網(wǎng)絡(luò)借貸的刑法規(guī)制

1、網(wǎng)絡(luò)借貸的刑法規(guī)制網(wǎng)絡(luò)借貸的刑法規(guī)制隨著2013年互聯(lián)網(wǎng)金融的爆發(fā)，作為互聯(lián)網(wǎng)金融重要一部分的網(wǎng)絡(luò)借貸也獲得了長足的發(fā)展。所謂網(wǎng)絡(luò)借貸是指個體和個體之間通過互聯(lián)網(wǎng)平臺實(shí)現(xiàn)的直接借貸，是“線上交易”。其與傳統(tǒng)民間借貸重要的區(qū)別在于：由于網(wǎng)絡(luò)平臺借貸不再局限發(fā)生在特定區(qū)域，特定主體之間，而是可以拓展到網(wǎng)絡(luò)平臺所能及的任何地方，任何主體，借貸雙方之間無需認(rèn)識，不需要發(fā)生資金的直接往來。網(wǎng)絡(luò)借貸給借貸雙方提供了極大的便利，同樣風(fēng)險也是顯而易見，比如網(wǎng)絡(luò)本身具有的虛擬特定，借貸雙方的資信狀況都存疑，很容易發(fā)生欺詐，并且借貸雙方都是陌生人，也很容易導(dǎo)致不還錢的違約糾紛。2016年8月銀監(jiān)會聯(lián)合工業(yè)和信息化

2、部、公安部、國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室制定頒布了網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法，對網(wǎng)絡(luò)借貸中介業(yè)務(wù)活動進(jìn)行了規(guī)范。但是，司法實(shí)踐中，仍存在適用刑法第176條之非法吸收公眾存在罪的可能。一、網(wǎng)絡(luò)借貸概述借貸其實(shí)是資金富余方將富余的資金借給資金需求方，讓資金在社會主體之間流動從而滿足借貸雙方各自的需求，資金富余方通過資金出借獲得資金收益，資金需求方通過獲得外部資金完成必要生產(chǎn)生活任務(wù)的需要，在一定程度上能促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。傳統(tǒng)的借貸一般包括了官方借貸與民間借貸，官方借貸主要是指通過法定金融機(jī)構(gòu)作為中介，實(shí)現(xiàn)資金在借貸雙方流通的活動。民間借貸則是統(tǒng)指除了官方借貸以外的借貸活動，最高人民法院在201

3、5年發(fā)布最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定（以下簡稱規(guī)定）首次對民間借貸活動進(jìn)行了規(guī)范，由此處理民間借貸有了明確的法律依據(jù)，但是由于法律本身的滯后性特征，規(guī)定更多的側(cè)重于對線下借貸的規(guī)范，對于線上網(wǎng)絡(luò)借貸而言仍存在較大的發(fā)展困境。（一）網(wǎng)絡(luò)借貸歷史沿革網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的開創(chuàng)者是2005年在英國出現(xiàn)的Zopa。Zopa設(shè)立之初由投資者自行決定利率，發(fā)展至今利率完全由Zopa平臺決定。Zopa平臺對于投資者與借款者都有相應(yīng)的條件限制，比如借款者要有正式的工作等等。隨后，2005年11月份美國出現(xiàn)第一家網(wǎng)絡(luò)借貸平臺Kiva。2006年出現(xiàn)了美國最大的網(wǎng)絡(luò)借貸平臺Prosper，同年唐

