(hào)，徒增交易成本。這就使 得本來(lái)可以在合同文本中用一句話就能夠避免的問(wèn)題變得 復(fù)雜起來(lái)，特別是雙方都沒(méi)保存完整合同談判過(guò)程中的資料 的情況下，證明會(huì)是一個(gè)很大的問(wèn)題。如果只有己方提供的 資料

15、，證據(jù)法上的證明力不一定能獲得法院的認(rèn)可。防范應(yīng)對(duì)：應(yīng)審查合同中對(duì)標(biāo)的物的約定是否具體明確， 包括標(biāo)的物的名稱、性能、成分、適用的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、大小、 重量、面積、形狀、單價(jià)和總價(jià)、折扣等。特別地，對(duì)標(biāo)的 物的數(shù)量應(yīng)盡量細(xì)到它最小的計(jì)量單位，因?yàn)橥瑯拥漠a(chǎn)品，學(xué)習(xí)參考 如果它的計(jì)量方法不同，可能就會(huì)出現(xiàn)不同的后果。如某產(chǎn) 品標(biāo)號(hào)有公斤裝的和 1 公斤裝的兩種，如果約定不明確，有 可能是支付 1 公斤的價(jià)格取得公斤的產(chǎn)品或發(fā)送 1 公斤的產(chǎn) 品收取公斤的價(jià)款。此外，在標(biāo)的物需要包裝的情況下，應(yīng) 審查該包裝標(biāo)準(zhǔn)，包括外包裝的材質(zhì)、內(nèi)包裝或者填充物保 護(hù)的說(shuō)明，以及對(duì)防潮、防火、防撞擊顛簸的要求等，如果

16、采用國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，是否已經(jīng)表明該標(biāo)準(zhǔn)的名稱、 代號(hào)或編號(hào)，同時(shí)包裝費(fèi)用的承擔(dān)方式是否已經(jīng)約定明確。風(fēng)險(xiǎn)二：標(biāo)的物侵害他人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。知識(shí)經(jīng)濟(jì)在 當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)關(guān)系中發(fā)揮著越來(lái)越重要的作用，大家對(duì)知識(shí)產(chǎn) 權(quán)的保護(hù)意識(shí)越來(lái)越強(qiáng)，企業(yè)稍微不慎，就有可能陷入知識(shí) 產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)糾紛中。如果通過(guò)合同交易接受對(duì)方的產(chǎn)品或服 務(wù)侵犯了第三方的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，公司就有可能需要應(yīng)對(duì)第三方 的侵權(quán)訴訟， 承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任， 在事態(tài)嚴(yán)重的情況下， 企業(yè)很有可能還會(huì)遭受行政處罰，包括吊銷企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照。防范應(yīng)對(duì)：如果是購(gòu)買(mǎi)對(duì)方的產(chǎn)品，首先要注意對(duì)方是否 是該產(chǎn)品上的商標(biāo)的合法持有者，并在合同條款中要求對(duì)方 保證其提

17、供的產(chǎn)品或服務(wù)不得侵犯他人的商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)、 專利權(quán)或其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)，并且一旦出現(xiàn)侵犯他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)造 成己方損害的情況，應(yīng)要求對(duì)方予以全額賠償 ; 如果在為對(duì) 方提供產(chǎn)品或服務(wù)對(duì)方要求己方保證不侵害他人知識(shí)產(chǎn)權(quán) 時(shí)，應(yīng)在合同中同時(shí)約定己方不對(duì)由于對(duì)方的原因，包括對(duì)學(xué)習(xí)參考 方提供的圖紙等技術(shù)資料或遵從對(duì)方的指示安排導(dǎo)致侵害 他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)承擔(dān)任何法律責(zé)任。5 、審查價(jià)款的支付方式企業(yè)之間交易活動(dòng)的良性發(fā)展建立在交易雙方誠(chéng)信的基 礎(chǔ)之上， 交易的目的是互通有無(wú)各取所需， 實(shí)現(xiàn)財(cái)富的增長(zhǎng)。 如果交易雙方有良好的合作基礎(chǔ)，一般情況下不存在回收賬 款的問(wèn)題，但商場(chǎng)上的情況瞬息萬(wàn)變，有時(shí)前一天還是行業(yè) 巨子

