建設(shè)工程施工合同解除權(quán)行使中的法律問(wèn)題研究

1、臨沂市房地產(chǎn)類號(hào)建設(shè)工程施工合同解除權(quán)行使中的法律問(wèn)題研究山東衡正源律師事務(wù)所高千里建設(shè)工程施工合同解除權(quán)行使中的法律問(wèn)題研究?jī)?nèi)容摘要：建設(shè)工程施工合同的解除既有合同解除的一般屬性，也存在建設(shè)工程施工合同的特 殊屬性。發(fā)包人或者承包人對(duì)于建設(shè)工程施工合同的解除權(quán)、行使程序及其法律后果多有爭(zhēng)議。特 別是建設(shè)工程施工合同解除是否溯及既往、是否支持違約金和可得利益損失、解除合同后合格工程 的工程款如何確定、承包人是否享有優(yōu)先受償權(quán)等問(wèn)題，司法實(shí)踐中并不統(tǒng)一，本文針對(duì)不同的觀 點(diǎn)進(jìn)行分析，進(jìn)而提出筆者的觀點(diǎn)，和法律界同仁探討。關(guān)鍵詞：建設(shè)工程 合同解除 法律后果合同解除是合同終止的一種形式。中華人民共

2、和國(guó)合同法對(duì)合同的解除作了相應(yīng)規(guī)定，建設(shè) 工程施工合同作為特殊的一類有名合同，最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法 律問(wèn)題的解釋（以下簡(jiǎn)稱“解釋”對(duì)發(fā)包方和承包方的合同解除權(quán)作了進(jìn)一步的明確，下面針 對(duì)建設(shè)工程施工合同解除的不同情形，探討其解除權(quán)行使的合法性、程序及其法律后果，并對(duì)若干 有爭(zhēng)議的問(wèn)題進(jìn)行分析研究。一、協(xié)議解除和約定解除的情形及其法律后果中華人民共和國(guó)合同法第九十三條規(guī)定了協(xié)議解除和約定解除的情形，即“當(dāng)事人協(xié)商一 致可以解除合同；當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件，解除合同的條件成就時(shí)，解除權(quán)人可以解 除合同”。（一）協(xié)議解除的情形及其法律后果協(xié)議解除是和單方解除相

3、對(duì)的一種合同解除方式，是雙方當(dāng)事人合意解除合同的行為，發(fā)包方 和承包方協(xié)商一致可以解除合同，應(yīng)無(wú)異議。（二）約定解除的情形及其法律后果約定解除一般來(lái)講，是指合同中事先約定或簽訂合同后另訂合同條款，該條款稱為解約條款， 約定當(dāng)事人在出現(xiàn)某些情形時(shí)，有權(quán)解除合同。建設(shè)工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201）通用條款第44條約定的一方違約時(shí)合同相對(duì)方有權(quán)解除合同的事由，是對(duì)法定解除的具體化和補(bǔ)充，可以視為約定解除的情形。示范文本的通用條款第44.2條是發(fā)包人不履行或者遲延履行支付工程款 義務(wù)的情形，第44.3條是承包人非法轉(zhuǎn)包或者違法分包時(shí)發(fā)包人有權(quán)解除合同的情形，這些情形亦 為法定解除

4、所規(guī)范，將在以下的法定解除的論述中詳述。、因一方當(dāng)事人違約導(dǎo)致另一方當(dāng)事人解除合同的情形及其法律后果中華人民共和國(guó)合同法第九十四條是對(duì)法定解除的規(guī)定，“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：（1）因不可抗力不能實(shí)現(xiàn)合同目的的；（2）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示 或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；（3）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限 內(nèi)仍未履行；（4）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；（5）法律規(guī)定的其他情形”。上述規(guī)定的合同當(dāng)事人的法定解除權(quán)較籠統(tǒng)，而建設(shè)工程施工合同有較強(qiáng)的專業(yè) 性，因此有必要針對(duì)發(fā)包人和承包人有權(quán)解除合同的法定解除情形

