從一起涉世博物業(yè)服務(wù)合同糾紛案看企業(yè)合同管理法律風險-程青松律師.doc

1、精品文檔就在這里- 各類專業(yè)好文檔，值得你下載，教育，管理，論文，制度，方案手冊，應(yīng)有盡有-從一起涉世博物業(yè)服務(wù)合同糾紛案看企業(yè)合同管理法律風險本文發(fā)表于上海物業(yè)管理雜志2012 年第 1 期，作者：程青松律師合同管理對于一個企業(yè)來說至關(guān)重要，涉及到合同談判、 合同擬定、合同審核、合同簽訂、合同履行、 合同歸檔等一系列合同過程的管理，合同管理是一個動態(tài)的過程，而不僅僅是一個合同文本。實際情況是，很多企業(yè)，特別是中小企業(yè)和那些處在創(chuàng)業(yè)初期的企業(yè)，只問能不能拿到訂單， 不重視合同背后潛在的風險， 不對合同從其產(chǎn)生到其消滅這一過程進行管理，這種“只簽不管”的合同處理方式，往往帶來風險。案件回放這是一

2、起涉世博物業(yè)服務(wù)合同糾紛，原告是一家從事商務(wù)樓宇物業(yè)服務(wù)的企業(yè)，被告是上海世博會參展企業(yè)某場館。原告通過競標方式獲取該場館在世博會期間的后勤管理服務(wù)訂單，雙方簽訂管理服務(wù)協(xié)議。管理服務(wù)協(xié)議約定世博期間原告為被告提供保安、保潔全套服務(wù)，服務(wù)人員由原告派駐，物料由原告采購，場館每月按期支付管理服務(wù)費，協(xié)議還約定了管理服務(wù)費計算的依據(jù)是按照人工成本、物料成本加上人工和物料成本之和的百分之十的管理費以及稅金構(gòu)成。其實原告方本身十分重視這個項目，希望通過努力能順利完成這個項目，一來是可以借勢宣傳， 畢竟世博項目有比較高的品牌附加價值，二來是可以獲取可觀的管理服務(wù)費報酬。但是在合同履行階段， 由于原告方派

3、駐的員工有的因故離職，造成人員短缺， 加上當時世博園區(qū)實行十分嚴格的管控措施，外部人員調(diào)入非常不便，原告只能通過安排其他派駐員工加班來克服服務(wù)人員短缺帶來的不便。最初雙方也相安無事，場館方還是按期足額向原告支付管理服務(wù)費，遺憾的是，在項目收尾階段原告派駐的員工與原告發(fā)生保險糾紛，派駐員工因原告沒有及時為其繳納保險金舉報到勞動監(jiān)察大隊，勞動監(jiān)察大隊為這事約談場館方了解情況，后原告補交了派駐員工保險金，并按場館方要求提交了補交保險清單，場館方據(jù)此認為原告沒有按照 管理服務(wù)協(xié)議 約定人數(shù)派駐服務(wù)人員，認為原告拖欠派駐員工保險影響其聲譽和 世博形象，并因此拒付最后一個月的管理服務(wù)費。并且，場館方支付給

4、原告的各項費用均由第三家公司支付。與場館方協(xié)商不成， 原告不得不提起訴訟，請求法院判決場館方支付還沒有支付的管理服務(wù)費和逾期利息。律師介入后發(fā)現(xiàn)，被告場館方工商登記資料顯示為“外國（地區(qū)）企業(yè)在中國從事生產(chǎn)經(jīng)營活動”，也就是說， 場館本身不是一個能獨立承擔民事責任的法律主體，其從事經(jīng)濟活動產(chǎn)生的法律責任由其自身財產(chǎn)和其設(shè)立主體承擔，而場館的賬戶信息和設(shè)立場館的真實主體竟然從公開的資料中無法查知，這就是說， 即便法院支持了原告的訴訟請求，如果被告場館方不配合履行，原告也將會面臨執(zhí)行風險。收到起訴狀后， 被告場館方針對原告訴訟請求提起反訴，請求法院判令原告返還服務(wù)人員差額的管理服務(wù)費二十幾萬元。-

