11-用盡原則與課堂作業(yè)

1、2021-6-131 特許協(xié)議特許協(xié)議 concession agreement 一個國家（政府）同外國投資者個人或法人約定一個國家（政府）同外國投資者個人或法人約定 在一定期間，在指定地區(qū)內(nèi)，允許其在一定條件在一定期間，在指定地區(qū)內(nèi)，允許其在一定條件 下享有專屬于國家的某種權(quán)利，投資從事于公用下享有專屬于國家的某種權(quán)利，投資從事于公用 事業(yè)建設(shè)或自然資源開發(fā)等特殊經(jīng)濟(jì)活動，基于事業(yè)建設(shè)或自然資源開發(fā)等特殊經(jīng)濟(jì)活動，基于 一定程序，予以特別許可的法律協(xié)議。一定程序，予以特別許可的法律協(xié)議。 國際協(xié)議說、國內(nèi)合同說（行政合同？民事合同？國際協(xié)議說、國內(nèi)合同說（行政合同？民事合同？ 政府采購？政府

2、采購？1964年頒布了年頒布了國際復(fù)興開發(fā)銀行貸國際復(fù)興開發(fā)銀行貸 款和國際開發(fā)協(xié)會貸款采購指南款和國際開發(fā)協(xié)會貸款采購指南） 、混合協(xié)議、混合協(xié)議 說、自體協(xié)議說說、自體協(xié)議說 2021-6-132 從英伊石油公司案看特許協(xié)議性質(zhì)從英伊石油公司案看特許協(xié)議性質(zhì) 1933年4月29日，伊朗（當(dāng)時為“波斯”）與英國的“英 伊石油公司”簽訂了一項特許權(quán)協(xié)議。協(xié)議授予英伊石油公司 在一個明確的特許區(qū)域內(nèi)開采和加工石油的專屬權(quán)利，有效期 是60年，即到1993年。協(xié)議規(guī)定，在協(xié)議有效期內(nèi)，非因特 殊情況和經(jīng)過仲裁法庭裁決，協(xié)議不能廢除。1951年3月4日， 伊朗國會和參議院通過了石油工業(yè)國有化法律，因

3、而取消了英 伊石油公司的特許權(quán)。英伊石油公司要求進(jìn)行仲裁，但被伊朗 政府拒絕。英國政府于1951年5月16日向國際法院提出請求書， 請求國際法院聲明伊朗政府有義務(wù)將伊朗與英伊石油公司的爭 端提交仲裁解決，或請國際法院宣布伊朗實行國有化法律違反 國際法和違反伊朗根據(jù)1933年協(xié)議所承擔(dān)的義務(wù)。1951年6月 22日，英國政府請求國際法院采取臨時保全措施。伊朗提出反 對主張，否認(rèn)國際法院對此案有管轄權(quán)。國際法院于1951年7 月5日以命令指示臨時保全措施，并于1952年7月22日對國際 法院的管轄問題作出判決。 2021-6-133 國際法院的處理 國際法院的管轄權(quán)只有在雙方接受的情況下才可以成立

4、。對臨 時保全措施，法院多數(shù)意見認(rèn)為，國際法院規(guī)約第41條不 排除法院在沒有決定管轄權(quán)之前有指示臨時保全措施的權(quán)力， 但聲明臨時保全不是先行裁決。 伊朗(波斯)政府在1932年9月19日發(fā)表聲明，接受國際常設(shè)法 院的強(qiáng)制管轄，該聲明聲稱： “國際常設(shè)法院對于本聲明作出 后發(fā)生之直接或間接與適用為波斯所接受之條約或公約有關(guān)的、 以及后來與批準(zhǔn)本聲明有關(guān)的倩勢或事實方面的任何爭端，有 管轄權(quán)?！庇J(rèn)為，上述聲明迄今仍然有效。根據(jù)國 際法院規(guī)約第36（5）條，伊朗有義務(wù)接受國際法院的管轄。 1933年4月29日伊朗政府與“英伊石油公司”簽訂的特許權(quán)協(xié) 議，具有雙重性質(zhì)，既是伊朗政府與英伊石油公

