資產(chǎn)管理公司不良資產(chǎn)處置法律實(shí)務(wù)

1、資產(chǎn)管理公司不良資產(chǎn)處置法律實(shí)務(wù)資產(chǎn)管理公司是經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)成立的專門收購、 管理、處置國有銀行不良貸款的 國有非銀行金融機(jī)構(gòu)。 1999 年，與四家國有商業(yè)銀行相對應(yīng)相繼成立了信達(dá)、 東方、華融、長城四家資產(chǎn)管理公司， 每個資產(chǎn)管理公司注冊資金均為 100 億元 人民幣，每個資產(chǎn)管理公司下設(shè)若干辦事處。 自成立以來至 2004年 12月 31 日， 四家資產(chǎn)管理公司共收購政策性不良貸款 1.4 萬億元，累計處置 6570.60 億元， 階段性處置進(jìn)度為 53.96%，終極處置進(jìn)度為 51.17%，累計回收現(xiàn)金 1370 億元， 現(xiàn)金回收率為 20.29%。筆者現(xiàn)就不良資產(chǎn)處置的有關(guān)問題做如下探

2、討：一、不良資產(chǎn)的定義從我國立法實(shí)踐看， 對何謂“良性”資產(chǎn)、 何謂“不良”資產(chǎn)劃分并沒有統(tǒng)一的 分類標(biāo)準(zhǔn)和方法。 從總體上看， 主要采用以風(fēng)險、 營利能力和變現(xiàn)能力為基礎(chǔ)的 方法對資產(chǎn)進(jìn)行分類。 對于權(quán)屬明確、 權(quán)利未受嚴(yán)重限制和侵害、 具有營利能力 和較強(qiáng)變現(xiàn)能力的資產(chǎn)作為優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)， 反之則為“不良資產(chǎn)”。 我們曾經(jīng)把不良 資產(chǎn)比喻成冰棍， 意思是說不良資產(chǎn)要盡早出手， 否則拿在手里的時間越長就會 像冰棍一樣化得越多，因此，我們建議通過多種方式合理處置不良資產(chǎn)。當(dāng)然， 不良資產(chǎn)的處置不應(yīng)該僅僅停留在對資產(chǎn)本身的處置層面， 筆者認(rèn)為， 解決不良 資產(chǎn)問題絕不僅僅是如何處置不良資產(chǎn)的問題。 最

3、終消除不良資產(chǎn)的風(fēng)險， 必須 消除產(chǎn)生不良資產(chǎn)的體制風(fēng)險。二、不良資產(chǎn)處置方式及案例 資產(chǎn)處置是指通過綜合運(yùn)用法律允許范圍內(nèi)的一切手段和方法， 對資產(chǎn)進(jìn)行的價 值變現(xiàn)和價值提升的活動。資產(chǎn)處置的范圍按資產(chǎn)形態(tài)可劃分為：股權(quán)類資產(chǎn)、 債權(quán)類資產(chǎn)和實(shí)物類資產(chǎn)；資產(chǎn)處置方式按資產(chǎn)變現(xiàn)分為終極處置和階段性處 置。終極處置主要包括破產(chǎn)清算、拍賣、招標(biāo)、協(xié)議轉(zhuǎn)讓、折扣變現(xiàn)等方式，階 段性處置主要包括債轉(zhuǎn)股、債務(wù)重組、訴訟及訴訟保全、以資抵債、資產(chǎn)置換、 企業(yè)重組、實(shí)物資產(chǎn)再投資完善、實(shí)物資產(chǎn)出租、實(shí)物資產(chǎn)投資等方式。案例：某有限公司不良資產(chǎn)處置案例某有限公司（簡稱某公司）成立于 1993年 6月，是隸屬于

