上市公司控制權(quán)爭(zhēng)奪——董事會(huì)的控制與反制

1、 上市公司控制權(quán)爭(zhēng)奪的攻與防董事會(huì)的控制與反制 劉成偉 | 環(huán)球律師事務(wù)所一、引言 控制董事會(huì)，無疑會(huì)已取得股份的收購(gòu)人進(jìn)一步控制上市公司的首要目標(biāo)。另一邊廂，上市公司的現(xiàn)任董事會(huì)，當(dāng)然通常也不會(huì)坐以待斃。如此一來，作為上市公司管理執(zhí)行層面的核心決策主體，董事會(huì)勢(shì)必成為各方爭(zhēng)奪的焦點(diǎn)。 萬科紛爭(zhēng)中的“分母大戰(zhàn)”，雖還未完全涉及收購(gòu)人對(duì)董事會(huì)席位的直接爭(zhēng)奪，但已經(jīng)很奪眼球地顯示出了董事會(huì)話語(yǔ)權(quán)對(duì)利益相關(guān)各方的重大影響。所謂話語(yǔ)權(quán)， 也就是要在董事會(huì)中有代言人。1這就涉及到收購(gòu)人對(duì)董事會(huì)的改組以及原控制人及現(xiàn)任董事會(huì)的反制，也就是董事會(huì)席位的爭(zhēng)奪。關(guān)于董事會(huì)的改組，涉及到 董事的提名與選舉。按照公

2、司法的規(guī)定，董事（職工代表董事除外）由股東大會(huì)選舉產(chǎn)生。而股東大會(huì)的選舉又涉及到股東大會(huì)的召集、提案、召開與表決。有 關(guān)股東大會(huì)的相關(guān)事項(xiàng)將另行撰文詳述，本文將先來分析一下董事的提名與選舉問題。二、侯任董事的提名（一）董事的提名與股東大會(huì)的提案權(quán) 改選董事會(huì)首先涉及的問題是，誰(shuí)有權(quán)提名董事候選人？關(guān)于這個(gè)問題，公司法并沒有明確的直接規(guī)定。在這方面，證監(jiān)會(huì)發(fā)布的上市公司章程指引（2014年10月修訂）（簡(jiǎn)稱“章程指引”）第82條規(guī)定，董事候選人名單應(yīng)以“提案”的方式提請(qǐng)股東大會(huì)表決。由此來看，誰(shuí)有權(quán)提名董事候選人的問題實(shí)質(zhì)上涉及的是誰(shuí)有權(quán)向股東大會(huì)“提案”的權(quán)利。 關(guān)于股東大會(huì)的提案權(quán)，按照公司

3、法第102條、第118條規(guī)定，以及證監(jiān)會(huì)發(fā)布的上市公司股東大會(huì)規(guī)則（2014年10月修訂）（簡(jiǎn)稱“股東大會(huì)規(guī)則”）的相關(guān)規(guī)定，下列主體有股東大會(huì)的提案權(quán)： - 單獨(dú)或者合計(jì)持有公司3%以上股份的股東（提案程序：股東大會(huì)召開10日前提出臨時(shí)提案，并書面提交董事會(huì)董事會(huì)應(yīng)當(dāng)在收到提案后2日內(nèi)通知其他股東，并將該臨時(shí)提案提交股東大會(huì)審議）；或者- 董事會(huì)（直接提交）；或者- 監(jiān)事會(huì)（直接提交）。 也就是說，上市公司的董事會(huì)或監(jiān)事會(huì)均有權(quán)直接向股東大會(huì)提交提案。除此以外，另一個(gè)擁有股東大會(huì)提案權(quán)的主體便是持股3%以上的股東。不過，需要特別提及的是獨(dú)立董事的提名問題。按照證監(jiān)會(huì)2001年8月發(fā)布的關(guān)于在

4、上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見（簡(jiǎn)稱“獨(dú)董制度”），持股1%以上的股東即可提名獨(dú)董人選。 另外，需要特別提及的一個(gè)程序問題是，在一次提出多名候選人的情況下，按照股東大會(huì)規(guī)則第17條，每一名候選人均應(yīng)當(dāng)以單項(xiàng)提案的形式提出。對(duì)于此類 平時(shí)可能不一定關(guān)注的程序或技術(shù)性細(xì)節(jié)，在控制權(quán)爭(zhēng)奪時(shí)卻可能成為彼此攻防的關(guān)注點(diǎn)之一，甚至可能引起交易所的關(guān)注。例如，在康達(dá)爾（000048）一案 中，深交所的關(guān)注函中就此提到了對(duì)于新任董事候選人的議案未能每位均以單項(xiàng)議案提出的問題（公告編號(hào)2016-075）。對(duì)此問題，康達(dá)爾按照深交所的要 求進(jìn)行了規(guī)范并補(bǔ)充了相關(guān)提案內(nèi)容（公告編號(hào)2016-076）。（二）董事