5、司的特許權(quán)協(xié) 議，也是兩國政府之間的條約。 國際法院駁回了英國的主張，國際法院認(rèn)為，1933年伊朗政府 與英伊石油公司簽訂的特許權(quán)協(xié)議雖然是在兩國政府經(jīng)過多次 談判之后簽訂的，但協(xié)議本身只是“政府和外國法人之間的一 項特許權(quán)合同”，不是1932年聲明中所指的條約。 2021-6-134 英伊石油公司國有化爭議案 1951年年3月月21日，伊朗宣布將國內(nèi)的一切石油日，伊朗宣布將國內(nèi)的一切石油 公司收歸國有，公司收歸國有，4月又通過制定實施法將英屬英伊石月又通過制定實施法將英屬英伊石 油公司的資產(chǎn)移交到伊朗國營石油公司手中，而英油公司的資產(chǎn)移交到伊朗國營石油公司手中，而英 伊石油公司與伊朗政府直接

6、締結(jié)的石油開采協(xié)議有伊石油公司與伊朗政府直接締結(jié)的石油開采協(xié)議有 效期直至效期直至1993年，英伊兩國并因此斷交。年，英伊兩國并因此斷交。1953年年4 月，英伊石油公司要求國際法院確認(rèn)日本某公司從月，英伊石油公司要求國際法院確認(rèn)日本某公司從 伊朗國營石油公司購進(jìn)的原油的所有權(quán)，主張有二，伊朗國營石油公司購進(jìn)的原油的所有權(quán)，主張有二， 一是購進(jìn)的原油系國有化法律實施前開采的，國有一是購進(jìn)的原油系國有化法律實施前開采的，國有 化法令不適用；二是英伊石油公司的開采協(xié)議為伊化法令不適用；二是英伊石油公司的開采協(xié)議為伊 朗單方面廢除，且不符合國際法上規(guī)定國有化必須朗單方面廢除，且不符合國際法上規(guī)定國有

7、化必須 給與給與“充分、有效并及時充分、有效并及時”的補(bǔ)償?shù)囊?，是無效的補(bǔ)償?shù)囊?，是無效 的。試評析此案并對國有化及其補(bǔ)償問題試作探討。的。試評析此案并對國有化及其補(bǔ)償問題試作探討。 2021-6-135 國有化 國有化和征收國有化和征收 都是變私有為公有都是變私有為公有 國有化一般是大規(guī)模的行業(yè)行為，且一般國有化一般是大規(guī)模的行業(yè)行為，且一般 不改變資產(chǎn)和企業(yè)的原有用途，征收則可不改變資產(chǎn)和企業(yè)的原有用途，征收則可 以是個別的，漸進(jìn)的，而且可能改變用途以是個別的，漸進(jìn)的，而且可能改變用途 國有化的合法標(biāo)準(zhǔn)：目的、無差別、補(bǔ)償國有化的合法標(biāo)準(zhǔn)：目的、無差別、補(bǔ)償 2021-6-136 我國

8、雙邊投資條約中的規(guī)定 雙邊投資條約中通常規(guī)定國有化、征收的條件，并給與適雙邊投資條約中通常規(guī)定國有化、征收的條件，并給與適 當(dāng)補(bǔ)償。當(dāng)補(bǔ)償。 中國和日本關(guān)于鼓勵和保護(hù)相互投資協(xié)定中國和日本關(guān)于鼓勵和保護(hù)相互投資協(xié)定規(guī)定，規(guī)定，“締締 約任何一方國民和公司的投資財產(chǎn)和收益，在締約另一方約任何一方國民和公司的投資財產(chǎn)和收益，在締約另一方 境內(nèi)，只有為了公共利益，依照法律和法規(guī)，是非歧視性境內(nèi)，只有為了公共利益，依照法律和法規(guī)，是非歧視性 的并給子補(bǔ)償，方可被采取征收、國有化或其他類似效果的并給子補(bǔ)償，方可被采取征收、國有化或其他類似效果 的措施。的措施?！薄啊薄氨緱l第一款所述的補(bǔ)償，應(yīng)使該國民和公