18、，第二天就陷入經(jīng)濟(jì)危機(jī)從而喪失償債能力。如果是雙 方是初次進(jìn)行交易，相互之間對(duì)對(duì)方的企業(yè)情況不甚了解， 雙方尚未建立穩(wěn)定的信任關(guān)系，就必須特別當(dāng)心價(jià)款支付的 問(wèn)題。因此，為了確保能夠及時(shí)足額地回收價(jià)款，必須嚴(yán)格 審查價(jià)款支付條款，從源頭上控制經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。首先，最好采 用先付款后發(fā)貨方式，如果是提供服務(wù)的合同，盡量約定分 期付款，合同簽訂后支付一定的預(yù)付款，項(xiàng)目進(jìn)行中支付部 分服務(wù)費(fèi)，項(xiàng)目完成審核驗(yàn)收后結(jié)清全部?jī)r(jià)款。其次，如果 先支付貨款有一定的難度，可以采用先交部分定金的方式來(lái) 減少供方的風(fēng)險(xiǎn)， 并在合同約定交付定金之日起， 合同生效， 如果對(duì)方未交付定金，合同未生效，己方無(wú)義務(wù)發(fā)送貨物 第三，

19、如果一定要采用先貨后付款的方式，則在合同簽訂前 要注重把握好需方的整體實(shí)力、信譽(yù)度及付款時(shí)間的長(zhǎng)短等。 最后，為避免在合同履行中發(fā)生對(duì)價(jià)款支付的爭(zhēng)議，要詳細(xì) 列明每項(xiàng)商品的單價(jià)，特別是在標(biāo)的物是多類商品的購(gòu)銷合學(xué)習(xí)參考 同中，不應(yīng)為圖省事只在合同中明確商品的總價(jià)款，而不確 定具體每種商品的單價(jià)，否則一旦合同部分履行后發(fā)生爭(zhēng)議， 就難以確定尚未履行的部分商品的價(jià)款。6 、審查質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)條款在合同糾紛中，因?yàn)橘|(zhì)量問(wèn)題發(fā)生的爭(zhēng)議占很大的比例， 特別是對(duì)合同產(chǎn)品沒(méi)有可適用的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)或者既有國(guó)際標(biāo) 準(zhǔn)，又有國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，還有行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)及企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)存 在的情況下，質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)約定不明確時(shí)更容易發(fā)生糾紛。而一

20、旦發(fā)生質(zhì)量爭(zhēng)議，就需要一個(gè)客觀標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行衡量來(lái)確定責(zé)任。 因此，為防止?fàn)幾h發(fā)生，首先應(yīng)在合同中約定所適用的客觀 標(biāo)準(zhǔn)，如果約定有幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的情況時(shí)，應(yīng)明確在幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的 要求不一致時(shí)哪個(gè)標(biāo)準(zhǔn)優(yōu)先的問(wèn)題。如果沒(méi)有具體的質(zhì)量標(biāo) 準(zhǔn)，則應(yīng)在合同中具體詳細(xì)地約定合同產(chǎn)品的質(zhì)量要求，并 盡量避免以某一方的主觀判斷為標(biāo)準(zhǔn)，即使在約定不明確的 情況下也必須規(guī)定另由雙方誠(chéng)信協(xié)商解決。其次，合同產(chǎn)品 的質(zhì)量保證期應(yīng)有限制，規(guī)定供應(yīng)方對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量保證的期間 和環(huán)境條件，只有在規(guī)定的時(shí)間和期限內(nèi)發(fā)生的質(zhì)量問(wèn)題， 才承擔(dān)保證責(zé)任 ; 超過(guò)這一限度，就不再承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任。同 時(shí)質(zhì)量保證期的計(jì)算，一般應(yīng)從產(chǎn)品交付之日起算，而不得