5、提名與股東大會(huì)的會(huì)議召集 根據(jù)上述規(guī)定，持股3%以上的股東的提案需要經(jīng)由董事會(huì)向股東大會(huì)提出。實(shí)務(wù)中，尤其當(dāng)涉及控制權(quán)爭(zhēng)奪時(shí)，往往會(huì)出現(xiàn)現(xiàn)任董事會(huì)不配合收購(gòu)人的提案請(qǐng)求的 情況。這種情形下，收購(gòu)人應(yīng)如何推動(dòng)董事會(huì)的改選進(jìn)程呢？這就又涉及到了另外一個(gè)問題，即收購(gòu)人能否繞開董事會(huì)直接召開股東大會(huì)的問題。 關(guān)于股東大會(huì)的召集，根據(jù)公司法第101條以及章程指引第48條的規(guī)定，股東大會(huì)的召集途徑包括：- 董事會(huì)召集；- 監(jiān)事會(huì)召集（前提是董事會(huì)不能履行或者不履行召集股東大會(huì)會(huì)議職責(zé)的）；或者- 連續(xù)90日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司10%以上股份的股東自行召集（在董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)均不召集的情況下）。 按照上述

6、規(guī)定，對(duì)于持股已達(dá)到或超過10%的收購(gòu)人而言，即便上市公司董事會(huì)或監(jiān)事會(huì)不予配合，該等收購(gòu)人也可以自行召集股東大會(huì)推舉自己的董事候選人。 不過需要注意的是，收購(gòu)人取得股東大會(huì)的會(huì)議召集權(quán)有一個(gè)前提條件，即該等收購(gòu)人持股時(shí)間已達(dá)到連續(xù)90日。對(duì)于剛剛?cè)〉霉煞莶蛔?0天的收購(gòu)人來講或者 雖已取得提案權(quán)但持股尚未達(dá)到10%的收購(gòu)人來講，則仍需要通過上市公司的董事會(huì)或監(jiān)事會(huì)進(jìn)行召集。 實(shí)務(wù)中，現(xiàn)任董事會(huì)往往會(huì)極力抵制收購(gòu)人的各種請(qǐng)求。這種情形下，通常會(huì)經(jīng)由上市公司的監(jiān)事會(huì)進(jìn)行召集。例如，在京基康達(dá)爾（000048）以及寶銀系 新華百貨（600785）案例中，收購(gòu)人都是通過上市公司的監(jiān)事會(huì)提交了相關(guān)提案

7、并召集了股東大會(huì)會(huì)議進(jìn)行審議。其中一個(gè)可能的原因是，在公司法等 現(xiàn)行法律框架下，上市公司的董事會(huì)擁有諸多的法定權(quán)利，或者基于其忠實(shí)、勤勉義務(wù)可以提出若干正當(dāng)理由（無論其真實(shí)動(dòng)機(jī)如何）進(jìn)行抵制或不配合；而主要作 為一個(gè)監(jiān)督機(jī)構(gòu)的監(jiān)事會(huì)則往往沒有太多實(shí)質(zhì)權(quán)利可以對(duì)收購(gòu)人進(jìn)行反制。尤其當(dāng)交易所發(fā)出相關(guān)關(guān)注函以后，上市公司監(jiān)事會(huì)很難找到合適的正當(dāng)理由對(duì)收購(gòu)人的 提案或股東大會(huì)的會(huì)議召集請(qǐng)求進(jìn)行抵制。另外，從采取反制措施的角度來看，上市公司還有可能會(huì)在其章程中采取更嚴(yán)格的提名程序要求，比如要求連續(xù)持股 180天以上或持股比例達(dá)到15%或更高方才有提名權(quán)，甚或直接規(guī)定董事提名必須經(jīng)過董事會(huì)方能作出。對(duì)于此