9、司本條第一款所述的補(bǔ)償，應(yīng)使該國民和公司 處于未被采取本條第一款所述的征收、國有化或其他類似處于未被采取本條第一款所述的征收、國有化或其他類似 效果的措施時相同的財政狀況。補(bǔ)償不得遲延。補(bǔ)償應(yīng)能效果的措施時相同的財政狀況。補(bǔ)償不得遲延。補(bǔ)償應(yīng)能 有效地兌換和自由轉(zhuǎn)移，兌換和轉(zhuǎn)移時所使用的外匯兌換有效地兌換和自由轉(zhuǎn)移，兌換和轉(zhuǎn)移時所使用的外匯兌換 率按確定補(bǔ)償價款之日使用的有效兌換率。率按確定補(bǔ)償價款之日使用的有效兌換率。”“”“締約任何締約任何 一方國民和公司當(dāng)其投資財產(chǎn)和收益被采取征收、國有化一方國民和公司當(dāng)其投資財產(chǎn)和收益被采取征收、國有化 或其他類似效果的措施時，有權(quán)就這些措施和補(bǔ)償?shù)膬r

10、款，或其他類似效果的措施時，有權(quán)就這些措施和補(bǔ)償?shù)膬r款， 根據(jù)采取這些措施的締約另一方的有關(guān)法律和法規(guī)，請求根據(jù)采取這些措施的締約另一方的有關(guān)法律和法規(guī)，請求 或接受該締約另一方有管轄權(quán)的法院的審理，向有權(quán)限的或接受該締約另一方有管轄權(quán)的法院的審理，向有權(quán)限的 行政機(jī)關(guān)提出申訴。行政機(jī)關(guān)提出申訴?！?2021-6-137 投資爭議解決與用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)投資爭議解決與用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì) 用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)是國際習(xí)慣規(guī)則用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)是國際習(xí)慣規(guī)則 用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)要求用盡投資東道國的所有用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)要求用盡投資東道國的所有 程序，包括行政、民事、刑事、憲法程序程序，包括行政、民事、刑事、憲法程序 等等 國際仲裁法院安

11、巴蒂洛斯未用盡國內(nèi)救濟(jì)國際仲裁法院安巴蒂洛斯未用盡國內(nèi)救濟(jì) 案案 濫用外交保護(hù)與卡爾沃主義濫用外交保護(hù)與卡爾沃主義 2021-6-138 投資爭議解決與用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)投資爭議解決與用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì) 用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)是國際習(xí)慣規(guī)則用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)是國際習(xí)慣規(guī)則 用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)要求用盡投資東道國的所有用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)要求用盡投資東道國的所有 程序，包括行政、民事、刑事、憲法程序程序，包括行政、民事、刑事、憲法程序 等等 國際仲裁法院安巴蒂洛斯未用盡國內(nèi)救濟(jì)國際仲裁法院安巴蒂洛斯未用盡國內(nèi)救濟(jì) 案案 濫用外交保護(hù)與卡爾沃主義濫用外交保護(hù)與卡爾沃主義 2021-6-139 一、一、 “用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則”

12、的含義的含義 “用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則” （The rule of exhaustion of local remedies）是公認(rèn)的習(xí)慣國際法規(guī)則。在國際法理論上，）是公認(rèn)的習(xí)慣國際法規(guī)則。在國際法理論上， 很多學(xué)者都論述了這條規(guī)則，很多學(xué)者都論述了這條規(guī)則，奧本海國際法奧本海國際法認(rèn)為：認(rèn)為：“國際國際 法庭將不受理一國代表本國人而提起的國際求償，除非該外國法庭將不受理一國代表本國人而提起的國際求償，除非該外國 人已經(jīng)用盡有關(guān)國家內(nèi)可以利用的一切法律救濟(jì)方法，這已是人已經(jīng)用盡有關(guān)國家內(nèi)可以利用的一切法律救濟(jì)方法，這已是 一條公認(rèn)的規(guī)則。一條公認(rèn)的規(guī)則?！?在外交保護(hù)中，在外交保護(hù)