4、某國有授權(quán)經(jīng)營單位 的中外合資工業(yè)企業(yè)， 主要生產(chǎn)工業(yè)設(shè)備。 該企業(yè)作為債務(wù)人對債權(quán)人拖欠金額 為 500 萬元。債權(quán)人委托律師向法院提起訴訟， 查封了該公司廠房及辦公樓， 并 向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行，但因該辦公樓和生產(chǎn)車間無土地使用權(quán)證和房屋產(chǎn)權(quán)證， 遲遲無法處理。該企業(yè)已停產(chǎn)多年， 廠房處于閑置狀態(tài)， 房產(chǎn)未辦兩證和欠繳土地使用費(fèi)一百余 萬元。債權(quán)人一致擬通過公開拍賣或?qū)ふ屹I主轉(zhuǎn)讓來處置其資產(chǎn)， 有意購買者了 解債務(wù)人的欠費(fèi)問題和補(bǔ)辦兩證手續(xù)的復(fù)雜程度及難度， 都放棄了購買意向。 為 解決上述問題， 經(jīng)辦人員把目光聚焦到有經(jīng)濟(jì)實(shí)力和有辦事能力的大戶上。 一個 偶然的機(jī)會，經(jīng)辦人員獲悉， 某民營

5、企業(yè)欲在債務(wù)人所在地投資建廠， 需較大的 廠房，現(xiàn)正在物色廠址。 獲知信息后， 經(jīng)辦人員認(rèn)為某公司的資產(chǎn)與民營企業(yè)的 要求接近， 且民營企業(yè)的資金實(shí)力雄厚， 如果能促成民營企業(yè)購買此辦公樓及生 產(chǎn)車間，兩證的辦理可能會取得政府支持，同時，現(xiàn)金回收效果也會很好。思路 確定后，經(jīng)辦人員會同債權(quán)人立即行動， 通過多種渠道主動與民營企業(yè)取得聯(lián)系， 但是，民營企業(yè)卻只同意與某公司談判， 不同意債權(quán)人參與談判， 原因是債權(quán)人 不是資產(chǎn)所有權(quán)人。 在這種情況下， 債權(quán)人和律師又與民營企業(yè)經(jīng)過幾次接觸洽 談，將債權(quán)人作為債權(quán)所有權(quán)擁有者的情況、 資產(chǎn)已被法院查封的情況向民營企 業(yè)做出說明，并取得法院的支持，

6、解除民營企業(yè)購買房屋后辦理產(chǎn)權(quán)手續(xù)的后顧 之憂。經(jīng)過努力，終于進(jìn)入正式談判程序。談判的焦點(diǎn)是：1、產(chǎn)權(quán)過戶問題。由于該房產(chǎn)雖經(jīng)法院查封，但產(chǎn)權(quán)所有人是某公司，同時， 還缺少兩證，若要順利轉(zhuǎn)讓還需得到債務(wù)人、法院的配合，需要政府的支持，如 果哪一方出現(xiàn)問題都會影響產(chǎn)權(quán)過戶；2、轉(zhuǎn)讓價格問題。一是房產(chǎn)本身價格為多少；二是所欠土地使用費(fèi)、水電費(fèi)、 采暖費(fèi)、職工工資等費(fèi)用怎么辦； 三是過戶的一切稅費(fèi)由誰來承擔(dān) （當(dāng)時國家減 免產(chǎn)權(quán)過戶有關(guān)稅費(fèi)的文件還沒有下發(fā)）。3、付款與產(chǎn)權(quán)過戶的時間問題。4、購房款付給誰的問題。關(guān)于產(chǎn)權(quán)過戶問題，經(jīng)辦人員代表債權(quán)人承諾向政府匯報， 以取得有關(guān)部門支持， 積極協(xié)助民營

