著作權侵權行為的構成要件及歸責原則

1、著作權侵權行為的構成要件及歸責原則簡要：過錯是損害賠償責任的成立要件。只有當損害導致賠償責任的時候，過錯才成為責任構成的一個要件（法律有特別規(guī)定的除外）。德國學者耶林曾說：“使人負損害賠償?shù)模皇且驗橛袚p害，而是因為有過失，其道理就如同化學上的原則，使蠟燭燃燒的，不是光，而是氧氣一般的淺顯明白?！币种v的使人負損害賠償?shù)?，不是因為有損害，而是因為有過失，這在采用單一的過錯責任的情況下，強調過失的必要性，用化學上的原理作比喻很生動，耶林的這個比喻至今仍然傳為佳話。我國侵權責任法采用多種責任方式，過錯不再是各種侵權責任的一般構成要件，也不是各種侵權責任的一般歸責原則，而是以損害賠償為前提的侵權責任

2、的一般構成要件和一般歸責原則。如果說侵權責任法第6條第1款是一般條款，應當將其解釋為以損害賠償為前提的侵權責任的一般條款，而不是全部侵權責任的一般條款（侵權責任法第六條規(guī)定：行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。）無過錯則無賠償。一、侵權行為構成要件辨析： 侵權行為是民事主體違反民事義務，侵害他人合法權益（可依法應當承擔民事責任）的行為。侵權行為的構成僅需行為的違法性這一個要件。以過錯為構成要件者，所導致的結果是對實際發(fā)生的損害負賠償責任；而不以過錯為構成要件者，所導致的結果不限于對實際損害的賠償責任，可能還包括返還原物、停止侵害、消除妨礙、妨害防止等責任形式。這也是我們所熟悉的觀點

3、：侵權導致的是責任而不是債（或者說不僅僅是債）。知識產權侵權行為不以主觀過錯和損害事實為構成要件。下面主要從我國知識產權法有關規(guī)定的角度簡要討論知識產權侵權行為的構成要件。損害事實即實際發(fā)生的損害后果，包括財產上的損失或精神上的痛苦。對此，我國知識產權法有如下若干規(guī)定：（1）著作權法第47條規(guī)定未經(jīng)著作權人許可的復制行為、匯編行為，第46條規(guī)定未經(jīng)表演者許可的錄制行為等都屬于侵權行為。如果侵權人只是復制、匯編、錄制，既沒有使用、也沒有出售或贈與，當然不會造成損害后果，根據(jù)民事法律關系保障措施的補償性特點，不應承擔損害賠償?shù)拿袷仑熑?。但這些行為在性質上屬于侵權行為卻是明白無誤的。（2）專利法第1

4、1條規(guī)定專利權人享有制造權、許諾銷售權。如果侵權人只是制造或許諾銷售專利產品，既未使用也未出售、贈與，同理也不應承擔損害賠償?shù)拿袷仑熑?。但專利法?7條也明白無誤地將其規(guī)定為侵犯專利權的行為。（3）著作權法第49條、專利法第61條、商標法第57條分別明確了即發(fā)侵權屬于侵權行為，應承擔民事責任。我們知道，即發(fā)侵權行為的實質是有妨害之虞、但還沒有產生妨害后果的行為，但仍構成知識產權侵權行為。以上可以看出，從我國知識產權立法上看，知識產權侵權行為的構成不以損害事實為要件。主觀過錯。有學者認為侵犯知識產權行為是一般侵權行為，主張適用過錯責任原則；也有學者認為該類侵權行為具有多種屬性，包含一般侵權行為、

5、侵害行為、妨害之虞行為、侵占行為等多種性質的行為，主張針對行為的不同性質分別適用過錯責任原則與無過錯責任原則；還有學者主張引進無過錯責任原則。筆者認為，與侵權行為法中的侵權行為相比，知識產權侵權行為確實具有多種屬性，既包括行為人有過錯的一般侵權行為，也包括無過錯的所謂侵害行為。比如，根據(jù)專利法第63條第2款和商標法第56條第3款規(guī)定，善意的使用和銷售行為依然構成侵權，能證明其有合法來源的，可以免除其賠償責任（免除的僅是賠償責任），同時規(guī)定“應當承擔停止侵權行為的法律責任”。非常明顯，不但這里講的侵權行為不需要以行為人過錯為構成要件，而且承擔“停止侵權行為的法律責任”也不需要以行為人過錯為要件。