5、，作進(jìn)一步明確。這些情形，解釋第八條、第九條作了具體規(guī)定，該規(guī)定實(shí)際上也是對(duì)合同解除權(quán)的限制。1（一）發(fā)包人的法定解除權(quán)解釋第八條規(guī)定，“承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予 支持：（1）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；（2）合同約定的期限內(nèi)沒(méi)有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；（3）已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的；（4）將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。”1、承包人明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)“以行為表明不履行合同主要義務(wù)”的判斷較難。筆者認(rèn)為，如果承包人無(wú)合理理由，擅自停 工，可能導(dǎo)致逾期竣工的，發(fā)包人有權(quán)解除合同

6、。但是停工時(shí)間較短不足以影響如期竣工，發(fā)包人 無(wú)權(quán)解除合同。是否導(dǎo)致逾期竣工可以根據(jù)停工時(shí)間長(zhǎng)短、施工單位提交的施工組織設(shè)計(jì)、施工計(jì) 劃和監(jiān)理單位的意見(jiàn)等進(jìn)行綜合判斷。這種情形，發(fā)包人解除合同的，如果已完工程合格，發(fā)包人應(yīng)按合同約定支付已完工程的價(jià)款, 發(fā)包人可以要求承包人賠償工期拖期、重新選定施工隊(duì)伍的費(fèi)用等損失。2、承包人在合同約定的期限內(nèi)沒(méi)有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工在判斷承包人是否在合同約定的期限內(nèi)沒(méi)有完工時(shí)，要考慮承包人是否有工期順延的正當(dāng)理由,并且發(fā)包人催告的合理期限和合同約定的總工期應(yīng)符合一定的比例，筆者認(rèn)為工期在一年以上的工 程，催告的合理期限以二個(gè)月左右為宜。這

7、種情形，發(fā)包人解除合同的，如果已完工程合格，發(fā)包人應(yīng)按合同約定支付已完工程的價(jià)款。 但是發(fā)包人可以要求承包人承擔(dān)逾期竣工的違約金、重新發(fā)包的費(fèi)用等損失，催告的合理期限并不 能視為發(fā)包人對(duì)該期限內(nèi)逾期違約金的放棄。3、承包人已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)承包人不能提交合格的工程，又不能修復(fù)或者不愿修復(fù)，構(gòu)成根本違約，發(fā)包人當(dāng)然可以解除 合同，且不支付工程價(jià)款，如果需拆除，還可以向承包人主張拆除的費(fèi)用。4、承包人將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包根據(jù)中華人民共和國(guó)合同法和中華人民共和國(guó)建筑法的規(guī)定，承包人對(duì)于主體結(jié)構(gòu)部 分必須自己完成，除非總承包合同約定或者發(fā)包人同意，承包人也不得分包部

8、分工程。一旦承包人 違反了這些規(guī)定，發(fā)包人便對(duì)承包人喪失了信任的基礎(chǔ)，當(dāng)然可以解除合同。合同解除后，由于非 法轉(zhuǎn)包和違法分包合同無(wú)效，實(shí)際施工人可以按照解釋第二條、第三條和第二十六條的規(guī)定主 張應(yīng)得工程款，發(fā)包人可以要求承包人承擔(dān)因解除合同造成重新選定施工隊(duì)伍等造成的損失，如果 工程質(zhì)量存在問(wèn)題，承包人和實(shí)際施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。（二）承包人的法定解除權(quán)解釋第九條規(guī)定，“發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無(wú)法施工，且在催告的合理期限 內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：（1）未按約定支付工程價(jià)款的；（2）提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的；（3