7、企業(yè)過戶， 打消民營企業(yè)的顧慮。 關(guān)于轉(zhuǎn)讓價格問題。 經(jīng)幾次與民 營企業(yè)談判后，扣除各項(xiàng)欠費(fèi)和過戶費(fèi)用，民營企業(yè)堅持最多付給債權(quán)人 750 萬元，債權(quán)人堅持最低要 900 萬元，在僵持不下的情況下， 雙方抓住了一個想買 一個想賣的心里， 最終各自做了讓步， 轉(zhuǎn)讓價格定為 850 萬元。關(guān)于付款和過戶 時間問題， 民營企業(yè)擔(dān)心款付后過不了戶， 債權(quán)人擔(dān)心過戶后款到不了位， 后經(jīng) 律師建議， 采用了付款過戶再付款的形式， 這對雙方都有了制約。 關(guān)于款項(xiàng) 付給誰的問題， 為了保證款項(xiàng)早日到位， 經(jīng)辦人員開始想讓民營企業(yè)直接將款項(xiàng) 付給債權(quán)人， 但實(shí)際操作有問題， 只能由民營企業(yè)付給債務(wù)人， 債務(wù)人再

8、付給債 權(quán)人。為防止債務(wù)人挪用， 三方約定在銀行設(shè)立專項(xiàng)共管帳戶， 民營企業(yè)資金到 位后，沒有債權(quán)人同意不得劃款，這樣，通過多種法律方式的運(yùn)用，順利解決了 涉及多項(xiàng)法律關(guān)系的不良資產(chǎn)處置。三、不良資產(chǎn)處置法律風(fēng)險及解決對策 不良資產(chǎn)由于種類繁多、涉及法律關(guān)系復(fù)雜，在進(jìn)行處置時存在巨 * 律風(fēng)險。 不良資產(chǎn)處置的法律風(fēng)險， 主要是指在不良資產(chǎn)處置工作中， 由于工作疏忽或?yàn)^ 職，將法律上應(yīng)當(dāng)主張的權(quán)利予以放棄， 或者由于資產(chǎn)處置方案違反國家有關(guān)法 律規(guī)定，導(dǎo)致資產(chǎn)處置出現(xiàn)法律障礙或漏洞，而給國家造成新的國有資產(chǎn)損失。 在不良資產(chǎn)處置工作中，客觀上存在產(chǎn)生法律風(fēng)險的可能性。這是因?yàn)椋旱谝唬?不良資產(chǎn)

9、處置本身是一種復(fù)雜的法律關(guān)系， 其中包含了許多不同的法律關(guān)系， 如 借貸法律關(guān)系、擔(dān)保法律關(guān)系、票據(jù)法律關(guān)系、房地產(chǎn)法律關(guān)系等等，對這些復(fù) 雜法律關(guān)系的任何不正確判斷和疏忽閃失都可能構(gòu)成一種法律風(fēng)險。 第二、根據(jù) 國家有關(guān)法律規(guī)定， 合同的有效無效依法只能是法院和仲裁機(jī)關(guān)認(rèn)定， 其他任何 機(jī)關(guān)和個人都無權(quán)認(rèn)定合同的有效或無效。 也就是說， 除法院和仲裁機(jī)關(guān)外， 其 他任何機(jī)關(guān)和個人（包括律師、法律專家、當(dāng)事人自己）對合同的有效、無效作 出的分析和判斷都只是咨詢性的和參考性的。 而另一方面， 在實(shí)際資產(chǎn)處置工作 中，我們大量的不良資產(chǎn)處置不是通過法院和仲裁機(jī)關(guān)進(jìn)行的， 而是通過相互協(xié) 商（如債務(wù)

10、重組、以資抵債等）進(jìn)行的，這樣資產(chǎn)處置本身就包含了產(chǎn)生法律風(fēng) 險的客觀可能性。 由此可見， 在資產(chǎn)處置工作中， 資產(chǎn)處置的法律風(fēng)險是客觀存 在的。律師參與不良資產(chǎn)處置這項(xiàng)法律風(fēng)險很大的工作的目的就在于在確保資產(chǎn) 處置任務(wù)完成的前提下把這種法律風(fēng)險降到最低。 舉例說明：就債權(quán)而言， 一間 企業(yè)可能擁有因買賣、借貸、聯(lián)營、合作等而產(chǎn)生的多筆債權(quán)，其中許多債權(quán)實(shí) 際上已經(jīng)收不回來了， 但是從法律角度來看， 他仍擁有完整的財產(chǎn)權(quán)， 可依法向 債務(wù)人主張全部債權(quán)， 并且他的這種債權(quán)主張對資產(chǎn)處置工作的開展和資產(chǎn)回收 率的高低有十分重大和直接的影響。 如果在有合法抵押的情況下， 盡管債務(wù)人可 能已嚴(yán)重資不