8、類章程條款的反制措施與現(xiàn)行法律規(guī)定是否存在 沖突，我們將在后續(xù)有關(guān)章程反收購(gòu)條款的相關(guān)解讀中進(jìn)一步分析。三、董事候選人的資格及其審查（一）董事任職資格的一般要求 侯任的董事必須滿足相關(guān)的資格要求。在這方面，主要的相關(guān)要求是公司法以及滬深交易所相關(guān)規(guī)范要求所列舉的負(fù)面清單。 公司法第146條規(guī)定的情形，主要包括：- 無民事行為能力或限制行為能力；- 因市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序相關(guān)的犯罪被判刑或因犯罪被剝奪政治權(quán)利且執(zhí)行期滿不足5年；- 因?qū)χ捌飘a(chǎn)或被吊銷執(zhí)照的企業(yè)負(fù)有個(gè)人責(zé)任且該等破產(chǎn)或吊銷執(zhí)照未滿3年；或- 個(gè)人負(fù)有大額未償還債務(wù)。 滬深交易所相關(guān)規(guī)范（即，上交所董事選任與行為指引（2013年修訂）、深

9、交所主板/中小板/創(chuàng)業(yè)板上市公司規(guī)范運(yùn)作指引（2015年修訂）的進(jìn)一步要求，主要包括：- 被證監(jiān)會(huì)證券市場(chǎng)禁入，尚未期滿；- 被交易所公開認(rèn)定不適合擔(dān)任，尚未期滿；- 近3年內(nèi)受到證監(jiān)會(huì)行政處罰；- 近3年內(nèi)受到交易所公開譴責(zé)或兩次（上交所）/三次（深交所）以上通報(bào)批評(píng)。2 需要注意的是，在近期各上市公司紛紛考慮修改公司章程應(yīng)對(duì)潛在的收購(gòu)?fù){的過程中，在一些公司擬進(jìn)行的章程修正提案中也涉及到了對(duì)董事候選人的任職資歷的 相關(guān)要求。例如，在002407多氟多、600634中技控股的章程修正提案中，規(guī)定在發(fā)生惡意收購(gòu)的情況下，收購(gòu)人提名的董事候選人應(yīng)具有至少5年以上 主營(yíng)業(yè)務(wù)相關(guān)管理經(jīng)驗(yàn)。對(duì)于此類章

10、程條款的修改，后續(xù)將單獨(dú)行文闡釋。董事候選人符合有關(guān)法律法規(guī)及交易所規(guī)范關(guān)于任職資格的要求，是基本的合規(guī)要求。那么接下來的問題是，誰(shuí)有權(quán)來審查董事會(huì)候選人的資格？實(shí)務(wù)中，參考交易 所的有關(guān)指引，上市公司的章程一般會(huì)規(guī)定，由董事會(huì)或其下設(shè)的提名委員會(huì)負(fù)責(zé)候選人的資格審查。這是常規(guī)情形中的慣常操作。而在控制權(quán)爭(zhēng)奪的過程中，收購(gòu) 人的立場(chǎng)和現(xiàn)任董事會(huì)的立場(chǎng)非常可能會(huì)出現(xiàn)分歧。這種情況下，收購(gòu)人可以指稱現(xiàn)任董事會(huì)成員不符合公司法及交易所規(guī)范指引的相關(guān)資格要求，并可通基于 此向股東大會(huì)提出罷免案（詳見下述分析）。另一方面，現(xiàn)任董事會(huì)也可以主張收購(gòu)人所推薦的董事人員不符合有關(guān)資格要求，而拒絕將提選舉提案提

11、交股東大會(huì)審 議表決或作出否決。（二）獨(dú)立董事的特殊地位 董事會(huì)中有一個(gè)特殊群體獨(dú)立董事。獨(dú)立董事這個(gè)群體的話語(yǔ)權(quán)不容忽視。按照獨(dú)董制度、證監(jiān)會(huì)現(xiàn)行并購(gòu)重組規(guī)則以及交易所上市規(guī)則等相關(guān)要求，獨(dú)立董事在上市公司的經(jīng)營(yíng)決策中具有極其重要的影響力。這主要體現(xiàn)在如下幾方面： 機(jī)構(gòu)組成方面- 上市公司董事會(huì)中，獨(dú)立董事應(yīng)占1/3以上；- 董事會(huì)下設(shè)薪酬/審計(jì)/提名委員會(huì)中，獨(dú)立董事占比應(yīng)達(dá)到1/2。 會(huì)議召集方面- 提議召開董事會(huì)；- 向董事會(huì)提議召開臨時(shí)股東大會(huì)。 重大事項(xiàng)決策方面- 關(guān)聯(lián)交易審核；- 董事及高管任免及薪酬；- 聘請(qǐng)審計(jì)師；- 利潤(rùn)分配；- 股權(quán)激勵(lì)；- 重大資產(chǎn)重組；- 要約收購(gòu)；-