9、）不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。”1、發(fā)包人未按約定支付工程價(jià)款該條款有幾項(xiàng)前提：一是發(fā)包人未按照約定支付工程價(jià)款；二是致使承包人無(wú)法施工；三是承 包人催告在合理的期限內(nèi)支付工程價(jià)款；四是發(fā)包人在催告的合理期限內(nèi)仍未支付。合理期限如何 判定？如果施工合同是采用的建設(shè)工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201）,依據(jù)通用條款第44.2條，承包人停止施工超過(guò)56天，發(fā)包人仍不支付工程價(jià)款，承包人即有權(quán)解除合同。如果施工 合同中沒(méi)有相關(guān)的約定，可以由法院參考此期限酌情判斷。2、發(fā)包人提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)目前很多建設(shè)工程施工合同都約定發(fā)包人提供部分建筑材料、設(shè)備，

10、俗稱甲方供料、甲供材料 等，承包人如果發(fā)現(xiàn)不合格后仍然繼續(xù)使用，可能直接導(dǎo)致工程驗(yàn)收不合格，將來(lái)責(zé)任劃分困難， 承包人主張工程款時(shí)困難重重。所以此時(shí)有必要賦予承包人合同解除權(quán)。筆者認(rèn)為發(fā)包人如果指定 承包人購(gòu)買(mǎi)和使用不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備，承包人也享有合同解除 權(quán)。該條款也有幾項(xiàng)前提：一是發(fā)包人提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn); 二是致使承包人無(wú)法施工；三是承包人催告在合理的期限內(nèi)提供；四是發(fā)包人在催告的合理期限內(nèi) 仍未提供。一般來(lái)講，只要發(fā)包人未按照約定提供合格材料和設(shè)備，影響了后續(xù)施工的進(jìn)行，就認(rèn) 為“致使承包人無(wú)法施工”。3、發(fā)包人不履行合同

11、約定的協(xié)助義務(wù)該規(guī)定是對(duì)中華人民共和國(guó)合同法第二百五十九條關(guān)于承攬合同相關(guān)規(guī)定的具體化。建設(shè) 工程施工過(guò)程中，發(fā)包人的協(xié)助義務(wù)通常有：（1）提供圖紙、地質(zhì)資料和勘察資料、水準(zhǔn)點(diǎn)和坐標(biāo)控制點(diǎn)、并組織圖紙會(huì)審和設(shè)計(jì)交底；（2）提供施工場(chǎng)地、臨時(shí)設(shè)施場(chǎng)地、水電接口等施工必備條 件；（3）及時(shí)組織基礎(chǔ)驗(yàn)收、主體驗(yàn)收等中間驗(yàn)收，對(duì)于必須發(fā)包人答復(fù)或者簽證才能繼續(xù)施工時(shí) 及時(shí)答復(fù)或者簽證；（4）辦理施工許可證等各項(xiàng)批件、手續(xù)等。該條款也有幾項(xiàng)前提：一是發(fā)包人不履仃合同約疋的協(xié)助義務(wù)；二是致使承包人無(wú)法施工；匚是承包人催告在合理的期限內(nèi)履行協(xié)助義務(wù)；四是發(fā)包人在催告的合理期限內(nèi)仍未履行協(xié)助義務(wù)。上面所列的發(fā)

12、包人協(xié)助義務(wù)的前三項(xiàng)只要發(fā)包人不履行，一般就認(rèn)為“致使承包人無(wú)法施工”；而發(fā)包人不履行第（4）項(xiàng)協(xié)助義務(wù)，一般不會(huì)導(dǎo)致“致使承包人無(wú)法施工”，這時(shí)除非發(fā)生被建設(shè)行政管理機(jī)關(guān)責(zé)令停止施工等情形，筆者認(rèn)為承包人不得要求解除合同，如果被行政罰款應(yīng)由發(fā)包人 承擔(dān)。另外，有觀點(diǎn)認(rèn)為，除上述情形外，發(fā)包人如果將承包人的承包范圍內(nèi)的部分工程拿出來(lái)單獨(dú) 發(fā)包，協(xié)商不成的，承包人也有權(quán)解除合同。理由是發(fā)包人不履行合同協(xié)助義務(wù)導(dǎo)致無(wú)法施工時(shí)承 包人可以解除合同，舉輕以明重，發(fā)包人不履行該項(xiàng)合同的主要義務(wù)，承包人當(dāng)然享有合同解除權(quán)2筆者同意這一觀點(diǎn)。三、當(dāng)事人單方解除合同的情形及其法律后果（一）發(fā)包人單方解除合同建