21、以接受方銷售或安裝產(chǎn)品之日起算，否則若由于接受方在其 倉(cāng)庫(kù)長(zhǎng)期積壓產(chǎn)品而引起的質(zhì)量問(wèn)題，供應(yīng)方仍要承擔(dān)質(zhì)量 保證責(zé)任。學(xué)習(xí)參考7 、法律條款的審查合同中的條款一般分為純商業(yè)上的條款和法律條款，商業(yè) 條款是規(guī)定雙方交易的條件，是雙方對(duì)純商業(yè)上的事務(wù)作出 安排，法律條款則主要規(guī)定雙方的法律權(quán)利和義務(wù)以及一方 出現(xiàn)違約時(shí)的處理。商業(yè)條款是合同的基礎(chǔ)，沒(méi)有商業(yè)條款 交易就沒(méi)有必要存在，雙方也不會(huì)簽訂合同，但這并不是說(shuō) 法律條款不重要，許多合同只規(guī)定雙方交易的主要條款，基 本上就是交易的商業(yè)條款，卻忽略了雙方各自應(yīng)盡的責(zé)任和 義務(wù)，以及違約應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。這樣對(duì)合同解除了雙方應(yīng)的 法律責(zé)任，從而削弱了合同

22、的約束力。一般而言，應(yīng)特別注 意審查合同中的如下法律條款：(1) 一方單獨(dú)決定的條款。一般情況下在合同中不得出現(xiàn)一方單獨(dú)決定的條款，如在 己方承擔(dān)費(fèi)用運(yùn)送貨物的貨物買(mǎi)賣(mài)合同，己方承擔(dān)運(yùn)費(fèi)的原 因是該部分費(fèi)用已經(jīng)體現(xiàn)在合同的金額當(dāng)中，但通常該筆費(fèi) 用是計(jì)算至對(duì)方所在的運(yùn)輸費(fèi)用，如果合同規(guī)定貨物運(yùn)送至 對(duì)方指定的任意地點(diǎn)，則運(yùn)送至對(duì)方所在地以外的目的地所 發(fā)生的額外費(fèi)用要由己方承擔(dān)。(2) 對(duì)方單獨(dú)確認(rèn)的條款。對(duì)于交付貨物或服務(wù)成果的合同，對(duì)方一般會(huì)要求在合同 文本中規(guī)定貨物或工作成果經(jīng)對(duì)方驗(yàn)收合格后支付，但沒(méi)有 規(guī)定對(duì)方驗(yàn)收的客觀標(biāo)準(zhǔn)，則合格與否完全取決于對(duì)方的主學(xué)習(xí)參考 觀態(tài)度，給對(duì)方違約提供

23、合理的理由。因此對(duì)于這種條款一 般應(yīng)規(guī)定根據(jù)雙方約定的客觀標(biāo)準(zhǔn)或合同文本的約定予以 驗(yàn)收，在對(duì)合格與否發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)不應(yīng)由對(duì)方最終決定，應(yīng)規(guī) 定通過(guò)雙方誠(chéng)信協(xié)商解決或者有共同委托的獨(dú)立第三方裁 決。此外，即使約定確認(rèn)的客觀標(biāo)準(zhǔn)，如果對(duì)方拖延確認(rèn)或 拒絕確認(rèn)，也會(huì)給其遲延履行義務(wù)提供機(jī)會(huì)，因此還應(yīng)在該 等條款中增加對(duì)方不得無(wú)正當(dāng)理由遲延或拒絕確認(rèn)的詞句。 在合同履行過(guò)程時(shí)，應(yīng)注意及時(shí)要求對(duì)方予以書(shū)面確認(rèn)，并 保存經(jīng)對(duì)方授權(quán)代表簽署的書(shū)面確認(rèn)證據(jù)。(3) 對(duì)方單方要求修改更換的條款 如果合同規(guī)定對(duì)方可以對(duì)己方提供的合同產(chǎn)品提出修改 意見(jiàn)，如果沒(méi)有任何限制性的條件，可能存在的風(fēng)險(xiǎn)至少有 二：第一，如果對(duì)