12、 管理層收購(gòu)（此時(shí)獨(dú)董在董事會(huì)席位中占比應(yīng)達(dá)到1/2，高于常規(guī)的1/3；決議也應(yīng)2/3以上通過，高于普通的1/2標(biāo)準(zhǔn)）等。 公開向股東征集投票權(quán) 獨(dú)立聘請(qǐng)外部審計(jì)機(jī)構(gòu)和咨詢機(jī)構(gòu)（三）獨(dú)董候選人的資格要求 考慮到上述種種重要作用，獨(dú)董席位勢(shì)必也會(huì)成為控制權(quán)爭(zhēng)奪雙方的兵家必爭(zhēng)之地。在考慮提名合適的獨(dú)董候選人時(shí)，首先要考慮的問題還是該候選人的資格是否符 合相關(guān)要求。在這方面，除了上述適用于所有董事的一般資格要求以外，證監(jiān)會(huì)的獨(dú)董制度以及交易所的相關(guān)規(guī)范要求主要是強(qiáng)調(diào)獨(dú)董候選人應(yīng)滿足相應(yīng)的“獨(dú) 立性”要求，尤其不能存在如下有違其獨(dú)立性要求的情況（包括最近1年內(nèi)存在相關(guān)情形的情況）：- 候選人或其直系親

13、屬、主要社會(huì)關(guān)系在上市公司（含其附屬企業(yè)）或其實(shí)際控制人（含其附屬企業(yè)）任職；- 屬于持股1%以上的股東或前10名自然人股東，或其直系親屬；- 候選人或其直系親屬在持股5%以上的股東單位或前5名股東單位任職；- 為上市公司、其控股股東及其各自附屬企業(yè)提供財(cái)務(wù)/法律/咨詢等服務(wù)；以及- 其他可能影響?yīng)毩⑿砸蟮那樾危ㄈ缭谟兄卮髽I(yè)務(wù)往來單位任職）。 另一方面，考慮到獨(dú)董對(duì)于公司治理的重要性，除上述內(nèi)容以外，監(jiān)管機(jī)構(gòu)還對(duì)獨(dú)董候選人提出了更高的要求。這主要包括：獨(dú)董候選人應(yīng)具備5年以上相關(guān)領(lǐng)域工 作經(jīng)驗(yàn)；候選人若有公務(wù)員、中管干部、高校領(lǐng)導(dǎo)等特殊身份，其兼職獨(dú)董符合相關(guān)要求；同一候選人任職獨(dú)董職位的上

14、市公司不能超過5家；擔(dān)任同一家上市公司 的獨(dú)董職位連續(xù)屆滿6年后不得續(xù)任。另外，獨(dú)董候選人必須參加交易所組織的獨(dú)董培訓(xùn)，并取得交易所的獨(dú)立董事資格證書。如果候選人在提名時(shí)未取得獨(dú)董資格 證書的，其需要書面承諾將參加最近一次的交易所資格培訓(xùn)并取得相應(yīng)證書。（四）獨(dú)董候選人的資格審查及備案 從程序方面，相比較普通董事候選人的資格由上市公司董事會(huì)自行審查的內(nèi)部程序，監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)獨(dú)董的任職資格審查提出了更為嚴(yán)格的要求： - 在提名后或至遲在股東大會(huì)通知發(fā)出時(shí)，有關(guān)提名主體（董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)或具有獨(dú)董提名權(quán)的股東）應(yīng)將候選人履歷等資料提交交易所備案；- 董事會(huì)對(duì)監(jiān)事會(huì)或有提名權(quán)的股東（即持股1%以上的股東）

15、所推薦的候選人有異議的，應(yīng)向交易所報(bào)送書面意見；- 交易所對(duì)候選人的資格進(jìn)行審查，并決定是否提出異議；- 只有當(dāng)交易所未在規(guī)定期限內(nèi)提出異議的，有關(guān)選舉獨(dú)董的提案方可提交股東大會(huì)表決；對(duì)于交易所提出異議的，不得提交股東大會(huì)表決。 簡(jiǎn)言之，在未經(jīng)交易所備案或者雖已提及備案但交易所提出異議的情況下，股東大會(huì)不能就獨(dú)董人選進(jìn)行表決。正因如此，在控制權(quán)爭(zhēng)奪戰(zhàn)中，在有關(guān)提案提交股東 大會(huì)審議之前，相關(guān)利益方很可能就已經(jīng)利用前述程序環(huán)節(jié)展開了激烈攻防。例如，在康達(dá)爾（000048）一案中，收購(gòu)人京基集團(tuán)請(qǐng)求上市公司康達(dá)爾向深交 所填報(bào)獨(dú)董候選人資料等相關(guān)信息。深交所在2016年7月曾發(fā)函要求康達(dá)爾參照交易