13、設(shè)工程實(shí)踐中，發(fā)包人單方解除合同的情況時(shí)有發(fā)生。在訴訟中，如果發(fā)包人請(qǐng)求解除合同, 并愿意承擔(dān)違約責(zé)任，是否允許？第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，發(fā)包人既無(wú)約定合同解除權(quán)，也無(wú)法定解除權(quán), 承包人也不同意解除合同，要求解除合同于法無(wú)據(jù)，則不應(yīng)支持。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，盡管發(fā)包人不 享有合同解除權(quán)，且無(wú)法律規(guī)定可以解除，但發(fā)包人不愿再履行合同，而建設(shè)工程施工合同的履行 需要發(fā)包人的多方面協(xié)助和配合，如果法院判決其繼續(xù)履行已無(wú)實(shí)際意義，因此判決解除為宜，只 是要注意充分保護(hù)守約方的合法權(quán)益。3筆者同意第二種觀點(diǎn)。也有人從合同法規(guī)定推導(dǎo)出發(fā)包人有任意解除權(quán)，根據(jù)中華人民共和國(guó)合同法第二百八十 六條規(guī)定，“定作人可以隨時(shí)

14、解除承攬合同，造成承攬人損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失”，建設(shè)工程合同章節(jié)未規(guī)定的事項(xiàng)可以參照承攬合同章節(jié)的規(guī)定，所以發(fā)包人有權(quán)隨時(shí)解除合同。4但學(xué)術(shù)界普遍認(rèn)為，從建設(shè)工程施工合同的特殊性及防止社會(huì)資源浪費(fèi)的角度講，應(yīng)當(dāng)盡量維護(hù)建設(shè)工程施工合同 的穩(wěn)定性，承攬合同的任意解除權(quán)不應(yīng)當(dāng)適用于建設(shè)工程施工合同。5筆者認(rèn)為，如果承認(rèn)發(fā)包人享有任意解除權(quán)，承包人就難以請(qǐng)求合同解除后的可得利益損害賠償，顯然對(duì)承包人極為不利，筆 者認(rèn)為發(fā)包人不享有任意解除權(quán)。（二）承包人單方解除合同建設(shè)工程實(shí)踐中，承包人單方解除合同的情況也有發(fā)生。筆者就遇到過(guò)承包人簽訂合同后，進(jìn) 行了勞務(wù)分包并收取了施工隊(duì)的保證金，在施工少部分工程

15、后認(rèn)為無(wú)利可圖，要求解除合同的情況這種情形參照前述也以判決解除合同為宜，發(fā)包人可以要求承包人依合同約定支付違約金或者 賠償損失。對(duì)于承包人收取了實(shí)際施工人或者施工隊(duì)保證金的情形，可查明并一并處理退還。四、不可抗力等原因?qū)е碌暮贤獬捌浞珊蠊豢煽沽κ侵覆荒茴A(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服的客觀情況，因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的， 當(dāng)事人任何一方可以主張解除合同。不可抗力一般包括自然災(zāi)害、社會(huì)異常事件等。政府行為是否 屬于不可抗力有不同的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，當(dāng)事人簽訂合同以后，政府當(dāng)局的法律、政策、行政行為 導(dǎo)致合同不能繼續(xù)履行，應(yīng)該屬于不可抗力；但是如果簽訂合同時(shí)隱瞞當(dāng)時(shí)就存在的導(dǎo)致合同不能 繼續(xù)履