5、 精品文檔 -精品文檔就在這里- 各類專業(yè)好文檔，值得你下載，教育，管理，論文，制度，方案手冊，應(yīng)有盡有-庭審中，本案爭議的焦點問題是，原告與被告簽訂的管理服務(wù)協(xié)議計算管理服務(wù)費是以服務(wù)人員數(shù)量為基礎(chǔ)的，那么服務(wù)人員的數(shù)量是不是管理服務(wù)協(xié)議的強制性指標，被告能否僅因原告提供的服務(wù)人員的人數(shù)不符合合同標明的人數(shù)拒付管理服務(wù)費，合同上標明的服務(wù)人員人數(shù)在法律上是一個什么性質(zhì)。這一問題的解決實際上是對原告與被告簽訂的管理服務(wù)協(xié)議 進行解釋， 包括合同整體的解釋（合同約定原告要為被告提供什么服務(wù)）以及合同條款的解釋（合同為什么要標明服務(wù)人員的人數(shù)，標明服務(wù)人員的人數(shù)是什么意思），如果原告方不能合理解釋

6、管理服務(wù)協(xié)議標明服務(wù)人員數(shù)量的法律意義，原告方的訴訟請求不僅可能得不到支持，被告的反訴請求也將具有合理性（當然，舉證證明原告提供的服務(wù)人員具體數(shù)量是另一回事）。原告方主張的核心理由有三： 1、原告方提供的是一個整體服務(wù)方案，不是派遣員工； 2、管理服務(wù)費的支付依據(jù)應(yīng)當是原告方是否提供了保質(zhì)（服務(wù)質(zhì)量）保量（服務(wù)總量） 的管理服務(wù)；3、 以為被告提供服務(wù)的員工數(shù)量為基數(shù)報價最多只是原告計算服務(wù)總量和控制成本（利潤）的一種方法。最終，法院采納了原告方的代理意見，認定“關(guān)于管理服務(wù)費，關(guān)鍵在于原告是否保質(zhì)保量地向被告提供了保質(zhì)保量的物業(yè)管理服務(wù)”，法院駁回了被告方的全部反訴請求。但是，法院同時認為從

7、涉案場館的物業(yè)管理服務(wù)內(nèi)容看，派駐員工數(shù)量是影響物業(yè)服務(wù)水平和質(zhì)量的一項因素，員工數(shù)量減少雖然可以通過加班方式予以協(xié)調(diào)，但人的精力畢竟有限，加大工作負荷在一定程度上必然會影響員工服務(wù)質(zhì)量，并以員工與原告之間發(fā)生的勞資爭議為佐證。據(jù)此，法院以管理服務(wù)費總金額為基數(shù)打九五折確定被告場館應(yīng)向原告支付管理服務(wù)費，這樣，扣除被告已經(jīng)向原告支付的費用，被告還需向原告支付一筆管理服務(wù)費。這樣，原告的大部分訴訟請求雖然得到了支持，但是畢竟還是喪失了一部分管理服務(wù)費，不僅合同簽訂之初預(yù)期的利益沒有完全實現(xiàn)，同時還失去了與交易對方長期合作的機會，也錯過了借這個世博項目進行品牌宣傳的機會。案件分析在這個案件中， 原

8、、被告發(fā)生糾紛的導(dǎo)火索是原告沒有及時為派駐員工繳納保險，引起員工不滿、舉報，被告認為原告影響了其世博聲譽和形象，同時發(fā)現(xiàn)原告派駐人數(shù)不足合同約定，所以向原告發(fā)難。事實上，原告并非消極任憑派駐員工人數(shù)減少，而是克服困難安排員工加班解決。從案件本身來看，雖然原告在合同談判階段爭取到了出具標準合同文本的機會， 但是從合同文本和原告本身的行為安排來看，原告還是有諸多地方存在漏洞，這些漏洞給原告方帶來了不同程度的法律風險，當然有些風險沒有發(fā)生，有些風險最終還是發(fā)生了，比如：1、 原告的管理服務(wù)協(xié)議合同文本中沒有明確派駐服務(wù)人員人數(shù)的性質(zhì)，人數(shù)變更（特別是減少）的處理方案。雖然法院最終采納了原告方的代理意