13、中，“用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則”是指一個人（自然是指一個人（自然 人或法人）在外國如認(rèn)為其合法權(quán)益受到侵害，就必須利用當(dāng)人或法人）在外國如認(rèn)為其合法權(quán)益受到侵害，就必須利用當(dāng) 地提供之一切救濟(jì)方法，包括司法、行政和立法諸方面的救濟(jì)地提供之一切救濟(jì)方法，包括司法、行政和立法諸方面的救濟(jì) 方法，直到用盡這一切方法之后其國籍國才可以為他行使外交方法，直到用盡這一切方法之后其國籍國才可以為他行使外交 保護(hù)。保護(hù)。 2021-6-1310 二、用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的理論基礎(chǔ)二、用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的理論基礎(chǔ) 1、國家主權(quán)原則、國家主權(quán)原則 2、屬地管轄權(quán)原則、屬地管轄權(quán)原則 3、自然資源永久主權(quán)原則等、

14、自然資源永久主權(quán)原則等 2021-6-1311 三、用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的合理性分析三、用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的合理性分析 關(guān)于用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的優(yōu)先適用性有種種合理理由，從國內(nèi)外關(guān)于用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的優(yōu)先適用性有種種合理理由，從國內(nèi)外 的著作來看，可以歸納出以下：的著作來看，可以歸納出以下： （1）一個國家內(nèi)的外國居民在尋求該國以外的協(xié)助之前，應(yīng)該）一個國家內(nèi)的外國居民在尋求該國以外的協(xié)助之前，應(yīng)該 先求助于當(dāng)?shù)胤ㄔ海@反映了通常發(fā)生的、而且在法律制度正常先求助于當(dāng)?shù)胤ㄔ?，這反映了通常發(fā)生的、而且在法律制度正常 運(yùn)行時應(yīng)當(dāng)發(fā)生的情況；（運(yùn)行時應(yīng)當(dāng)發(fā)生的情況；（2）在要求一個國家在國際上為自己）在要求一

15、個國家在國際上為自己 的行動承擔(dān)責(zé)任之前，必須給它以機(jī)會，用它自己的方法在它的的行動承擔(dān)責(zé)任之前，必須給它以機(jī)會，用它自己的方法在它的 法律體制內(nèi)對外國人所受的任何不法行為予以救濟(jì)；（法律體制內(nèi)對外國人所受的任何不法行為予以救濟(jì)；（3）在當(dāng)）在當(dāng) 地救濟(jì)方法沒有用盡之前，就沒有確實地發(fā)生拒絕公正；（地救濟(jì)方法沒有用盡之前，就沒有確實地發(fā)生拒絕公正；（4） 由當(dāng)?shù)胤ㄔ簩κ录M(jìn)行初步調(diào)查要方便得多，應(yīng)當(dāng)允許直到最高由當(dāng)?shù)胤ㄔ簩κ录M(jìn)行初步調(diào)查要方便得多，應(yīng)當(dāng)允許直到最高 級的當(dāng)?shù)胤ㄔ河袡C(jī)會這樣做；（級的當(dāng)?shù)胤ㄔ河袡C(jī)會這樣做；（5）應(yīng)該把個人進(jìn)入某個國家的）應(yīng)該把個人進(jìn)入某個國家的 行為視為其愿意接

16、受該國國內(nèi)法約束的意思表示；（行為視為其愿意接受該國國內(nèi)法約束的意思表示；（6）國際社）國際社 會各國相互平等，應(yīng)該相互合作。因此，有必要相互信任對方國會各國相互平等，應(yīng)該相互合作。因此，有必要相互信任對方國 家的國內(nèi)救濟(jì)程序；（家的國內(nèi)救濟(jì)程序；（7）如果損害是由個人或者下級官員所致，）如果損害是由個人或者下級官員所致， 必須用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)以確定不法行為或者拒施公正是國家的有意行必須用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)以確定不法行為或者拒施公正是國家的有意行 為；（為；（8）主權(quán)和獨(dú)立是所在國有權(quán)要求其法院不受干涉并確認(rèn)）主權(quán)和獨(dú)立是所在國有權(quán)要求其法院不受干涉并確認(rèn) 其有司法能力的根據(jù)。其有司法能力的根據(jù)。 202