11、抵債， 但由于債權(quán)人有抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償權(quán)， 因而可能取得較高的 資產(chǎn)回收率。 又如在協(xié)商處置的情況下， 假設(shè)協(xié)議折扣清償率不變， 則債權(quán)額的 高低對債權(quán)受償額的多少有直接影響。 由此可見， 依法主張債權(quán)是處置不良債權(quán) 的基礎(chǔ)，并且它也以此為限向債務(wù)人主張權(quán)利。 如果企業(yè)對依法享有的債權(quán)不予 主張，那么就是失職。根據(jù)筆者的經(jīng)驗(yàn)， 就不良資產(chǎn)處置中， 應(yīng)特別注意解決在債務(wù)追索和資產(chǎn)處置兩 個方面的法律風(fēng)險：一） 債務(wù)追索 債務(wù)追索是債權(quán)人依法享有的向債務(wù)人追索債務(wù)的權(quán)利，它具體又包括主債權(quán)、 從債權(quán)和債權(quán)人的其它權(quán)利三個方面。1、主債權(quán)。 是指依照法律規(guī)定債權(quán)人應(yīng)當(dāng)向債務(wù)人主張的權(quán)利。 在實(shí)際工作

12、中， 一般來說， 不良資產(chǎn)的主債權(quán)是比較清晰的。 但也存在不明確的情況， 如由于工 作疏忽和對國家利息政策掌握不一致等方面的原因， 債務(wù)人和債權(quán)人在債務(wù)本金 和利息的計算上可能產(chǎn)生不一致。這就要求我們依法正確主張債權(quán)本金和利息。 另外還有一種特殊情況，就是由于債務(wù)人合并、分立、重組等多方面的原因，債 務(wù)人的法律主體可能發(fā)生了變化， 如債務(wù)人被有關(guān)政府主管部門撤消而未進(jìn)行清 算，對此， 應(yīng)根據(jù)國家有關(guān)法律規(guī)定， 將其主管部門或債務(wù)變更后的當(dāng)事人作為 償債主體進(jìn)行追索。 此外，我們向主債務(wù)人主張債權(quán)應(yīng)當(dāng)注意在法律規(guī)定的訴訟 時效期間內(nèi)主張權(quán)利，否則，就會失去法律的保護(hù)。2、從債權(quán)。它具體又主要包括

13、保證債權(quán)、抵押債權(quán)、質(zhì)押債權(quán)三種，其中抵押債權(quán)和質(zhì)押債權(quán)在債務(wù)追索中的法律性質(zhì)相近。所謂保證債權(quán)， 是指設(shè)定了保證擔(dān)保， 債權(quán)人可依法向保證人主張權(quán)利的一種債 權(quán)。按照國家法律規(guī)定， 保證人應(yīng)當(dāng)在合同約定的保證期限內(nèi)依約承擔(dān)保證責(zé)任。 否則，就構(gòu)成違約，就要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。據(jù)此： （一）我們應(yīng)當(dāng)在合同約 定的保證期限內(nèi)向保證人及時主張權(quán)利， 否則，就會失去保證合同效力， 就不能 依法追究保證人的保證責(zé)任。 （二） 債權(quán)人應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定的訴訟時效期限內(nèi)向 保證人及時主張權(quán)利， 否則，就會失去訴訟時效， 就會得不到法律的保護(hù)。 （三） 對保證合同無效的保證人， 也可依法追索其相應(yīng)的賠償責(zé)任。