4、寧創(chuàng)立“宜信”首次將網(wǎng)絡(luò)借貸引入中國，2008年“宜信”正式成立“P2 P信貸服務(wù)平臺”。之后各類網(wǎng)絡(luò)借貸平臺層出不窮，網(wǎng)絡(luò)平臺的數(shù)量和業(yè)務(wù)量都急劇擴(kuò)張，在一片繁榮的背后也出現(xiàn)了一系列問題，由此，銀監(jiān)會在2011年發(fā)布人人貸有關(guān)風(fēng)險提示的通知，第一次對于P2P借貸平臺提示風(fēng)險，并提出了監(jiān)管措施與要求。（二）網(wǎng)絡(luò)借貸的特征網(wǎng)絡(luò)借貸充分利用了互聯(lián)網(wǎng)特點(diǎn)，在保留了傳統(tǒng)民間借貸優(yōu)勢的基礎(chǔ)上，發(fā)展出了新的特征。第一傳播范圍特別廣?，F(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)的普及性，特別是移動互聯(lián)網(wǎng)時代，網(wǎng)絡(luò)傳播具有無地域限制，無時間限制的特征。相對于傳統(tǒng)民間借貸更多的是基于借貸雙方存在特定“關(guān)系”，網(wǎng)絡(luò)借貸主體可以涵蓋所有的資金富余方和

5、資金需求方。第二信息傳播具有瞬達(dá)性，門檻低。傳統(tǒng)的民間借貸信息更多的是通過特定“關(guān)系”傳播，比如親戚朋友之間，或者通過傳統(tǒng)媒介的發(fā)布，例如報(bào)紙，短信。無論哪種都存在信息傳播的時差，傳播成本比較高。互聯(lián)網(wǎng)平臺天生具有信息傳播的瞬達(dá)性和免費(fèi)性，則讓平臺的每一個用戶都能夠及時免費(fèi)的獲知借貸的基本信息。第三交易簡單快速。網(wǎng)絡(luò)借貸通過網(wǎng)絡(luò)平臺就可以完成所有手續(xù)，不需要到現(xiàn)場交易，只需要事先完成相關(guān)資料審核備案。第四交易的成本較低。由于網(wǎng)絡(luò)借貸具有前三個特征，就極大減少了借貸的成本，比如，節(jié)約了時間，宣傳成本的減少，線上交易減少了交通費(fèi)用等等。（三）網(wǎng)絡(luò)借貸發(fā)展遇到的問題由于網(wǎng)絡(luò)借貸具有上文所述的四個特征

6、優(yōu)勢，獲得了極大的發(fā)展，但是在實(shí)際運(yùn)營過程中仍然存在一些問題。首先網(wǎng)絡(luò)借貸影響相關(guān)金融數(shù)據(jù)失真。由于國家無法獲知網(wǎng)絡(luò)借貸實(shí)際數(shù)字，但是隨著網(wǎng)絡(luò)平臺數(shù)量和規(guī)模不斷擴(kuò)張，對于經(jīng)濟(jì)的影響越來越大，由此這一塊數(shù)據(jù)的缺失很容易導(dǎo)致金融數(shù)據(jù)的失真，進(jìn)而影響宏觀政策的制定。其次，網(wǎng)絡(luò)借貸平臺很容易成為非法的金融機(jī)構(gòu)，網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的職責(zé)僅僅是提供借貸信息連接借貸雙方的中介，但是在實(shí)踐中網(wǎng)絡(luò)平臺異化成了具有存貸功能的金融機(jī)構(gòu)。再次，網(wǎng)絡(luò)借貸缺乏必要的自律和監(jiān)管機(jī)制。網(wǎng)絡(luò)借貸平臺獲得快速發(fā)展，形成了一定的規(guī)模。根據(jù)金融藍(lán)皮書：中國互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)分析與評估（20162017）統(tǒng)計(jì)截止2015年12月底，我國網(wǎng)絡(luò)借貸