16、行的政府政令、行政行為的，由于已經(jīng)預(yù)見(jiàn)，不屬于不可抗力的范疇。中華人民共和國(guó)合同法第一百一十七條規(guī)定，“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不 能免除責(zé)任”。施工中遇到不可抗力事件，延誤的工期相應(yīng)順延，各自的損失由自己承擔(dān)，雙方互不 承擔(dān)違約責(zé)任。但是應(yīng)注意的是，采用建設(shè)工程施工合同示范文本的，通用條款根據(jù)建設(shè)工程的特 點(diǎn)，考慮發(fā)包人和承包人風(fēng)險(xiǎn)承受能力不同，加重了發(fā)包人的責(zé)任，明確約定：不可抗力導(dǎo)致的工 程本身?yè)p害、因工程損害導(dǎo)致第三方人員傷亡和財(cái)產(chǎn)損失、運(yùn)至施工場(chǎng)地的用于施工的材料和待安裝的設(shè)備損害、工程

17、所需的清理修復(fù)費(fèi)用等由發(fā)包人承擔(dān)。對(duì)于意外事件和情勢(shì)變更，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，意外事件和情勢(shì)變更均不能產(chǎn)生合同解除權(quán)。6第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，合同法起草時(shí)，由于擔(dān)心法官濫用自由裁量權(quán)，意外事件和情勢(shì)變更均未規(guī)定為 合同解除的理由，但是如果達(dá)到合同目的根本不能實(shí)現(xiàn)的情況，可以依據(jù)民法上公平和誠(chéng)實(shí)信用的 基本原則解除合同，同時(shí)考慮如果對(duì)對(duì)方造成損失，應(yīng)給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。7 2009年5月13日開(kāi)始施行的最高人民法院關(guān)于適用 中華人民共和國(guó)合同法 若干問(wèn)題的解釋（二），肯定了情勢(shì)變更 也可以作為合同解除的理由，該解釋第二十六條規(guī)定，“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無(wú)法預(yù)見(jiàn)的、非不可抗力造成的不屬于

18、商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人 明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù) 公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除?！惫P者同意第二種觀點(diǎn)。五、關(guān)于合同解除若干法律問(wèn)題的探討（一）關(guān)于合同解除的程序合同法第九十六條規(guī)定，“當(dāng)事人一方依據(jù)本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除 合同的，應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方。合同自通知到達(dá)對(duì)方時(shí)解除”，所以，發(fā)包人或者承包人解除合同的前提具 備后，應(yīng)將解除合同的意思表示通知對(duì)方才能解除合同。即使此前已經(jīng)通知對(duì)方在合理期限內(nèi)履行 義務(wù)，但是期限到期對(duì)方未履行合同，也不當(dāng)然產(chǎn)生合同解除的效果，需要再

19、次發(fā)出解除合同的通 知才能解除合同。（二）解除合同后，合格工程的工程款如何確定問(wèn)題如果解除合同時(shí)，工程屬于在建工程，并且質(zhì)量合格，合同約定了工程款計(jì)算辦法或者固定價(jià)（又稱“包死價(jià)”、“閉口價(jià)”）的情況下，在進(jìn)行造價(jià)司法鑒定確定工程款時(shí)，是否要參考合同約定 的工程款計(jì)算辦法或者固定價(jià)？這種情況以固定價(jià)低于全部工程正常審價(jià)的情形居多。舉個(gè)例子， 約定工程固定價(jià)1000萬(wàn)元，已完工程審價(jià)600萬(wàn)元，未完工程審價(jià)450萬(wàn)元，這時(shí)工程款如何確定？ 筆者認(rèn)為，應(yīng)該采取對(duì)違約方不利的計(jì)算方法。如果發(fā)包人違約，工程款按照600萬(wàn)元支付；如果承包人違約，工程款按照550萬(wàn)元支付，因?yàn)榘l(fā)包人預(yù)期總工程款為1000