14、此外， 在對保證人 的債務(wù)追索過程中，也要注意債權(quán)主體和債權(quán)金額的確定問題。所謂抵押（質(zhì)押）債權(quán)，是指在債權(quán)上設(shè)立了抵押或質(zhì)押擔(dān)保的債權(quán)。 一般來說， 提供債權(quán)抵押或質(zhì)押的是債務(wù)人自己， 有時候也有第三人提供抵押品或質(zhì)押品的 情況。在債務(wù)人提供抵押品或質(zhì)押品的情況下， 雖然債務(wù)人本身已經(jīng)承擔(dān)了償還 債務(wù)的義務(wù)， 但由于債權(quán)人 （抵押權(quán)人或質(zhì)押權(quán)人） 對抵押財產(chǎn)或質(zhì)押財產(chǎn)有依 法處分權(quán)和優(yōu)先受償權(quán)， 因而抵押權(quán)或質(zhì)押權(quán)的有效與否， 對最大限度的維護(hù)債 權(quán)人的合法權(quán)益， 盡量減少國有不良資產(chǎn)損失， 提高不良資產(chǎn)的處置收回率等具 有十分重要的意義。3、其他依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)債務(wù)的責(zé)任人。如根據(jù)國家有關(guān)法律

15、規(guī)定，股東或投資人 應(yīng)當(dāng)在其出資或約定出資的額度范圍內(nèi)對外承擔(dān)民事責(zé)任， 因而在股東或投資人 出資不實(shí)或出資后抽逃出資的情況下， 債權(quán)人可依法向股東或投資人追索相應(yīng)的 連帶責(zé)任。 又如承擔(dān)驗(yàn)資責(zé)任的會計師事務(wù)所， 根據(jù)國家有關(guān)法律規(guī)定， 會計師 事務(wù)所應(yīng)當(dāng)對其驗(yàn)資的注冊資本的真實(shí)性負(fù)責(zé)， 在資產(chǎn)處置工作， 若發(fā)現(xiàn)會計師 事務(wù)所存在虛假出資或驗(yàn)資不實(shí)，可依法追究其相應(yīng)的賠償責(zé)任。二）資產(chǎn)處置方案 資產(chǎn)處置方案是在債務(wù)追索的基礎(chǔ)上制定的資產(chǎn)處置具體措施。 目的在于對不良 債權(quán)進(jìn)行依法處置， 以最大化的收回資產(chǎn)。 筆者認(rèn)為， 在制定資產(chǎn)處置方案應(yīng)當(dāng) 注意以下幾點(diǎn)：1、資產(chǎn)處置方案采取的資產(chǎn)方式必須是

16、國家法律規(guī)定可以采取的資產(chǎn)處置方式。根據(jù)國家有關(guān)法律規(guī)定， 一般可以采取的資產(chǎn)處置措施主要有： 債務(wù)重組、 以物 抵債、債權(quán)轉(zhuǎn)讓或出售、拍賣、招標(biāo)、租賃、債轉(zhuǎn)股、資產(chǎn)證券化、公開發(fā)行股 票上市、訴訟、破產(chǎn)清算等?？梢哉f，凡依法可采取的資產(chǎn)處置方式，資產(chǎn)公司 都可以采取。 但在采取某種具體資產(chǎn)處置方式時， 應(yīng)當(dāng)注意不得違反國家有關(guān)法 律規(guī)定，否則就是違法， 就會影響資產(chǎn)處置工作的順利開展， 并可能承擔(dān)相應(yīng)的 法律責(zé)任。2、資產(chǎn)處置有關(guān)協(xié)議、程序必須符合國家有關(guān)法律規(guī)定。 一是進(jìn)行資產(chǎn)處置必須簽訂有關(guān)協(xié)議或合同；二是所簽訂的協(xié)議內(nèi)容必須符合合同法、 擔(dān)保法等有關(guān)法律規(guī)定，符合國家關(guān)于處置不良資產(chǎn)的