6、因此，概括所有知識產權侵權行為的共同構成要件，就不應當包括主觀過錯，否則將不當?shù)乜s小知識產權侵權行為的外延，會導致無過錯的侵害行為被排除在知識產權侵權行為之外。根據(jù)上述簡要分析，“四要件”中的損害事實和主觀過錯都已被排除，那么，違法行為與損害事實的因果關系也就沒有適用余地了，如此一來就只剩下行為的違法性這一個要件。二、知識產權侵權責任的構成要件加害行為-權益被侵害-承擔民事責任：1、未造成損害-其他侵權責任（停止侵害、排除妨害等）2、造成了損害-損害賠償責任（恢復原狀、賠償損失）在我國以商標法、著作權法、專利法為主體的知識產權法律體系中，針對侵權行為，主要規(guī)定了停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠

7、償損失等責任形式。根據(jù)前文所述，違法性是侵權行為的唯一構成要件，但不同的責任形式則在違法性的前提之下，還有各自不同的構成要件。下面分別做簡要分析。1、停止侵害。只要構成知識產權侵權行為即同時構成停止侵害的民事責任，在這里，侵權行為和侵權責任的構成要件相同。此外，我國商標法、著作權法、專利法，都分別對即發(fā)侵權做出了類似的規(guī)定：當權利人或者利害關系人有證據(jù)證明他人即將實施侵犯其知識產權的行為，如不及時制止，將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施。對權利人來說，這類似于物權請求權中的妨害防止請求權，對義務人來說，則只要其行為具備違法性即構

8、成侵權，即應承擔停止侵害的民事責任。2、消除影響、賠禮道歉。在目前的立法上，只有著作權法規(guī)定了這兩種責任形式，而且對其構成要件沒有明確規(guī)定，似乎可以認為只要構成侵犯著作權就要承擔消除影響、賠禮道歉的民事責任。在筆者看來，目前的立法至少存在以下疏漏：第一，關于消除影響。事實上，不僅在著作權法，而且在商標法、專利法領域，也存在因侵權行為對權利人造成不良影響的問題，如對商譽的破壞、對消費者的誤導等。我國專利法第59條規(guī)定：“假冒他人專利的，除依法承擔民事責任外，由管理專利工作的部門責令改正并予公告”，我理解，這里規(guī)定的由管理專利部門進行的“公告”，在性質上當然是一種行政處罰措施，但其目的卻是消除影響

9、，毫無疑問是應該由侵權人來承擔的一種民事責任。關于消除影響這一責任形式的要件，筆者認為除行為的違法性外，還應當包括在客觀上造成了不良影響，以及侵權行為與不良影響之間存在因果關系。第二，關于賠禮道歉。毫無疑問，這一責任形式存在的根據(jù)是對人身權益保護的需要。我們知道，在知識產權中除商標權沒有人身性權利外，著作權、專利權都包括人身權。著作人身權包括發(fā)表權、署名權、修改權和保護作品完整權。專利人身權雖然法律沒有明文規(guī)定，但在第三章“專利的申請”中規(guī)定專利申請應寫明“發(fā)明人或者設計人的姓名”，事實上承認了發(fā)明人或者設計人的署名權，這一權利毫無疑問也應當受到法律保護，因而存在適用賠禮道歉這種責任形式的空間

10、。其構成要件中，除行為的違法性外，還應當包括行為人的主觀過錯。這是因為只有考慮到行為人的主觀因素，才有在法律上對其進行價值判斷的意義和前提，離開了這個前提，一切判斷都只能是事實判斷而非價值判斷。易言之，只有行為人主觀上具有過錯，法律使其承擔賠禮道歉的民事責任，才具有否定性評價的意義，才能達到預防損害而不僅僅是填補損害的目的。反之，如果僅是為了填補損害，那么停止侵害、賠償損失等責任形式足矣。3、賠償損失。專利法第60條規(guī)定：“侵犯專利權的賠償數(shù)額，按照權利人因被侵權所受到的損失或者侵權人因侵權所獲得的利益確定；被侵權人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定?！钡?/p>

11、63條第2款規(guī)定：“為生產經(jīng)營目的使用或者銷售不知道是未經(jīng)專利權人許可而制造并售出的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，能證明其產品合法來源的，不承擔賠償責任。”商標法第56條第1款規(guī)定：“侵犯商標專用權的賠償數(shù)額，為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益，或者被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失，包括被侵權人為制止侵權行為所支付的合理開支?！钡?款規(guī)定：“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔賠償責任?！睋?jù)此可以看出，知識產權損害賠償適用的是過錯責任原則，其構成要件是完整的“四要件”，即：損害事實、主觀過錯、行為的違法性以及行為與損害事實