17、1-6-1312 四、四、“用盡用盡”一般包括以下兩個要求：一般包括以下兩個要求： 1、必須使用完當(dāng)?shù)厮锌蛇m用的司法和行政救濟(jì)程序，包括、必須使用完當(dāng)?shù)厮锌蛇m用的司法和行政救濟(jì)程序，包括 上訴程序，直至最高法院或最高主管機(jī)關(guān)作出最終決定。上訴程序，直至最高法院或最高主管機(jī)關(guān)作出最終決定。 2、必須充分和正確地使用國內(nèi)法中所有可適用的訴訟程序上、必須充分和正確地使用國內(nèi)法中所有可適用的訴訟程序上 的手段。凡未符合所在國訴訟法程序所要求的必要條件者（包的手段。凡未符合所在國訴訟法程序所要求的必要條件者（包 括傳訊證人、提供必要文件、證件等），即屬未用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)。括傳訊證人、提供必要文件、證件等

18、），即屬未用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)。 （見（見安巴蒂洛斯案安巴蒂洛斯案 (1956) ） 2021-6-1313 安巴蒂洛斯案安巴蒂洛斯案 (1956) 案情：案情：1919年年7月月17日，希臘國民尼科拉斯日，希臘國民尼科拉斯尤斯塔尤斯塔 赫赫安巴蒂洛斯和英國政府簽訂了購買安巴蒂洛斯和英國政府簽訂了購買9艘蒸汽船合同，艘蒸汽船合同， 這批船當(dāng)時還在建造之中，總購價這批船當(dāng)時還在建造之中，總購價227.5萬英鎊。從萬英鎊。從 1919年末到年末到1920年中，英國向安巴蒂洛斯交付了年中，英國向安巴蒂洛斯交付了7艘艘 船，比原定日期稍遲了一些。由于當(dāng)時貨運(yùn)費(fèi)大大下船，比原定日期稍遲了一些。由于當(dāng)時貨運(yùn)費(fèi)大大

19、下 降。安巴蒂洛斯得不到預(yù)期利潤，由于無力交付全部降。安巴蒂洛斯得不到預(yù)期利潤，由于無力交付全部 購船費(fèi)，只好把船只抵押給英國航運(yùn)管理局。購船費(fèi)，只好把船只抵押給英國航運(yùn)管理局。1921年，年， 他因身負(fù)巨債，在倫敦的高級法院海事分院被控告。他因身負(fù)巨債，在倫敦的高級法院海事分院被控告。 2021-6-1314 2021-6-1315 安巴蒂洛斯案安巴蒂洛斯案 (1956) 裁決裁決: 仲裁委員會經(jīng)過審理認(rèn)為：安巴蒂洛斯尚未用盡當(dāng)仲裁委員會經(jīng)過審理認(rèn)為：安巴蒂洛斯尚未用盡當(dāng) 地法律救濟(jì)方法，地方救濟(jì)不僅包括法院和法庭，還包括地法律救濟(jì)方法，地方救濟(jì)不僅包括法院和法庭，還包括 國內(nèi)法中規(guī)定的訴訟

20、程序便利；在國家作為其國民的保護(hù)國內(nèi)法中規(guī)定的訴訟程序便利；在國家作為其國民的保護(hù) 人在國際法庭提出請求前，被告國國內(nèi)法規(guī)定的整個法律人在國際法庭提出請求前，被告國國內(nèi)法規(guī)定的整個法律 保護(hù)制度都應(yīng)受到檢驗；保護(hù)制度都應(yīng)受到檢驗；1922年，在英國初審法院進(jìn)行年，在英國初審法院進(jìn)行 的訴訟中，安巴蒂洛斯沒有請求重要的證人拉英出庭作證，的訴訟中，安巴蒂洛斯沒有請求重要的證人拉英出庭作證， 這也是他未用盡適合于他的地方救濟(jì)手段。仲裁委員會在這也是他未用盡適合于他的地方救濟(jì)手段。仲裁委員會在 1956年年3月月6日作出裁決，安巴蒂洛斯未用盡英國法上的日作出裁決，安巴蒂洛斯未用盡英國法上的 救濟(jì)手段，