16、所規(guī)范提交有關(guān)信息。對(duì)此， 2016年8月，康達(dá)爾在進(jìn)行了相關(guān)補(bǔ)充公告后仍表示“因京基集團(tuán)提交的董事、監(jiān)事候選人備案材料信息不完整導(dǎo)致無法完成提交”。而康達(dá)爾所給出的具體理 由則包括，京基集團(tuán)未能提供候選人的身份證號(hào)等必須的信息材料，有關(guān)候選人的表格信息存在“兼職單位證明人”、“未填寫具體月份”、“家庭電話”、“教育 背景”等多方面內(nèi)容缺失，未能說明候選人是否存在擔(dān)任證券分析師、屬于中管干部且辭去公職未滿三年等不得兼任獨(dú)立董事的情況（公告編號(hào) 2016-080）。且先不論前述爭(zhēng)議中各方孰對(duì)孰錯(cuò)，該等糾纏本身再次驗(yàn)證了一個(gè)事實(shí)，那就是，在控制權(quán)爭(zhēng)奪戰(zhàn)中，平時(shí)經(jīng)常會(huì)被忽視的一些細(xì)節(jié)性問題都 可能會(huì)

17、被拿來反復(fù)糾纏，耗時(shí)耗力。四、現(xiàn)任董事的辭職及罷免 控 制權(quán)爭(zhēng)奪戰(zhàn)中，現(xiàn)任董事提出辭職的情況時(shí)有發(fā)生。尤其是，在各方出現(xiàn)利益糾紛時(shí)，獨(dú)立董事很可能會(huì)出于個(gè)人利益衡量或其他因素考慮選擇辭職，以避免卷入各 方角力。3對(duì)于收購(gòu)人而言，董事的辭職所產(chǎn)生的席位空缺，剛好是其介入推薦新的董事候選人的絕佳機(jī)會(huì)。不過不容忽視的一個(gè)客觀情況是，在出現(xiàn)控制權(quán)爭(zhēng) 奪時(shí)，由原實(shí)際控制人推薦的現(xiàn)任董事通常不會(huì)選擇主動(dòng)辭職。這時(shí)，除非通過修改公司章程（需2/3以上出席表決權(quán)同意）增加董事會(huì)總?cè)藬?shù)，收購(gòu)人就需要認(rèn) 真考慮通過罷免程序以爭(zhēng)取席位空缺。 關(guān)于董事的辭職，若是在任期屆滿前提出，辭職董事應(yīng)向董事會(huì)提出書面報(bào)告。通常

18、情況下，董事的辭職自辭職報(bào)告送達(dá)董事會(huì)時(shí)就生效。但在某些特殊情況下，辭 職并不立即生效。按照公司法、證監(jiān)會(huì)章程指引以及交易所規(guī)范指引的相關(guān)規(guī)定，在下列情形下，已提交辭呈的原董事仍需繼續(xù)履行其董事的職責(zé)，直至新 任董事就職：- 因其辭職導(dǎo)致董事會(huì)低于法定最低人數(shù)（5人）；或- 因其辭職導(dǎo)致獨(dú)董人數(shù)低于董事會(huì)總?cè)藬?shù)的1/3，或?qū)е陋?dú)立董事中沒有了會(huì)計(jì)專業(yè)人士。 另一方面，在控制權(quán)爭(zhēng)奪戰(zhàn)中，如果沒有現(xiàn)任董事主動(dòng)辭職，從收購(gòu)人的角度就需要考慮董事的罷免問題了。而關(guān)于董事的罷免或免職，按照按照公司法、證監(jiān)會(huì)章程指引以及交易所規(guī)范指引的相關(guān)內(nèi)容，主要有如下幾種情形：- 董事會(huì)，董事連續(xù)2次（獨(dú)立董事連續(xù)3