12、之間的因果關系。但筆者以為，現(xiàn)有立法似存在兩點不足：第一，著作權法中沒有類似規(guī)定，在賠償損失責任的認定上是否適用過錯責任原則不無疑問。第二，關于賠償損失的計算方法，如專利法第六十條規(guī)定：“侵犯專利權的賠償數(shù)額，按照權利人因被侵權所受到的損失或者侵權人因侵權所獲得的利益確定；被侵權人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。”在著作權法、商標法中均有類似規(guī)定。請注意其中的“侵權人因侵權所獲得的利益”是否等于權利人的損失？筆者認為并不等同，權利人的損失與侵權人的獲利是兩個不同的概念，判令侵權人因侵權所獲得的利益歸于權利人，這完全是一種與賠償損失不同的責任形式。4、返

13、還不當?shù)美?。我國民法通則規(guī)定了十種責任形式，其中第四種為返還財產。而在整個知識產權法律體系的條文中并沒有出現(xiàn)這種責任形式，其原因何在？是因為這種責任形式不適用于知識產權侵權行為嗎？筆者認為并非如此。實事上，剛才談到被作為賠償損失計算方法的“侵權人因侵權所獲得的利益”，是完全不同于賠償損失的另一種責任形式返還不當?shù)美?。綜合言之：對于知識產權侵權行為的民事責任應當依據(jù)不同的場合確定其歸責原則,具體言之,當知識產權遭受侵犯時,權利人要求行為人僅承擔停止侵害的責任的場合,以無過錯責任為原則,以過錯責任原則為例外;在知識產權遭受侵犯時權利人要求行為人承擔賠償損失的責任的場合,以過錯責任為原則。由此決定了

14、知識產權責任構成要件,有一要件、二要件和三要件之說。一要件說是指只要具備違法行為即可構成侵權行為,只要知識產權侵權行為得以成立,權利人即可要求侵權人承擔停止侵害的民事責任,無論侵權人在主觀上有無過錯,也不考慮該行為是否造成了受害人的損失,法院均有權責令侵權人停止侵害。 二要件說適用于僅要求具有違法行為和受害人實際損失而不問行為人有無主觀過錯的法律明文規(guī)定的情形;在這種情形中,無過錯的行為人依法承擔損害賠償責任。三要件說適用于要求違法行為、行為人主觀過錯和受害人實際損失都具備的情形;在這種情形中,權利人一般要求有過錯的行為人承擔損害賠償責任。侵權損害賠償責任的構成要件-三要件說是其基礎三要件說適

15、用于采用過錯責任原則的場合,在這些場合,追究行為人的侵權責任,不但要具備違法行為和損害事實,而且要具備主觀過錯。1.違法行為。違法行為是指具有責任能力的民事主體違反民法、知識產權法等相關的法律規(guī)定,對權利人造成某種具體損害的行為。違法行為一般表現(xiàn)為作為和不作為兩種形式,也就是說,作為與不作為都能構成違法行為。違反法律的禁止性規(guī)定而為一定行為屬于作為的違法行為,例如未經(jīng)許可實施他人專利、使用他人注冊商標、演繹他人作品,以及剽竊他人作品等都是作為的違法行為。法律規(guī)定主體應當為一定行為,而該主體不履行其義務,即屬于不作為的違法行為。例如實施他人專利、技術秘密、使用他人作品不付報酬,出版社未盡審查義務

16、出版侵權作品等都是不作為的違法行為。構成不作為違法行為的前提條件是行為人負有某種特定的義務。該義務是法律要求的、與一般道德義務有所區(qū)別的具體義務。例如,出版者、發(fā)行者、印刷者、銷售者被告知其出版、發(fā)行、印刷、銷售的作品系侵權復制品時,就有義務停止侵權行為,并返還不當?shù)美?。又?專利權人應當保證專利實施許可合同期間專利權的有效性,技術秘密受讓人按照合同約定對該技術秘密應當負有保密的義務。如此等等,不一而足。一般說來,法律義務的來源主要有四種:(1)法律、法規(guī)的直接規(guī)定;(2)當事人人雙方的合同約定;(3)所處行業(yè)或領域職務上或業(yè)務上的要求;(4)行為人先前慣常的行為。在知識產權領域內,前兩種是最