21、駁回希臘提出的救濟(jì)手段，駁回希臘提出的800萬英鎊的賠償要求。萬英鎊的賠償要求。 2021-6-1316 五五、用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的例外、用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的例外 1、當(dāng)?shù)鼐葷?jì)被視為已經(jīng)用盡、當(dāng)?shù)鼐葷?jì)被視為已經(jīng)用盡 2、居留國拒絕司法、居留國拒絕司法 3、居留國放棄用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)、居留國放棄用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì) 4、條約規(guī)定排除適用、條約規(guī)定排除適用 5、國際機(jī)構(gòu)判定不適用、國際機(jī)構(gòu)判定不適用 6、一國對另一國直接實施的非法侵害、一國對另一國直接實施的非法侵害 7、外交保護(hù)條款草案外交保護(hù)條款草案對對“當(dāng)?shù)鼐葷?jì)規(guī)則的例外當(dāng)?shù)鼐葷?jì)規(guī)則的例外”的規(guī)定的規(guī)定 聯(lián)合國國際法委員會聯(lián)合國國際法委員會外交保護(hù)條款草案外

22、交保護(hù)條款草案第第16條規(guī)定了條規(guī)定了“當(dāng)?shù)鼐犬?dāng)?shù)鼐?濟(jì)規(guī)則的例外濟(jì)規(guī)則的例外”。規(guī)定在下列情況下，無需用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)：（。規(guī)定在下列情況下，無需用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)：（1）當(dāng)?shù)兀┊?dāng)?shù)?救濟(jì)不具有實現(xiàn)有效補(bǔ)救的合理可能性；（救濟(jì)不具有實現(xiàn)有效補(bǔ)救的合理可能性；（2）救濟(jì)過程受到不當(dāng)拖延，）救濟(jì)過程受到不當(dāng)拖延， 且不當(dāng)拖延是由所指應(yīng)對損害負(fù)責(zé)的國家造成的；（且不當(dāng)拖延是由所指應(yīng)對損害負(fù)責(zé)的國家造成的；（3）受害人與所指）受害人與所指 應(yīng)對損害負(fù)責(zé)的國家之間沒有相關(guān)聯(lián)系，或者依據(jù)案情，用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)應(yīng)對損害負(fù)責(zé)的國家之間沒有相關(guān)聯(lián)系，或者依據(jù)案情，用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì) 實為不合理；（實為不合理；（4）所指應(yīng)對損害負(fù)

23、責(zé)的國家放棄了用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的要）所指應(yīng)對損害負(fù)責(zé)的國家放棄了用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的要 求。求。 2021-6-1317 六、六、ICSID對用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的挑戰(zhàn)和實踐對用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的挑戰(zhàn)和實踐 1、傳統(tǒng)國際法中用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的公認(rèn)適用規(guī)則是、傳統(tǒng)國際法中用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的公認(rèn)適用規(guī)則是“放棄放棄 需明示需明示” 2、華盛頓公約華盛頓公約中將用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則中的中將用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則中的“放棄需明示放棄需明示” 轉(zhuǎn)變?yōu)檗D(zhuǎn)變?yōu)椤耙笮杳魇疽笮杳魇尽?華盛頓公約華盛頓公約第第26條規(guī)定：條規(guī)定：“除非另有規(guī)定，雙方同意根除非另有規(guī)定，雙方同意根 據(jù)本公約交付仲裁，應(yīng)該視為同意排除任何其他補(bǔ)救辦法而據(jù)

24、本公約交付仲裁，應(yīng)該視為同意排除任何其他補(bǔ)救辦法而 交付上述仲裁。締約國可以要求用盡當(dāng)?shù)馗鞣N行政或司法救交付上述仲裁。締約國可以要求用盡當(dāng)?shù)馗鞣N行政或司法救 濟(jì)辦法，作為其同意根據(jù)本公約交付仲裁的一個條件濟(jì)辦法，作為其同意根據(jù)本公約交付仲裁的一個條件”。 2021-6-1318 七、七、 “卡爾沃條款卡爾沃條款” 卡爾沃當(dāng)時主張外國人與本國人地位平等。他強(qiáng)調(diào)外國人卡爾沃當(dāng)時主張外國人與本國人地位平等。他強(qiáng)調(diào)外國人 在美洲國家享有與本地人民受同樣保護(hù)的權(quán)利，而不應(yīng)要求更在美洲國家享有與本地人民受同樣保護(hù)的權(quán)利，而不應(yīng)要求更 大的保護(hù)；外國人受所在國的管轄，如果受了損害或有爭執(zhí)，大的保護(hù)；外國人受