9、見，認定被告向原告收取管理服務(wù)費是基于原告向被告提供的服務(wù)總量和服務(wù)質(zhì)量而不是原告為被告提供服務(wù)的員工數(shù)量，但是管理服務(wù)協(xié)議中標明的原告派駐員工的數(shù)量是一個什么法律性質(zhì)無疑是原告方最大的法律風險。- 精品文檔 -精品文檔就在這里- 各類專業(yè)好文檔，值得你下載，教育，管理，論文，制度，方案手冊，應(yīng)有盡有-2、 合同簽訂時沒有核查對方的主體資格，比如對方是不是合同利益直接指向的主體，對方是不是一個能獨立承擔責任的法律主體及運營情況。本案中原告沒有核查交易對方的主體資格， 結(jié)果對方是一個沒有獨立財產(chǎn)的主體，在查不到是誰設(shè)立被告的情況下，在后續(xù)的執(zhí)行階段原告是存在風險的，風險是否發(fā)生有賴于被告場館方履

10、行生效判決的態(tài)度和法院的執(zhí)行力度。3、合同中沒有安排擔保、保護性措施，比如押金、定金、保證人等，至少這些因素應(yīng)當要在合同談判階段努力爭取的，作為交換條件有時甚至可以考慮適當放棄其他一些利益，或者多為對方提供一些增值服務(wù)。 設(shè)定一些擔保措施， 一方面可以保障自己的經(jīng)濟利益得以實現(xiàn)，在對方違約時減小本方追償成本，另一方面可以促進交易對方履約的積極性。4、 沒有建立嚴格的考勤制度，沒有規(guī)范的考勤記錄，比如派駐員工中管理崗位的員工沒有規(guī)范的考勤記錄，世博試運行階段原告入場時沒有規(guī)范的考勤記錄。這些因素導(dǎo)致原告方難以充分說明自己提供的服務(wù)總量，使得法院在判決時失去了一個完全支持原告訴訟請求的理由，但是事

11、實上，這些工作原告本來是可以做到的，只是原告疏忽了這些工作，可謂一心埋頭做事，忘了回頭留神。5、 合同文本沒有服務(wù)質(zhì)量認定標準，并且在合同履行過程中沒有管理服務(wù)檢查評估記錄，導(dǎo)致法院沒有標準和依據(jù)認定原告的服務(wù)質(zhì)量符合合同約定，只能通過推理來認定，通過行使自由裁量權(quán)給出判決，一旦法官行使自由裁量權(quán)， 不可預(yù)期的因素就會增多，相應(yīng)勝訴的風險就會增大。其實，即便是在對方不配合檢查的情況下，有自查記錄一定比沒有效果來得好。6、 派駐服務(wù)人員人數(shù)減少時沒有知會對方或與對方協(xié)商的記錄。及時通知對方或與對方溝通解決方案，在合同履行階段，對方出于項目需要，一般會給予諒解或提出合理的解決條件，而不會一味拒付費

12、用，激化矛盾，累及項目順利實施，這樣或能將分歧、糾紛消滅在萌芽狀態(tài)，即便事后對方借機發(fā)難，本方也可以主張根據(jù)雙方當時提出的方案解決或者提出本方積極尋求解決問題誠意的證據(jù)，相信總體上還是利大于不利。一味隱瞞， 一旦最后東窗事發(fā)，多將陷入困難重重的境地。7、沒有與派駐員工處理好勞動關(guān)系。與派駐服務(wù)人員的員工關(guān)系處理是一項重要的工作，在項目執(zhí)行階段與派駐員工發(fā)生勞資糾紛， 或者出現(xiàn) “將在外， 君命有所不受” 的情況，必然會影響服務(wù)質(zhì)量和項目進度。另外，物料進出庫記錄雖然在本案中對方?jīng)]有提及， 但仍然是一個潛在的風險點， 物料進出庫管理也很重要。以上幾點實在是原告在本案中所面臨的一些法律風險。交 易

13、類型和交易模式有很多種，一斑難窺全豹，三言兩語難以盡述，但重要的是，通過上面這個案例，我們可以認識到合同在簽訂、履行階段存在法律風險，而且這些 合同法律風險是可以防避和管理的。 認知、重視、 管理和解決這些風險能在一定程度上幫助企業(yè)在市場交易的紅海中走得更順利、更長遠。- 精品文檔 -精品文檔就在這里- 各類專業(yè)好文檔，值得你下載，教育，管理，論文，制度，方案手冊，應(yīng)有盡有-本文總結(jié)在美國， 合同管理從研究到實務(wù)已經(jīng)發(fā)展成為一項系統(tǒng)性工程，并且有以合同管理為研究對象的專業(yè)協(xié)會和刊物，比如美國在1959 年就成立了全國合同管理協(xié)會NCMA（NationalContract Management