17、為常見的作為法律義務來源;第三種在特定的專業(yè)領域內也可以存在;但在辨別第四種情況時,應當嚴格掌握,這是由于知識產權的違法行為均為法律予以列明或稱侵權行為的法定性而決定的。2.損害事實。知識產權損害事實,是指一定的行為致使權利主體享有的知識產權受到侵害,并造成財產或非財產的減少、滅失或損害的客觀事實。依據(jù)不同的分類標準,可以將知識產權損害事實作不同的劃分。以受保護的權益性質為標準,知識產權損害事實可分為知識財產權損害事實和知識人身權損害事實。知識產權損害事實主要是對知識財產權的損害。就以著作權及鄰接權為代表的一部分知識產權而言,知識產權損害事實包括了對知識財產權的損害事實和對知識人身權的損害事實

18、。以受保護的客體為標準,知識產權損害事實又可以分為專利權損害事實、商標權損害事實、著作權損害事實以及制止不正當競爭權損害事實。知識產權給權利人帶來經(jīng)濟利益主要是通過權利人自己實施其知識產權而獲得的經(jīng)濟回報,或是許可他人實施其知識產權而取得使用者支付的報酬。如果權利人的知識產權受到侵害,其知識產權的市場價值就會發(fā)生或大或小的變化。例如在著作權領域,侵權行為使盜版制品充斥市場,正版作品的使用價值會因此而降低或喪失殆盡,致使正版作品的市場銷售額呈下滑趨勢。這一方面使作者從其作品使用中獲得的報酬減少甚至喪失,另一方面使作者喪失了在正常使用中獲得的許可使用費。在其他知識產權遭受侵害的情況下,也會出現(xiàn)類似

19、的情況。對對知識產權權利人來說,無論受讓人或被許可人實施受讓或被許可的知識產權是否獲利,都應給權利人支付報酬。當侵權行為侵犯了權利人帶有人身性質的權利如作者的著作人身權,以及其他財產權利,知識產權權利人為消除侵權后果所支出的合理費用,也是對知識產權權利人的一種經(jīng)濟損害事實。在侵害知識產權的情形,知識產權客體本身并不會受到損害,損害是指權利受侵害而導致的經(jīng)濟利益損失。3.主觀過錯在知識產權法上,過錯是指行為人決定其實施侵害專利權、商標權和著作權、鄰接權等行為的心理或主觀狀態(tài)。行為人主觀過錯的心理狀態(tài)一般包括主觀故意和過失兩種類別或形式。例如民法通則第106條第1款中規(guī)定都體現(xiàn)了要求負損害賠償責任

20、的情況下,才考慮侵權行為造成的損失及侵權人的主觀過錯.基于知識產權法是民法的特別法的理論,我國民法確立的過錯責任原則當然適用于知識產權法領域。不過,在有些情況下,受害人難以舉出證據(jù)以證明侵權人的過錯,在此等場合,通過舉證責任的轉移,適用過錯推定原則,推定侵權行為人存在過錯,因而須承擔民事賠償責任。舉證責任倒置的規(guī)定在我國知識產權各單行法中(著作權法第52條、商標法第56條第3款、專利法第63條第2款)都有所體現(xiàn)。侵權損害賠償責任的構成要件-.二要件說是例外它適用于采用過錯責任原則的例外情形,TRIPS協(xié)議第45條第1款規(guī)定:對已知或有充分理由應知自己從事之活動系侵權的侵權人,司法當局應有權責令

21、其向權利人支付足以彌補因侵犯知識產權而給權利持有人造成之損失的損害賠償費。該條款規(guī)定表明,侵權人存在主觀過錯的,應支付足夠的損害賠償費,從中反映出TRIPS協(xié)議對損害賠償主張適用過錯責任原則的思想。同條第2款規(guī)定:司法當局還應有權責令侵權人向權利持有人支付其開支,其中可包括適當?shù)穆蓭熧M。在適當場合即使侵權人不知或無充分理由應知自己從事之活動系侵權,成員仍可以授權司法當局責令其返還所得利潤或令其支付法定賠償額,或兩者并處。該規(guī)定表明,僅在適當?shù)那闆r下,法院也可以責令無過錯的侵權人向權利持有人負賠償責任;此處僅要求支付法定賠償金。我們認為,這是對過錯責任原則的有益補充。何謂適當場合,該款規(guī)定并未明確界定,尚待成員授權司法當局做出規(guī)范。承擔賠償責任是否需要有主觀過錯。對此問題，著作權法沒有給予明晰的回應，而專利法和商標法規(guī)定較為明確。專利法第七十條規(guī)定：“為生產經(jīng)營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權人許可而制造并售出的專利侵權產品，能證明該產品合法來源的，不承擔賠償責任?！鄙虡朔ǖ谖迨鶙l第三款規(guī)定：“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是