20、萬(wàn)元，其后續(xù)施工需要450 萬(wàn)元，承包人違約后不得給發(fā)包人帶來(lái)工程款的額外增加，承包人工程款按照原約定的固定價(jià)1000萬(wàn)元減去尚未完成的工程款計(jì)算。也有人認(rèn)為可以計(jì)算工程項(xiàng)目盈虧，由非違約方承擔(dān)盈利，違約 方承擔(dān)虧損，計(jì)算過(guò)程較為晦澀，但和筆者的運(yùn)算結(jié)果一致。8（三）建設(shè)工程總承包合同解除后，是否及于接受轉(zhuǎn)包或分包的實(shí)際施工人問(wèn)題非法轉(zhuǎn)包合同和違法分包合同由于無(wú)效，無(wú)需解除，有效的分包合同在總承包合同解除后，也 失去其合同基礎(chǔ)，實(shí)際上無(wú)法繼續(xù)履行，亦應(yīng)解除，根據(jù)合同相對(duì)性原理，實(shí)際施工人應(yīng)該向總承 包人或者分包人主張權(quán)利。但是解釋第二十六條規(guī)定，“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人

21、民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn) 包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”，在合同責(zé)任承擔(dān)上突破了合同相對(duì)性，即實(shí)際施工人在合同解除后可以在發(fā)包人欠付工程款的的范圍內(nèi) 直接向發(fā)包人主張權(quán)利。（四）解除合同后，承包人對(duì)未竣工的工程可否行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)根據(jù)法釋【2002】16號(hào)最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)，建設(shè)工程的 承包人可以行使建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)，即發(fā)包人逾期不支付工程價(jià)款的，承包人可以協(xié)議折價(jià)或者 申請(qǐng)法院拍賣該工程，工程價(jià)款從折價(jià)款或拍賣款中優(yōu)先受償。建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的行使期

22、限為 6 個(gè)月，從建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算。建設(shè)工程合同解除后，對(duì)于未完工程和在建工程，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，承包人無(wú)權(quán)主張優(yōu)先受償 權(quán)；9第二種觀點(diǎn)認(rèn)為承包人應(yīng)有權(quán)行使建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)，依據(jù)是合同法第二百八十六條 未排除對(duì)未竣工的工程的優(yōu)先權(quán)，對(duì)未完工程和在建工程拖欠工程款時(shí)承包人的利益同樣需要保護(hù), 但是合同解除后約定的竣工日期到來(lái)以前承包人不能行使優(yōu)先權(quán)。10筆者同意第二種觀點(diǎn)。合同解除后，實(shí)際施工人能否行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)？筆者認(rèn)為不能。原因是實(shí)際施工 人對(duì)于發(fā)包人沒(méi)有直接的請(qǐng)求權(quán)，只是在欠付工程款的范圍內(nèi)突破了合同相對(duì)性承擔(dān)責(zé)任，實(shí)際是 代承包人付款的關(guān)

23、系，故不應(yīng)賦予實(shí)際施工人優(yōu)先受償權(quán)。（五）發(fā)包人或者承包人一方違約導(dǎo)致另一方解除合同時(shí)，是否可以要求對(duì)方賠償違約金的問(wèn) 題中華人民共和國(guó)民法通則第一百一十五條規(guī)定，“合同的變更或者解除，不影響當(dāng)事人要求賠償損失的權(quán)利”，中華人民共和國(guó)合同法第九十七條規(guī)定，“合同解除后，尚未履行的，終止履 行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有 權(quán)要求賠償損失”，法律僅規(guī)定了合同解除不影響當(dāng)事人要求賠償損失的權(quán)利，但對(duì)于當(dāng)事人是否可 以要求按照合同約定支付違約金，未作規(guī)定，理論界也一直存在爭(zhēng)議。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，合同因解除而溯及既往的消滅，合同已無(wú)效力，違約金條款亦