19、次）未能親自出席董事會(huì)也不委托其他董事出席，可向股東大會(huì)提出罷免提議；- 監(jiān)事會(huì)，當(dāng)其認(rèn)為董事違法或違反公司章程或股東大會(huì)的決議時(shí)，可向股東大會(huì)提出罷免建議；- 股東，通過股東大會(huì)的提案權(quán)，可向股東股東大會(huì)提出罷免議案。 如上述關(guān)于董事提名的分析，在控制權(quán)爭(zhēng)奪戰(zhàn)中，收購(gòu)人的罷免提案取得現(xiàn)任董事會(huì)支持的概率可能會(huì)比較低。這種情況下，通常需要基于收購(gòu)人已經(jīng)取得股份通過 行使股東大會(huì)提案權(quán)（持股3%以上）或自行召集權(quán)（連續(xù)90日持股10%以上）而提交股東大會(huì)進(jìn)行罷免。當(dāng)然也不盡然，比如在新華百貨（600785）一 案中，收購(gòu)人便是通過上市公司監(jiān)事會(huì)提交了罷免提案（公告編號(hào)2015-078）。 另一方

20、面，即便罷免提案成功提交股東大會(huì)，提出罷免的一方還需要有正當(dāng)理由。按照章程指引第96條的規(guī)定，董事在任期屆滿之前，股東大會(huì)不能“無故”解除其職務(wù)。按照公司法第146條以及交易所規(guī)范指引的相關(guān)規(guī)定，可以對(duì)董事提出罷免的情形主要包括：- 連續(xù)兩次或三次未能親自出席董事會(huì)也不委托其他董事代為出席時(shí)；- 董事違法或違反公司章程或股東大會(huì)的決議；或者- 董事出現(xiàn)不能滿足相關(guān)任職資格要求的情形。 但是，現(xiàn)任董事出現(xiàn)違法犯罪或被市場(chǎng)禁入或公開譴責(zé)等不適格的情形畢竟相對(duì)較少。實(shí)務(wù)中，收購(gòu)人提出罷免案的根本原因是基于對(duì)現(xiàn)任董事的不信任，而其提出 的罷免理由通常是現(xiàn)任董事工作不力不能勝任或有違其對(duì)公司整體利益的忠

21、實(shí)、勤勉義務(wù)。比如，在新華百貨（600785）一案中，收購(gòu)人提出的罷免理由是 “公司業(yè)績(jī)負(fù)增長(zhǎng)，以及董事會(huì)存在損害公司利益和侵害中小股東權(quán)益的情況，當(dāng)前公司董事不能勝任董事職務(wù)”（公告編號(hào)2015-078）。而在萬科股份 （000002）一案中，收購(gòu)人提出的罷免理由則是內(nèi)部人控制以及現(xiàn)任董事違反了董事勤勉、忠實(shí)義務(wù)等（公告編號(hào)萬2016-083）。當(dāng)然了，即便 收購(gòu)人提出了合適的罷免理由，其仍可能面臨議案被否決的命運(yùn)。下文將對(duì)此作進(jìn)一步分析。五、新任董事的選舉（一）新任董事的選舉途徑在控制權(quán)爭(zhēng)奪戰(zhàn)中，收購(gòu)人推薦新任董事主要有如下兩種途徑：- 罷免現(xiàn)任董事的同時(shí)，推舉新的董事候選人，提交股東大會(huì)

22、表決；或者- 提案修改公司章程增加董事會(huì)人數(shù)，在不對(duì)現(xiàn)任董事提出罷免的情況下，提案增加新的董事會(huì)成員，提交股東大會(huì)表決。 例如，在新華百貨（600785）一案中，收購(gòu)人先是在2015年10月召開的股東大會(huì)上提案罷免現(xiàn)任董事，并增選新任董事。本次股東大會(huì)的相關(guān)提案未獲 通過（公告編號(hào)2015-078）。其后，在2015年12月召開的股東大會(huì)上，收購(gòu)人再次提出了增選新任董事的提案。與上一次不同的是，或許是出于盡量 減少阻力的考慮，收購(gòu)人在這一次的提案中并未提出罷免議案，而是提案修改公司章程將董事會(huì)人數(shù)由9人增加至13人，同時(shí)提案選舉新任董事。不幸的是，由于 原大股東的否決，這一次提案仍未能通過。