25、所在國的管轄，如果受了損害或有爭執(zhí)， 必須由當(dāng)?shù)胤ㄔ禾幚怼Ｈ魏瓮鈬母缮婕仁故峭饨坏?，都是不必須由?dāng)?shù)胤ㄔ禾幚?。任何外國的干涉既使是外交的，都是?允許的，因為那樣就造成偏于強(qiáng)國而有害于弱國的特權(quán)地位，允許的，因為那樣就造成偏于強(qiáng)國而有害于弱國的特權(quán)地位， 形成了本國人與外國人的不平等，并且侵害了國家的屬地優(yōu)越形成了本國人與外國人的不平等，并且侵害了國家的屬地優(yōu)越 權(quán)。此說也被通稱為權(quán)。此說也被通稱為“卡爾沃主義卡爾沃主義”，并基于此說的影響而產(chǎn)，并基于此說的影響而產(chǎn) 生了卡爾沃條款，構(gòu)成美洲國家采用的生了卡爾沃條款，構(gòu)成美洲國家采用的“卡爾沃條款卡爾沃條款”的理論的理論 基礎(chǔ)?；A(chǔ)。 八、濫

26、用外交保護(hù)與卡爾沃主義八、濫用外交保護(hù)與卡爾沃主義 2021-6-1319 三資企業(yè)法與公司法 并不是所有的三資企業(yè)都可以適用公司 法，外商投資的有限責(zé)任公司和股份有 限公司方才適用公司法； 三部外資法有特別規(guī)定的，與公司法 規(guī)定不一致的，應(yīng)優(yōu)先適用特別規(guī)定； 對三部外資法未作規(guī)定而公司法作出 了明確規(guī)定的事項，應(yīng)遵守公司法的 規(guī)定。 2021-6-1320 對三部外資企業(yè)法修改的幾點看法 1優(yōu)點: （1）取消了“當(dāng)?shù)爻煞荨钡囊?更好地符合了 TRIMS協(xié)議中國民待遇的要求。 （2）取消了出口產(chǎn)品的限制。 （3）簡化了煩瑣的行政程序,增強(qiáng)了企業(yè)的經(jīng)營自 主權(quán)。 （4）取消了由外資企業(yè)自行解決

27、外匯平衡的規(guī)定。 2021-6-1321 2不足之處 （1）三法并立，相互重復(fù) （2）內(nèi)容交叉矛盾 （3）某些規(guī)定過于嚴(yán)格 2021-6-1322 完善我國外資法的幾點構(gòu)想 1立法模式方面 （1）考察外國有關(guān)外資立法制度,主要有三 種模式 （2）中國外資立法對現(xiàn)行的外商投資 法進(jìn)行編纂與清理才是最順應(yīng)時局之舉措。 2021-6-1323 2立法內(nèi)容方面 （1）跨國并購 （2）電子商務(wù) 2021-6-1324 中外合資經(jīng)中外合資經(jīng) 營企業(yè)營企業(yè) 中外合作經(jīng)中外合作經(jīng) 營企業(yè)營企業(yè) 外商獨(dú)資企外商獨(dú)資企 業(yè)業(yè) 合資方合資方中外 中外 外外 企業(yè)組織形企業(yè)組織形 式式 有限責(zé)任公 司 公司或合伙公司

28、、合伙 或其他 利潤分配和利潤分配和 責(zé)任承擔(dān)責(zé)任承擔(dān) 依股權(quán)比例依契約依其內(nèi)部約 定 企業(yè)組織結(jié)企業(yè)組織結(jié) 構(gòu)構(gòu) 董事會、總 經(jīng)理 董事會或聯(lián) 合管理機(jī)構(gòu) 或委托他人 管理 依其內(nèi)部約 定 2021-6-1325 1.河北省某市一家用電器設(shè)備廠準(zhǔn)備與日本一公司合資建立一河北省某市一家用電器設(shè)備廠準(zhǔn)備與日本一公司合資建立一 家電有限責(zé)任公司。協(xié)議合資企業(yè)投資總額家電有限責(zé)任公司。協(xié)議合資企業(yè)投資總額1000萬美元，注萬美元，注 冊資本冊資本400萬美元，日方以技術(shù)出資，評估作價萬美元，日方以技術(shù)出資，評估作價90萬美元，中萬美元，中 方以貨幣、合作場地、廠房等出資，作價方以貨幣、合作場地、廠房