24、失去效力，當(dāng) 事人無(wú)權(quán)請(qǐng)求支付違約金。11第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，合同解除與合同無(wú)效或者被撤銷不同，無(wú)溯及既 往的效力，效力僅向?qū)?lái)發(fā)生，當(dāng)事人當(dāng)然可以依據(jù)合同約定主張違約金。12也有人從解釋第十條“建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相 應(yīng)的工程價(jià)款”，得出合同解除向前沒(méi)有溯及力的觀點(diǎn)。13兩種觀點(diǎn)不同的原因，關(guān)鍵是基于合同 解除是否具有溯及既往的效力。筆者認(rèn)為，根據(jù)中華人民共和國(guó)合同法第九十七條和建設(shè)工程 施工合同的性質(zhì)，合同解除根據(jù)不同情況一般無(wú)溯及既往的效力，此時(shí)合同應(yīng)終止履行，當(dāng)事人可 以要求違約方采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失，如果已完工程質(zhì)量

25、合格，發(fā)包人應(yīng)支付工 程價(jià)款；有時(shí)可產(chǎn)生溯及力，非違約方可以要求違約方恢復(fù)原狀，如果已完工程不合格，可以按此 處理，發(fā)包人可以不支付工程價(jià)款，要求承包人恢復(fù)原狀，并賠償其損失，但不得再依合同主張違 約金。中華人民共和國(guó)合同法第九十八條規(guī)定，“合同權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力”，確立了合同解除后不影響違約責(zé)任條款的一般原則，但是筆者認(rèn)為，在已完建設(shè)工程 不合格，無(wú)需支付工程款的情況下，實(shí)際上賦予了合同解除溯及既往的效力，單獨(dú)把違約金條款作 為結(jié)算和清理的依據(jù)，有失公允，此時(shí)違約金條款不能單獨(dú)作為結(jié)算和清理?xiàng)l款適用。（六）解除合同時(shí)，承包人是否可要求發(fā)包人賠償可得利益損失的問(wèn)題有

26、觀點(diǎn)認(rèn)為，只要發(fā)包人違約，賠償范圍即包括可得利益（履行利益）和信賴?yán)妗?4筆者認(rèn)為不妥，應(yīng)區(qū)分發(fā)包人解除合同和承包人行使解除權(quán)兩種情況討論。1、發(fā)包人違約導(dǎo)致承包人行使解除合同權(quán)時(shí)，是否可要求發(fā)包人賠償可得利益損失?理論界也一直存有爭(zhēng)議。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，解除合同后，損害賠償?shù)姆秶鷥H限于當(dāng)事人的直接損失，不包括可得利益損失。其理由是，既然合同解除后，產(chǎn)生恢復(fù)原狀的后果，雙方當(dāng)事人應(yīng)恢 復(fù)到合同訂立前的狀態(tài)，因而當(dāng)事人無(wú)理由請(qǐng)求賠償合同履行完畢后其應(yīng)得到的利益的損失。非違 約方解除合同本身就是對(duì)違約方的一種制裁，解除的后果只能對(duì)違約方不利，對(duì)可得利益的賠償不 應(yīng)包括在合同解除產(chǎn)生的損害賠償范圍之

27、內(nèi)，否則將會(huì)使非違約方得到不應(yīng)得到的利益。15第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，損害賠償?shù)姆秶粌H限于當(dāng)事人的直接損失，還應(yīng)包括可得利益損失。其依據(jù)是中 華人民共和國(guó)合同法第一百一十三條，“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定， 給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益， 但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失”。16筆者認(rèn)為，第一種觀點(diǎn)的基礎(chǔ)是合同解除有溯及力，前已論述，該觀點(diǎn)不為大多數(shù)學(xué)者采納。第二種 觀點(diǎn)，從其合同法上的依據(jù)，并不能推導(dǎo)出來(lái)，因?yàn)榘l(fā)包人的違約并不是直接造成合同解除的后果， 而僅僅是使承包人具