14、Association）專門對合同管理的相關(guān)問題進行研究，ContractManagement和 National Contract Management Journal則是專門對合同管理進行研究的刊物。在我國，合同管理在理論研究還不是很深入， 企業(yè)實踐還不是很重視。 合同是一個動態(tài)的過程，而不僅僅是一 個靜態(tài)的文本，從合同立項、談判、簽訂、履行到終止，或者合同簽訂之后履行、變更、解除、爭議解決，直到合同終止之后入卷歸檔，合同過程是一個完整的生命 周期。計劃、采購、倉儲、銷售、質(zhì)量、財務(wù)、人事與法務(wù)等企業(yè)相關(guān)職能部門只有各司其職，通力協(xié)作， 才能管理好合同，才能有效防避合同背后潛在的法律風 險

15、，否則，丟一漏十，哪個環(huán)節(jié)出了問題，合同法律風險就可能從潛在的風險轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的風險。簽訂了一份條款完備、權(quán)利義務(wù)明確、 甚至看上去對本方有利的合同，并不代表最終就一定能獲取合同利益，合同的履行同等重要，俗話說“簽約容易履約難”，對于物業(yè)服務(wù)企業(yè)尤其如此， 物業(yè)服務(wù)企業(yè)的合同標的給付在于每個崗位每日提供的物業(yè)服務(wù)，除了提供保質(zhì)保量的服務(wù)，還要通過合同履行管理，將無形的服務(wù)化為有形，要能通過有形載體還原提供的服務(wù)。上述案例中原告公司本以為合同文本是自己這一方出具的，合同履行自己也很賣力，出現(xiàn)困難自己想方設(shè)法解決， 拿到全額管理服務(wù)費應(yīng)該不是問題， 須不知自己不僅在合同簽訂時疏于審查和防范，在合同履

16、行過程中也是問題多多。合同履行其中重要的一點是要進行“痕跡管理”，要留下能證明本方履行合同的事實的證據(jù)材料， 或者在對方不配合履行時留下本方積極履行合同的意愿的證據(jù)材料，其要義在于將違約責任歸于對方，或者將合同不能履行的責任歸于對方。有企業(yè)抱怨， 拿到一個訂單很不容易， 在強勢的甲方面前， 自己沒有爭取合同條款的余地，為了能拿下訂單，“硬著頭皮也要上啊”。這種情況怎么辦？借用一個時髦的詞語，你“HOLD不住”合同的簽訂，但是，要“HOLD 得住”合同的履行。歡迎轉(zhuǎn)載，請注明來自：程青松律師網(wǎng)程律師電話：E-mail:cheng#(#換成 )本文鏈接地址：上海物業(yè)管理雜

17、志刊登程青松律師文章：從一起涉世博物業(yè)服務(wù)合同糾紛案看企業(yè)合同管理法律風險2010 年讀書節(jié)活動方案一、活動目的：書是人類的朋友，書是人類進步的階梯！為了拓寬學(xué)生的知識面，通過開展“和書交朋友，遨游知識大海洋”系列讀書活動，激發(fā)學(xué)生讀書的興趣，讓每一個學(xué)生都想讀書、愛讀書、會讀書，從小養(yǎng)成熱愛書籍，博覽群書的好習慣，并在讀書實踐活動中陶冶情操，獲取真知，樹立理想！二、活動目標：1 、通過活動，建立起以學(xué)校班級、個人為主的班級圖書角和個人小書庫。2 、通過活動，在校園內(nèi)形成熱愛讀書的良好風氣。- 精品文檔 -精品文檔就在這里- 各類專業(yè)好文檔，值得你下載，教育，管理，論文，制度，方案手冊，應(yīng)有盡有-3、通過活動，使學(xué)生養(yǎng)成博覽群書的好習慣。4 、通過活動，促進學(xué)生知識更新、思維活躍、綜合實踐能力的提高。三、活動實施的計劃1 、 做好讀書登記簿（ 1） 每個學(xué)生結(jié)合實際，準備一本讀書登記簿，具體格式可讓學(xué)生根據(jù)自己喜好來設(shè)計、裝飾，使其生動活潑、各具特色，其中要有讀書的內(nèi)容、容量、實現(xiàn)時間、好詞佳句集錦、