24、合同產(chǎn)品沒(méi)有最終的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，則對(duì)方可 以接提出修改意見(jiàn)的機(jī)會(huì)隨意改變產(chǎn)品的要求，甚至提高產(chǎn) 品標(biāo)準(zhǔn)，而相關(guān)費(fèi)用則由己方承擔(dān) ; 第二，即使在約定客觀 標(biāo)準(zhǔn)的情況下，對(duì)方也可以為拖延自己履行義務(wù)的期限而隨 意提出任何修改理由。因此對(duì)于這樣的條款應(yīng)增加“合理” 的限制，即對(duì)方提出的修改理由應(yīng)為合理的要求。(4) 損害賠償條款 如果合同條款規(guī)定己方在違約的情況下應(yīng)承擔(dān)一定金額 的違約金。對(duì)于此類條款應(yīng)注意審查每一違約事項(xiàng)所對(duì)應(yīng)的 賠償金額和可預(yù)計(jì)的損失金額，如果約定的賠償金額過(guò)高，學(xué)習(xí)參考 則己方有可能因輕微的違約事件而承擔(dān)高額的損害賠償金。 因此應(yīng)盡量將該條款修改為“對(duì)違約所發(fā)生的損失承擔(dān)相應(yīng) 的

25、賠償金額” 。(5) 研發(fā)風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)條款就技術(shù)開(kāi)發(fā)而言，一般存在開(kāi)發(fā)失敗的風(fēng)險(xiǎn)。如果技術(shù)開(kāi) 發(fā)為產(chǎn)品供應(yīng)合同的前提條件，供應(yīng)方只有在技術(shù)開(kāi)發(fā)經(jīng)采 購(gòu)方認(rèn)可后才能供應(yīng)產(chǎn)品，技術(shù)開(kāi)發(fā)成功，當(dāng)然可以將開(kāi)發(fā) 費(fèi)用分?jǐn)偟疆a(chǎn)品價(jià)格中去，一旦開(kāi)發(fā)失敗，產(chǎn)品供應(yīng)事實(shí)上 成為履行不能，這就存在開(kāi)發(fā)費(fèi)用承擔(dān)的問(wèn)題。因此在約定 技術(shù)開(kāi)發(fā)條款時(shí)應(yīng)對(duì)技術(shù)開(kāi)發(fā)失敗的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)作出安排，否 則就有一方承擔(dān)所有風(fēng)險(xiǎn)損失的不公平后果。(6) 商業(yè)秘密保護(hù)條款如果合同履行涉及技術(shù)資料的交換，建議在合同文本中增 加商業(yè)秘密保護(hù)條款，規(guī)定雙方互相對(duì)方承擔(dān)保密責(zé)任，而 且保密責(zé)任期限一般應(yīng)持續(xù)到合同終止或因任何原因解除 后的一定期限，如果

26、是關(guān)鍵技術(shù)秘密，應(yīng)承擔(dān)終身保密的責(zé) 任。(7) 模糊的法律責(zé)任條款 雖然在合同文本中規(guī)定一方違約時(shí)另一方享有追究其法 律責(zé)任的權(quán)利，但條款寫(xiě)得十分含糊籠統(tǒng)，沒(méi)有明確責(zé)任形 式和賠償金額，這種規(guī)定也不利于以后發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)迅速有效 地確定違約賠償責(zé)任的范圍和數(shù)額。因此，審查合同時(shí)應(yīng)注學(xué)習(xí)參考 意合同條款是否對(duì)雙方違約所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任作出明確的約定，包括確切的違約金和賠償金的數(shù)額或計(jì)算方法。(8) 法律責(zé)任不對(duì)等的條款如果合同約定由雙方各自分別向?qū)Ψ铰男邢嗤瑑?nèi)容的法 律義務(wù)，在一方要求對(duì)方違反該項(xiàng)義務(wù)承擔(dān)法律責(zé)任的同時(shí)， 對(duì)方也可以要求該方不履行義務(wù)的違約責(zé)任。如合同約定為 了保證合同的履行，甲方須