28、有了合同的解除權(quán)。換言之，承包人因?yàn)榘l(fā)包人的違約擁有了一個(gè)選擇權(quán)，既 可以行使該解除權(quán)而解除合同，也可以不行使而要求繼續(xù)履行合同，并要求發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任。 所以第二種觀點(diǎn)也有失偏頗。筆者認(rèn)為，在發(fā)包方違約時(shí)，承包人如果選擇解除合同，只應(yīng)要求其 直接損失，不應(yīng)主張其可得利益損失。2、發(fā)包方單方解除合同時(shí)，承包人是否可要求發(fā)包人賠償可得利益損失？前已論述，如果發(fā)包方單方解除合同，承包方作為守約方，應(yīng)特別注意保護(hù)守約方的合法權(quán)益。 這時(shí)承包人不能繼續(xù)施工，將直接導(dǎo)致承包人的損失，根據(jù)中華人民共和國(guó)合同法第一百一十 三條，承包人可以要求發(fā)包人賠償可得利益損失。例如深圳市中級(jí)人民法院關(guān)于建設(shè)工程合同若

29、 干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)第八條規(guī)定，“發(fā)包人與承包人簽訂建設(shè)工程合同后毀約的，應(yīng)賠償承包人由此 造成的損失，該損失包括承包人履行合同后可獲得的利益”?？傻美鎿p失按照合同履行完畢后應(yīng)得利潤(rùn)計(jì)算如果過(guò)高的，筆者認(rèn)為，法院可以考慮由于承包人實(shí)際不再后續(xù)施工，減低了承包人的 施工風(fēng)險(xiǎn)和經(jīng)營(yíng)管理風(fēng)險(xiǎn)的因素，以及解除合同后承包人可以重新獲得其他施工機(jī)會(huì)的因素酌情予 以減少。也有觀點(diǎn)認(rèn)為賠償非違約方可得利益損失時(shí)，應(yīng)當(dāng)兼顧減損原則、損害的可預(yù)見(jiàn)性規(guī)則、 損益相抵規(guī)則的適用。17（七）關(guān)于建設(shè)工程施工合同解除后承包人外欠材料款等費(fèi)用能否直接向發(fā)包人主張問(wèn)題的初 探有時(shí)候，材料供應(yīng)商信任發(fā)包人，才向承包人以賒欠方式

30、供應(yīng)建筑材料、設(shè)備，提供設(shè)備租賃 服務(wù)。但合同解除后，承包人往往一走了之，加上目前對(duì)建筑企業(yè)管理不到位，很多建筑公司實(shí)際 上是只有工商登記和建筑業(yè)資質(zhì)的“空殼公司”，如何追回貨款成為難題。因?yàn)楦鶕?jù)合同相對(duì)性原理, 材料商無(wú)權(quán)直接向發(fā)包人主張貨款，也不能適用解釋第二十六條規(guī)定的實(shí)際施工人享有的直接 向發(fā)包人的請(qǐng)求權(quán)，18材料商向建筑公司主張償付材料款時(shí)，發(fā)現(xiàn)有些空殼建筑公司解除合同后 根本無(wú)償付能力，甚至找不到其公司地址，實(shí)際造成了材料供應(yīng)商難以維護(hù)自己的合法權(quán)益。筆者 認(rèn)為，立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)可以研究是否可以由發(fā)包人直接支付，支付的該筆款項(xiàng)從承包人已完工 程的工程款中扣除。當(dāng)然目前尚沒(méi)有法律依據(jù)，不得突破法律規(guī)定，材料供應(yīng)商應(yīng)做好提前預(yù)防， 注意考察承包商的資質(zhì)、信譽(yù)等情況，訴訟時(shí)可以考慮代位權(quán)訴訟，避免利益難以維護(hù)的情況出現(xiàn)。注釋：1最高人民法院民事審判第一庭編：最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解 與適用，人民法院出版社，2004年版，第82、97頁(yè)。2朱樹(shù)英著：工程合同實(shí)務(wù)問(wèn)答，法律出版社，2007年版，第198-199頁(yè)。3 潘福仁主編：建設(shè)工程合同糾紛，法律出版社，2007年版，第89頁(yè)。4 郭軍著：建設(shè)工程施工合同法律適用與疑難釋解，中國(guó)法制出版社，2008年版，第96-99 頁(yè)。5 馮小光：回顧與展望一一寫(xiě)在 最高人民法院關(guān)于審理