23、有關(guān)股東大會(huì)的召開及選舉表決等內(nèi)容將會(huì)另行撰文分析，下文將重點(diǎn)討論一下關(guān)于董事選舉的幾個(gè)特殊問題。（二）累積投票制 所謂累積投票制，根據(jù)章程指引第82條以及股東大會(huì)規(guī)則第32條，是指股東大會(huì)選舉董事或者監(jiān)事時(shí)，“每一普通股（含表決權(quán)恢復(fù)的優(yōu)先股）股份擁 有與應(yīng)選董事或者監(jiān)事人數(shù)相同的表決權(quán)，股東擁有的表決權(quán)可以集中使用。”那么，如何去理解累積投票制的具體要求和運(yùn)作機(jī)制呢？ 首先需要明確的問題是，累積投票制對(duì)于上市公司是否是強(qiáng)制性的？從證監(jiān)會(huì)的監(jiān)管來看，答案是否定的。證監(jiān)會(huì)的現(xiàn)行規(guī)則并沒有強(qiáng)制要求上市公司實(shí)行累積投票 制。證監(jiān)會(huì)在其章程指引以及股東大會(huì)規(guī)則中只是原則性地規(guī)定，股東大會(huì)就選舉董事、

24、監(jiān)事進(jìn)行表決時(shí)，根據(jù)公司章程的規(guī)定或者股東大會(huì)的決議，“可 以”實(shí)行累積投票制。也就是說，在上市公司自己的公司章程沒有明確要求的情況下，上市公司的董事選舉可以（而非應(yīng)當(dāng)或必須）實(shí)行累積投票制，除非股東大會(huì) 決議要求進(jìn)行累積投票。例如，在上述新華百貨（600785）一案中的兩次股東大會(huì)會(huì)議中，選舉董事的提案均未進(jìn)行累積投票。 不過需要注意的是，上交所和深交所之間關(guān)于累積投票的要求還是有些區(qū)別的。上交所董事選任與行為指引第15條的規(guī)定是，“鼓勵(lì)”上市公司股東大會(huì)在董 事選舉中實(shí)行差額選舉和累積投票制度。而深交所在其三個(gè)板塊的上市公司規(guī)范運(yùn)作指引第2.2.11條中均明確規(guī)定了必須實(shí)行累積投票制的情況

25、：對(duì)于主 板而言，“控股股東控股比例在30以上的公司，應(yīng)當(dāng)采用累積投票制”；或者，對(duì)于中小板或創(chuàng)業(yè)板而言，“上市公司應(yīng)當(dāng)在公司章程中規(guī)定選舉二名及以上董 事或者監(jiān)事時(shí)實(shí)行累積投票制度?！币虼耍c新華百貨（600785）的董事選舉未執(zhí)行累積投票也沒有引起上交所關(guān)注所不同，在康達(dá)爾（000048）一案 中，深交所就援引主板上市公司規(guī)范運(yùn)作指引第2.2.11條，對(duì)康達(dá)爾相關(guān)議案未能明確采用累積投票制提出了關(guān)注（公告編號(hào)2016-075）。后 來，康達(dá)爾按照深交所的要求補(bǔ)充了相關(guān)提案內(nèi)容，對(duì)選舉董事相關(guān)的議案明確采用累積投票制（公告編號(hào)2016-076）。 其次需要明確的問題是，累積投票制究竟是如何運(yùn)

26、作的？結(jié)合實(shí)際操作案例，累積投票制的運(yùn)作可以舉例如下：假定收購(gòu)人擁有100股投票權(quán)，在同一次股東大會(huì) 上一共要選舉4名董事（A、B、C、D）。那么該收購(gòu)人所擁有的總的選舉票數(shù)就是400票。此時(shí)，該收購(gòu)人可以有如下選擇：將400票全部投給單一候選人 （假定A）；或者，該收購(gòu)人也可以分散投票。收購(gòu)人進(jìn)行分散投票時(shí)，例如，可以將200票投給A，150票投給B，以及50票投給C；但前提是其投給各候 選人的票數(shù)之和不能超過所擁有的總票數(shù)（即400票）。 另外需要提示的是，深交所明確要求，當(dāng)股東大會(huì)以累積投票方式選舉董事時(shí)，獨(dú)立董事和非獨(dú)立董事的表決應(yīng)當(dāng)分別進(jìn)行。仍以前述示范為例。假定收購(gòu)人擁有 100股