7、平臺數(shù)量累計(jì)達(dá)3585家，截至2016年11月達(dá)到5879家。但是這些平臺參差不齊，特別是近一年多以來發(fā)生的多起非法集資后跑路的平臺。最后，網(wǎng)絡(luò)借貸平臺信息披露仍需完善。網(wǎng)絡(luò)借貸平臺信息披露應(yīng)該至少包括三個方面：一是對項(xiàng)目本身的披露；二是項(xiàng)目風(fēng)險的披露；三是借貸平臺自身發(fā)展?fàn)顟B(tài)的信息披露，特別是網(wǎng)絡(luò)平臺的財(cái)務(wù)發(fā)展?fàn)顩r。在實(shí)踐中，網(wǎng)絡(luò)平臺對于這三個方面的披露都比較少，由于網(wǎng)絡(luò)的特性，網(wǎng)絡(luò)平臺對于借貸雙方的資信狀況掌握的不夠完全充分，如果平臺不進(jìn)行充分的調(diào)查披露，對于借貸雙方風(fēng)險都極大。二、網(wǎng)絡(luò)借貸中刑法規(guī)制的可能性如前文所述，網(wǎng)絡(luò)借貸平臺影響范圍廣，受眾多，一旦出現(xiàn)問題波及面廣，查處難度也特別大

8、。因此，有必要對網(wǎng)絡(luò)借貸進(jìn)行法律規(guī)制，在現(xiàn)有的刑法規(guī)范中對于網(wǎng)絡(luò)借貸規(guī)范的條款主要集中于刑法第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”第四節(jié)“破壞金融管理秩序罪”之中，但是罪刑法定基本原則要求謹(jǐn)慎適用刑法對網(wǎng)絡(luò)借貸進(jìn)行規(guī)范。（一）網(wǎng)絡(luò)借貸刑法規(guī)制的必要性1.立法體系的需要。我國現(xiàn)有的立法體系，對于金融行業(yè)的監(jiān)管以“一行三會”的行政法規(guī)監(jiān)管為先，刑法規(guī)制次之的規(guī)制模式。也即，對于金融行業(yè)中發(fā)生的社會危害性不大的違法行為，一般由“一行三會”根據(jù)相關(guān)行政法規(guī)做出行政處罰，只有對社會危害性大的違法行為，才由司法機(jī)關(guān)依據(jù)刑法的規(guī)定進(jìn)行打擊。對于網(wǎng)絡(luò)借貸也應(yīng)同樣如此，采用先行政法規(guī)后刑法規(guī)制的模式。2.網(wǎng)絡(luò)借貸

9、實(shí)際發(fā)展?fàn)顩r的需要。最高人民法院在2015年發(fā)布規(guī)定確立了民間借貸的法律地位，但是通過民間借貸收集資金或者利用民間借貸獲取資金利益的就異化成了非法借貸，也就涉嫌了違反刑法對于非法設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪，非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪等等規(guī)定。銀監(jiān)會在網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法中明確網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)是指根據(jù)法律規(guī)定設(shè)立，專業(yè)從事網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介業(yè)務(wù)活動的金融信息中介公司。其本質(zhì)是信息中介，不同于金融機(jī)構(gòu)的信用中介，不得吸收公眾存款，不得設(shè)立資金池，不得為出借人提供擔(dān)保等等。但是在實(shí)際操作中，網(wǎng)絡(luò)借貸平臺為了利益常常超出了規(guī)定界限，例如，前文所述的宜信在發(fā)展中就形成了自身的“資金池”，隨

10、時為資金需求方提供貸款或者隨時吸收資金。傳統(tǒng)民間借貸各種違法特性不僅沒有在網(wǎng)絡(luò)借貸中消除，反而因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)自身特性放大了其中的違法性。網(wǎng)絡(luò)借貸影響范圍廣，信息傳播快，資金吸收快讓借貸規(guī)模迅速膨脹，隨之而來的就是資金鏈的巨大壓力。一旦投資項(xiàng)目稍微出現(xiàn)問題，或者借貸平臺惡意侵占資金，由此帶來的危害也是巨大，不可挽回的，影響范圍很廣，不再局限于某一區(qū)域某幾個人，而是全國范圍內(nèi)眾多的投資人。僅2014年上半年，四川等地就有幾百家擔(dān)保公司被注銷；2014年11月份由于某擔(dān)保公司“跑路”，當(dāng)時號稱四川最大的投資公司四川財(cái)富聯(lián)盟突然倒閉，24億人間蒸發(fā)。2016年初“e租寶”被調(diào)查后，P2P平臺“跑路”的消息也