27、向乙方提供某些文件資料，乙方 也必須向甲方提供某些文件資料，在甲方要求乙方保證其所 提供的文件的真實(shí)性和準(zhǔn)確性的同時(shí)乙方也可以要求甲方 對(duì)其提供的文件資料的真實(shí)性和準(zhǔn)確性負(fù)責(zé)。(9) 多方當(dāng)事人之間的連帶責(zé)任承擔(dān) 如果合同一方為幾個(gè)當(dāng)事人，他們共同構(gòu)成甲方或乙方， 則應(yīng)在合同文本中規(guī)定對(duì)方違約時(shí)幾個(gè)當(dāng)時(shí)人相互承擔(dān)連 帶責(zé)任的條款，以加強(qiáng)對(duì)己方利益的保護(hù)。(10) 審查違約責(zé)任條款審查違約責(zé)任條款應(yīng)注意審查有無(wú)不平等的違約責(zé)任條 款和加重己方責(zé)任的違約責(zé)任條款。在約定責(zé)任承擔(dān)方式時(shí)， 一般只能在違約金和經(jīng)濟(jì)損失中選擇其中一種，如果既主張 違約金又主張賠償損失可能就得不到法院的支持。因此，如 果對(duì)

28、違約的損失能夠預(yù)先估計(jì)，可以約定一定金額或一定比 例的違約金，可以免除爭(zhēng)議發(fā)生后舉證證明損失額多少的問(wèn) 題。但是，如果損失無(wú)法估計(jì)，則應(yīng)當(dāng)約定違約方向守約方學(xué)習(xí)參考 賠償因違約實(shí)際造成的損失。 此外，如果希望約定定金條款，應(yīng)注意定金與“訂金”的區(qū)別，因?yàn)椤坝喗稹痹诜缮媳徽J(rèn) 定為預(yù)付款，不具有擔(dān)保功能，是不能要求雙倍返還的。并 且定金與違約金也不能相競(jìng)合，否則這樣的約定會(huì)因?yàn)榕c法 律相抵觸而導(dǎo)致無(wú)效。8 、保證條款的審查如果合同條款中約定己方保證具有某種能力和資格，包括 但不限于訂約能力、履約能力、特別資格的許可、資格證書(shū) 等，一旦己方不具備該種能力和資格，即需向?qū)Ψ匠袚?dān)違約 責(zé)任，對(duì)這種條款

29、應(yīng)引起重視。因?yàn)?，己方違反了保證條款 的約定，或者不具有保證條款的某種能力或資格，即使不具 有該能力資格并不影響合同的履行，對(duì)方也可以要求己方承 擔(dān)違約責(zé)任。因此，如果己方不具備對(duì)方要求的特別資格， 可要求對(duì)方將該條款從合同文本中刪除。9 爭(zhēng)議處理?xiàng)l款的確定合同爭(zhēng)議管轄法院有原告所在地法院、被告所在地法院、 合同簽訂地法院、合同履行地法院、標(biāo)的物所在地法院。因 此在需要通過(guò)法院訴訟解決爭(zhēng)議時(shí)，各方都希望爭(zhēng)議能在己 方所在地的法院進(jìn)行訴訟，從而發(fā)生法院管轄爭(zhēng)議。但是如 果能在合同中約定具體的管轄法院，就會(huì)避免合同爭(zhēng)議解決 前的法院關(guān)系糾紛了。(1) 表述不清合同約定法院管轄時(shí)應(yīng)如意避免如下問(wèn)題：