27、投票權(quán)，在同一次股東大會(huì)上一共要選舉4名非獨(dú)立董事（A、B、C、D）和3名獨(dú)立董事（X1、X2、X3）。由于獨(dú)立董事和非獨(dú)立董事的表決應(yīng) 當(dāng)分別進(jìn)行，此時(shí)該收購(gòu)人針對(duì)普通董事的選舉所擁有的總票數(shù)為400票；同時(shí)，在選舉獨(dú)立董事時(shí)，其所擁有的總票數(shù)為300票。對(duì)于前述總票數(shù)，該收購(gòu)人 可作如下分配：（1）選舉普通董事時(shí)，參照前述示例，將總票數(shù)400票投給ABCD中的單一候選人，或者將其在ABCD四個(gè)候選人中視情況進(jìn)行分配； （2）選舉獨(dú)立董事時(shí)，將總票數(shù)300票投給X1/X2/X3中的單一候選人，或者將其在X1/X2/X3三個(gè)候選人中視情況進(jìn)行分配。（三）罷免議案與選舉議案的關(guān)系 如上文曾提及，

28、在既沒有現(xiàn)任董事辭職也沒有如新華百貨（600785）一案中通過修改公司章程增加董事會(huì)總?cè)藬?shù)的情況下，新任董事的選舉必須以相應(yīng)數(shù)額的現(xiàn)任董事的被罷免為前提。 對(duì)于罷免議案與選舉議案在邏輯關(guān)系上的先后順序，理解上通常不會(huì)產(chǎn)生歧義。但問題是，罷免提案和選舉提案是否可以在同一次股東大會(huì)上進(jìn)行審議？還是，應(yīng)當(dāng) 先后召開兩次股東大會(huì)，首先在第一次股東大會(huì)上審議并通過罷免議案，然后在第二次召開的股東大會(huì)上再審議選舉議案？從實(shí)務(wù)來看，新華百貨（600785） 一案中，罷免議案以及增選新任董事的議案是在同一次會(huì)議上審議的，盡管有關(guān)議案未獲通過（公告編號(hào)2015-078）。而在康達(dá)爾（000048）一案中 則出現(xiàn)

29、了分歧，并且這一問題也受到了深交所的關(guān)注。在回答深交所的問詢時(shí)，康達(dá)爾認(rèn)為，應(yīng)分兩次審議，先審議罷免議案，罷免通過后再提出選舉議案進(jìn)行審 議。而收購(gòu)人京基集團(tuán)的理解則是，罷免議案和選舉議案可以在同一次股東大會(huì)上審議表決。雙方的律師也都從各自客戶的利益角度出具了各自的專項(xiàng)分析意見。從 最終經(jīng)深交所關(guān)注后補(bǔ)充修改的股東大會(huì)通知來看，康達(dá)爾最后還是選擇了允許罷免議案和選舉議案在同一次會(huì)議上審議（公告編號(hào)2016-076）。盡管如 此，在2016年9月14日召開的股東大會(huì)會(huì)議上，由于未能獲得半數(shù)以上出席表決權(quán)的同意，收購(gòu)人對(duì)現(xiàn)任董事的罷免議案未獲通過。因此，康達(dá)爾的董事會(huì)認(rèn) 為關(guān)于新任董事的選舉議案不

30、具備表決條件，對(duì)相關(guān)選舉議案的表決就未統(tǒng)計(jì)投票情況（公告編號(hào)2016-090）。 接下來的問題是，罷免提案應(yīng)當(dāng)如何表決？上文提到，董事的選舉根據(jù)公司章程的規(guī)定或股東大會(huì)的決議可以進(jìn)行累積投票，或者（按深交所的要求）在特定情形下 應(yīng)當(dāng)進(jìn)行累積投票。那么，對(duì)于罷免提案的審議是同樣可以或應(yīng)當(dāng)進(jìn)行累計(jì)投票，還是按照普通決議進(jìn)行審議即可？在這方面，現(xiàn)有相關(guān)法律法規(guī)及交易所規(guī)范指引 均無明確規(guī)定。從相關(guān)規(guī)則的上下文以及有關(guān)累積投票的運(yùn)作機(jī)制及立法宗旨來看，通常的理解應(yīng)是，罷免提案由普通決議通過即可，而無需適用累積投票。結(jié)合實(shí) 務(wù)案例來看，無論是上面提到的新華百貨（600785）一案還是各種糾纏頗多的康達(dá)爾（000048）一案，對(duì)于董事的罷免議案，均采用了普通決議（即簡(jiǎn) 單多數(shù)）的表決機(jī)制，而并沒有適用累積投票制。（四）關(guān)于董事會(huì)改選的章程條款限制 對(duì)于董事任期屆滿之前的董事會(huì)改選，不少上市公司的章程中都規(guī)定了一定的名額限制。該等條款通常會(huì)要