11、是不絕于耳。這種情況下就需要刑法的介入，對違法行為進(jìn)行必要懲戒。（二）刑法在網(wǎng)絡(luò)借貸中應(yīng)當(dāng)有所為刑法是最后的保障法，刑法的謙抑性要求刑法保持謙抑的精神，刑法謙抑是指刑法的“補(bǔ)充性、不完整性和寬容性”。所謂的補(bǔ)充性是指，只有在其他法律法規(guī)沒有規(guī)范，但是社會危害性又比較大時刑法才能進(jìn)行規(guī)范；不完整性是指對于有其他法律進(jìn)行規(guī)范違反行為，刑法保持沉默不予干涉，因此刑法的調(diào)整對象是部分不完整的；寬容性意指刑法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)人道主義不主動擴(kuò)張自身的規(guī)制范圍。謙抑性在刑法中如果過度擴(kuò)張，就很可能導(dǎo)致非刑法化現(xiàn)象的大量出現(xiàn)，尤其是在以創(chuàng)新為主旨的金融領(lǐng)域，各種新的交易模式不斷出現(xiàn)，打規(guī)則擦邊球，通過多種嵌套讓非法合

12、法化的手段也是屢見不鮮，在此背景下法律的滯后性更加明顯，法律體系自身不可避免的漏洞會被放大，必然會讓金融違法犯罪越來越猖獗，給國家金融體系帶來巨大的破壞，在此情況刑法對此應(yīng)當(dāng)有所規(guī)制。但是刑法的謙抑性要求在規(guī)范網(wǎng)絡(luò)借貸中要保持克制，只有嚴(yán)重危害社會的行為才應(yīng)進(jìn)行規(guī)范。特別是網(wǎng)絡(luò)借貸平臺影響范圍廣，受眾多，一旦出現(xiàn)問題波及面廣，極容易造成群體性事件，因此應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法的具體條款對網(wǎng)絡(luò)借貸中出現(xiàn)的違反刑法規(guī)定的行為進(jìn)行規(guī)范。網(wǎng)絡(luò)借貸中的借貸雙方均需符合相關(guān)的法律法規(guī)規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)借貸平臺需要獲得國家的許可，平臺業(yè)務(wù)的開展不得超出許可的經(jīng)營范圍，一旦超出規(guī)定就可能違反刑法的相關(guān)規(guī)定，此時，刑法應(yīng)當(dāng)有所作為

13、，對其進(jìn)行規(guī)制，保證網(wǎng)絡(luò)借貸在合法的范圍內(nèi)運(yùn)行。刑法第3條明確：“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”，這是罪刑法定基本原則的具體體現(xiàn)落實(shí)。也即對于某一行為進(jìn)行刑法規(guī)制實(shí)施刑法處罰必須以法律中有明確規(guī)定為前提，否則就“不為罪”“不處罰”。但是這里的明文需要透過現(xiàn)象看本質(zhì)，網(wǎng)絡(luò)借貸作為近些年新出現(xiàn)的名詞在現(xiàn)行刑法中并無明確規(guī)定，那么這是不是就意味著刑法不能對網(wǎng)絡(luò)借貸進(jìn)行規(guī)制呢？顯然答案是否定的。因?yàn)?，不管名詞如何創(chuàng)新，網(wǎng)絡(luò)借貸本質(zhì)仍然是民間借貸，只是運(yùn)用了互聯(lián)網(wǎng)這一現(xiàn)代工具。網(wǎng)絡(luò)借貸運(yùn)營管理仍然需要獲得國家相關(guān)部門的批準(zhǔn)許可，網(wǎng)絡(luò)借貸平臺也必須在規(guī)定的營業(yè)范圍內(nèi)經(jīng)營開展業(yè)務(wù)。如果存在非法出借