30、學(xué)習(xí)參考 楚，容易產(chǎn)生歧義，如： “如果發(fā)生爭(zhēng)議，可由雙方所在地 法院管轄” ，實(shí)際上約定本身隱含了糾紛 ;(2) 約定由上述五 個(gè)地方以外的法院管轄，因超出法院管轄范圍導(dǎo)致約定無(wú) 效 ;(3) 約定違反了級(jí)別管轄或?qū)俟茌牭囊?guī)定，導(dǎo)致約定的 受訴法院實(shí)際上沒(méi)有管轄權(quán)，錯(cuò)失爭(zhēng)議解決的最佳時(shí)機(jī)。如果采用仲裁的方式，仲裁條款或仲裁協(xié)議一定要約定明 確。第一、約定的仲裁機(jī)構(gòu)必須真實(shí)存在。我國(guó)仲裁機(jī)構(gòu)是 在直轄市和省、自治區(qū)人民政府所在地的市設(shè)立，以及其他 設(shè)區(qū)的市設(shè)立，縣一級(jí)人民政府所在地不設(shè)立仲裁機(jī)構(gòu)，如 果約定區(qū) / 縣一級(jí)政府所在地的“仲裁委員會(huì)”管轄，因?yàn)?該仲裁機(jī)構(gòu)根本不存在，約定無(wú)效。第

31、二、仲裁機(jī)構(gòu)的名稱 應(yīng)具體明確，不得籠統(tǒng)約定由甲方 (或乙方 )所在地仲裁部門(mén) 解決，因?yàn)檫@樣的仲裁條款只是約定了仲裁地點(diǎn)而對(duì)仲裁機(jī) 構(gòu)沒(méi)有約定。不過(guò)，如果約定某地仲裁機(jī)構(gòu)仲裁，而該地區(qū) 只有一家仲裁機(jī)構(gòu)，一般認(rèn)為該約定指定了確定的仲裁機(jī)構(gòu)。 第三，不得同時(shí)約定法院和仲裁機(jī)構(gòu)同時(shí)管轄，否則視為約 定不明確導(dǎo)致無(wú)效，爭(zhēng)議由法院管轄。第四、約定仲裁可以 不必限于各自所在地，因?yàn)橹俨脹](méi)有地域管轄的問(wèn)題，為了 避免地方仲裁機(jī)構(gòu)的地方保護(hù)主義傾向，可以約定雙方以外 的地區(qū)的仲裁機(jī)構(gòu)仲裁。10 、用詞嚴(yán)謹(jǐn)規(guī)范合同語(yǔ)言不同于日常生活語(yǔ)言，需要以最簡(jiǎn)練的語(yǔ)言表達(dá)學(xué)習(xí)參考 雙方最準(zhǔn)確的意思，不得出現(xiàn)模棱兩可的解釋或者歧義。第一、特定術(shù)語(yǔ)需要定義。如果合同文本需使用某些特定 術(shù)語(yǔ)或詞句，而該術(shù)語(yǔ)在合同所應(yīng)具有的含義不同于日常生 活中所包含的意義，則應(yīng)在合同中對(duì)該術(shù)語(yǔ)進(jìn)行定義。如合 同約定“甲方提供的產(chǎn)品不得存在工藝上的缺陷” ，根據(jù)該 條款對(duì)是否存在缺陷可能在不同的語(yǔ)境環(huán)境中有不同的指 示對(duì)象，因此在合同中就應(yīng)規(guī)定所謂工藝上的“缺陷”具體 包括哪些內(nèi)容。再如合同要求一方其股東不得失去對(duì)該方的 控制權(quán)的約定，“控制” 在法律上包括持有股權(quán) 50%以上的控 制和實(shí)際控制