17、有關(guān)法 律、政策、制度規(guī)定。就債權(quán)轉(zhuǎn)讓的程序而言，根據(jù)我國合同法第 80 條規(guī) 定：“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生 效力”，但是， 法律對“通知”的形式未作明確規(guī)定， 對是否要以債務(wù)人確實(shí)收 到為要件， 有關(guān)方面（包括司法部門） 對此理解不一致。 某些公司、企業(yè)的債權(quán)， 涉及的金額往往較大且債務(wù)人數(shù)較多， 如果要求每筆債權(quán)的轉(zhuǎn)移均以債務(wù)人確認(rèn) 為要件，實(shí)踐操作的可行性較小， 特別是還存在有些債務(wù)人為了逃廢債務(wù)， 故意 不簽收通知的情形， 因此，建議通過在新聞媒體上進(jìn)行公告的方式， 合理防止債 務(wù)人以沒收到債權(quán)轉(zhuǎn)移通知為由， 拒絕向受讓人履行債務(wù)， 以逃廢債務(wù)

18、， 最大限 度地保護(hù)國有資產(chǎn)的安全。四、關(guān)于引進(jìn)外資和國內(nèi)民間資本處置不良資產(chǎn)國家“十五”計劃綱要指出， 除關(guān)系國家安全和經(jīng)濟(jì)命脈的重要行業(yè)或企業(yè)必須 由國家控股外， 取消對其他企業(yè)的股比限制； 鼓勵外資特別是跨國公司參與國有 企業(yè)的改組改造；積極探索采用收購、兼并、風(fēng)險投資、投資基金等各種方式， 促進(jìn)利用外資和國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度改革。外資和民間資本參與不良資產(chǎn)的處置， 參與國有企業(yè)的并購重組， 不僅將拓寬不 良資產(chǎn)處置的資金渠道， 同時在借鑒國際先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上， 將有利于加快國有 企業(yè)改革，轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制，完善法人治理結(jié)構(gòu)，促進(jìn)現(xiàn)代企業(yè)制度的建立。利用民間資本和外資外資處置不良資產(chǎn)的主要方式和

19、途徑主要有：（一）直接向民營資本、外商出售股權(quán)、債權(quán)、實(shí)物資產(chǎn)。包括由外商組建外商 獨(dú)資企業(yè)， 利用外資參與國內(nèi)企業(yè)并購重組。 具體出售方式可以采取單項(xiàng)資產(chǎn)或 批量資產(chǎn)協(xié)議轉(zhuǎn)讓、招標(biāo)、拍賣等。（二）以所擁有的企業(yè)股權(quán)、實(shí)物資產(chǎn)作價出資，與民營資本、外商組建合資企 業(yè)。（三）以資產(chǎn)組合出資與民營資本、 外商投資組建合資公司， 合資公司主要對不 良資產(chǎn)進(jìn)行管理、重組和處置。雙方按投資比例分享資產(chǎn)處置收益。（四）以資產(chǎn)組合與外商發(fā)起設(shè)立境內(nèi)外投資基金。（五）資產(chǎn)證券化。 以適宜資產(chǎn)組合的未來現(xiàn)金流為擔(dān)保支持在境內(nèi)對國內(nèi)外投 資者或在境外對國外投資者發(fā)行證券。（六）分包、托管。主要將資產(chǎn)組合分包、托管給民營企業(yè)或境外機(jī)構(gòu)，利用其 專業(yè)技術(shù)、 管理經(jīng)驗(yàn)和國際市場進(jìn)行處置。 上述外商包括境外金融機(jī)構(gòu)、 非金融 機(jī)構(gòu)、跨國企業(yè)、中介機(jī)構(gòu)、專業(yè)資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)等，也包括境內(nèi)外商投資企業(yè)。五、筆者在資產(chǎn)處置中的有關(guān)經(jīng)驗(yàn) 筆者于 2005 年開始在中國長城資產(chǎn)管理公司長沙辦事處參與不良資產(chǎn)的審查、 調(diào)查和處置工作，為政策性不良