14、資金或者非法吸收公眾資金的行為出現(xiàn)，進(jìn)入刑法第176條非法吸收公眾存款罪規(guī)制范圍，因此，刑法在網(wǎng)絡(luò)借貸應(yīng)當(dāng)有所作為。三、網(wǎng)絡(luò)借貸中刑法如何進(jìn)行規(guī)制：以非法吸收公眾存款罪為切入點(diǎn)（一）非法吸收公眾存款罪特征刑法第176條規(guī)定：所謂非法吸收公眾存款罪意指非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。2010年最高人民法院發(fā)布最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（以下簡稱解釋），其第一到三條確定了非法吸收公眾存款罪構(gòu)成要件，即應(yīng)具有非法性、公開性、利誘性和社會性四個特征，具體分析如下：第一，非法性。非法性是指吸收公眾存款行為違反了國家金融管理法規(guī)，且未經(jīng)有關(guān)部門

15、的批準(zhǔn)。根據(jù)商業(yè)銀行法的規(guī)定，必須取得銀監(jiān)會的審核批準(zhǔn)之后才能從事吸收公眾存款的業(yè)務(wù)，因此未經(jīng)銀監(jiān)會批準(zhǔn)從事的吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款的行為都是非法的。第二，公開性。公開性是指行為人通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會不特定對象宣傳集資信息，以及明知集資信息向社會不特定對象擴(kuò)散而予以放任等情形。需要強(qiáng)調(diào)的是，公開宣傳包括了虛假宣傳，虛構(gòu)融資人信息，夸大經(jīng)營業(yè)績等等都屬于公開宣傳。第三，利誘性。利誘性是指資金需求方（也可能是借貸平臺）向資金富余方承諾在一定期限內(nèi)償還本金，并支付高額利息或者其他形式回報(bào)以誘導(dǎo)資金富余方進(jìn)行投資。第四，社會性。社會性是指向社會不特定對象吸收資金，20

16、14年最高人民法院、最高人民檢察院和公安部在關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見對社會不特定公眾作了進(jìn)一步說明：“在向親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內(nèi)部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為向社會公眾吸收資金”，另外，“以吸收資金為目的，將社會人員吸收為單位內(nèi)部人員，并向其吸收資金的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為向社會公眾吸收資金”。（二）非法吸收公眾存款罪在網(wǎng)絡(luò)借貸中適用在網(wǎng)絡(luò)借貸實(shí)際運(yùn)營中，網(wǎng)絡(luò)平臺事實(shí)了已經(jīng)與單純的“信息平臺”“信息中介”相去甚遠(yuǎn)，建立“資金池”，成為實(shí)際的借款人和貸款人，這些都存在很大的法律風(fēng)險，一旦出現(xiàn)問題會產(chǎn)生較大的社會危害性，與非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件非常吻合。首先，目前從事網(wǎng)絡(luò)借貸的平臺大多數(shù)都不是獲準(zhǔn)設(shè)立的金融機(jī)構(gòu)，也并未獲得吸收資金的許可，同時也存在超出許可范圍經(jīng)營的現(xiàn)象，特別是在借貸關(guān)系中成為借款人的貸款人，貸款人的借款人，將原來單一借貸法律關(guān)系人為分割成兩個借貸法律關(guān)系，從中獲取息差的利益。這嚴(yán)重違反了國家金融管理法規(guī)。因此，符合了非法性特征。其次，網(wǎng)絡(luò)借貸平臺通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行宣傳，解釋中認(rèn)定“通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會公開宣傳”。如前文所述，網(wǎng)絡(luò)借貸借助互聯(lián)網(wǎng)平臺而進(jìn)行的資金借貸，互聯(lián)網(wǎng)信息傳播具有瞬達(dá)性并且門檻低，利用互聯(lián)網(wǎng)平臺向社會公眾傳播信息相比解