29、等出資，作價310萬美元。隨后依萬美元。隨后依 據(jù)此協(xié)議雙方簽訂了技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議：除經(jīng)日方同意外，該合據(jù)此協(xié)議雙方簽訂了技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議：除經(jīng)日方同意外，該合 資公司生產(chǎn)的產(chǎn)品不能銷往東亞地區(qū)，且利用日方技術(shù)每年資公司生產(chǎn)的產(chǎn)品不能銷往東亞地區(qū)，且利用日方技術(shù)每年 生產(chǎn)的彩電不能超過生產(chǎn)的彩電不能超過2000臺；該技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的有效期為臺；該技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的有效期為3年，年， 期滿后中方無權(quán)再使用該技術(shù)；中方如改進(jìn)該技術(shù)必須無條期滿后中方無權(quán)再使用該技術(shù)；中方如改進(jìn)該技術(shù)必須無條 件告訴日方；合資企業(yè)能從日本購買的所需機(jī)器設(shè)備、原材件告訴日方；合資企業(yè)能從日本購買的所需機(jī)器設(shè)備、原材 料及輔料等必須從

30、日本購買。日方擔(dān)心投資風(fēng)險遂讓公司在料及輔料等必須從日本購買。日方擔(dān)心投資風(fēng)險遂讓公司在 日本辦理了財產(chǎn)保險。公司經(jīng)營效益良好，半年后，日方未日本辦理了財產(chǎn)保險。公司經(jīng)營效益良好，半年后，日方未 經(jīng)中方董事同意，以到會董事的經(jīng)中方董事同意，以到會董事的1/2通過，決定增加出資。合通過，決定增加出資。合 資合同中約定，雙方就合同章程的解釋和履行方面如有分歧，資合同中約定，雙方就合同章程的解釋和履行方面如有分歧， 協(xié)商不成的，可以仲裁，并約定仲裁地點為中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)協(xié)商不成的，可以仲裁，并約定仲裁地點為中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào) 易仲裁委員會，接受貿(mào)仲的仲裁規(guī)則，適用中國法律，或者易仲裁委員會，接受貿(mào)仲的仲裁

31、規(guī)則，適用中國法律，或者 提交日本商事仲裁協(xié)會仲裁，適用日本法律。提交日本商事仲裁協(xié)會仲裁，適用日本法律。 問：該技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議是否有效？問：該技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議是否有效？ 合資公司設(shè)立過程中有哪些不妥之處？合資公司設(shè)立過程中有哪些不妥之處？ 董事會增資決議是否有效？董事會增資決議是否有效？ 合資合同中約定的仲裁條款是否有效？爭議應(yīng)適用哪國法合資合同中約定的仲裁條款是否有效？爭議應(yīng)適用哪國法 律？律？ 2021-6-1326 新西蘭籍華人在當(dāng)?shù)刈粤艘患要?dú)資有限責(zé)任公司回國內(nèi)投資，出資新西蘭籍華人在當(dāng)?shù)刈粤艘患要?dú)資有限責(zé)任公司回國內(nèi)投資，出資20 萬美元與中方合營者建立了一家注冊資本萬美元與中方合營者建立了一家注冊資本100萬美元的合資企業(yè)，因中國合萬美元的合資企業(yè)，因中國合 資企業(yè)法規(guī)定外商投資的下限是注冊資本的百分之二十五，所缺資企業(yè)法規(guī)定外商投資的下限是注冊資本的百分之二十五，所缺5萬美元，萬美元， 他以來華投資花費(fèi)旅差費(fèi)不少為由，要中方合營者代他投資，由他享有股權(quán)。他以來華投資花費(fèi)旅差費(fèi)不少為由，要中方合營者代他投資，由他享有股權(quán)。 于是中方以自己的人民幣折合成美元于是中方以自己的人民幣折合成美元5萬出了資本。萬出了資本。 該項目需引進(jìn)國外技