明為買賣實為借貸的“非典型流質(zhì)”問題探析

1、明為買賣實為借貸的“非典型流質(zhì)”問題探析摘 要：近年來，除了法律明確禁止的典型流質(zhì)外， 實踐中還出現(xiàn)不少與典型流質(zhì)相類似的名為買賣實為借貸 的“非典型流質(zhì)”，本文通過與典型流質(zhì)的對比，從而解析 非典型流質(zhì)的表現(xiàn)形式及法律后果。關(guān)鍵詞：典型流質(zhì)；非典型流質(zhì)；表現(xiàn)形式一、典型流質(zhì)與非典型流質(zhì)的區(qū)分一般來說，流質(zhì)契約是指在債務(wù)履行期滿前，擔保權(quán)人 與抵押人或出質(zhì)人所達成的，如果債務(wù)人在債務(wù)履行期滿后 不履行債務(wù)，擔保人可以取得擔保物的所有權(quán)的約定。我國 的擔保法第六十六條、 物權(quán)法第一百八十六條、第 二百一十一條分別規(guī)定了在抵押合同與質(zhì)押合同中，不得約 定流質(zhì)條款，這是常見的、典型的流質(zhì)。典型流質(zhì)的

2、基本特征包括如下幾個方面：第一，在時間 上，一般認為流質(zhì)契約應(yīng)在訂立擔保時約定，且一般在債務(wù) 償還期前。第二，在關(guān)系上，流質(zhì)契約所涉及的法律關(guān)系一 般是抵押關(guān)系或質(zhì)押關(guān)系。第三，在客體上，流質(zhì)契約的對 象是擔保標的物，針對的權(quán)利是擔保標的物的所有權(quán)歸屬。 第四，在后果上，依流質(zhì)契約，債務(wù)人不履行債務(wù)時，則由 債權(quán)人直接取得擔保標的物的所有權(quán)，且無法依債務(wù)人事后 的清償行為回轉(zhuǎn)擔保標的物的所有權(quán)。隨著社會交易模式的日趨復(fù)雜，以及當事人規(guī)避手段的 不斷翻新，實踐中逐步出現(xiàn)了一些非典型流質(zhì)，以房地產(chǎn)為 例，所謂非典型流質(zhì)，是指債的雙方當事人，為確保債的及 時償還，在未辦理房地產(chǎn)抵押下的情況下，雙方另

3、行簽訂房 屋買賣合同，約定債權(quán)人以一定價格購買債務(wù)人的房產(chǎn)，債 務(wù)人所欠的債轉(zhuǎn)化為了房款， 也就是說， 當事人之間關(guān)于 “房 產(chǎn)轉(zhuǎn)讓”的約定具有買賣合同的外衣，系當事人之間的交易 合同，主體關(guān)系上非嚴格法律意義上的抵押或質(zhì)押關(guān)系，形 式上自然不屬于典型的流質(zhì)，但在簽定時間上、客體上、后 果上卻具有較大的相似性，其本質(zhì)上具有“流質(zhì)”的核心特 征，即在債務(wù)不能清償時，需要以買賣的表面形式發(fā)生產(chǎn)權(quán) 轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有，這其實就屬于“非典型流質(zhì)” 。二、非典型流質(zhì)應(yīng)當予以禁止1.禁止流質(zhì)的機理 流質(zhì)契約的目的在于以擔保物的價值實現(xiàn)債權(quán)人的利 益，但由于以擔保物直接抵償債權(quán)，沒有經(jīng)過像傳統(tǒng)擔保權(quán) 的實現(xiàn)那

4、樣， 要對擔保物的價值進行估計、 清算或結(jié)算程序， 因此有可能會出現(xiàn)擔保物的價值超過被擔保的債權(quán)額，從而 導(dǎo)致債務(wù)人或提供擔保的第三人利益受到損害，所以許多國 家立法普遍對流質(zhì)契約明文予以禁止，主要進行了如下幾個 層面的利益考量：第一，保護債務(wù)人利益。債務(wù)人為獲得債權(quán)人的融資， 往往在交易中處于被動，容易因一時急需資金而以高價值物 作為較小債權(quán)擔保，并進行流質(zhì)約定。第二，保護擔保物權(quán)人以外的其他的債權(quán)人。如不經(jīng)過 清算而直接擔保標的物歸于擔保權(quán)人所有，在擔保標的物變 現(xiàn)價值大于擔保權(quán)人債權(quán)額時，則會有損于其他債權(quán)人的利 益的。2.“非典型流質(zhì)”會導(dǎo)致利益失衡 從利益關(guān)系上來說，擔保權(quán)人為獲取擔

5、保標的物的超額 價值，即超出債權(quán)額的價值。擔保人則是為了確保融資利益 的獲取，這里的融資利益可以是為自己的，如債務(wù)人以自己 財產(chǎn)擔保的情況；也可以是為他人的，如第三人為債務(wù)人擔 保的情況。故而，流質(zhì)的實質(zhì)為：一方以提供融資利益為誘 因，以意思自治為合法外衣，實現(xiàn)其在債務(wù)屆滿而未能獲償 時獲取擔保標的物超額價值的目的，而這一目的因借貸雙方 的地位不同而顯得有失公允。這里還要指出的是，立法對于流質(zhì)的禁止是著眼于流質(zhì) 契約導(dǎo)致不公平局面的可能性，并不去探討個案中這種約定 是否導(dǎo)致實質(zhì)的不公。因此是對這種締約形式與內(nèi)容一概禁 止，并不因個案改易， 否則會發(fā)生變相承認流質(zhì)契約的悖論。 同樣，上述不公平情

6、形，亦會發(fā)生于非典型流質(zhì)之中。特別 是在實踐中，以借貸為基礎(chǔ)關(guān)系的非典型流質(zhì)較為普遍，以 房屋等財產(chǎn)作為擔保的非典型流質(zhì)，通常會導(dǎo)致債權(quán)人獲得 遠遠高于銀行四倍利率的高額利息，如果承認該非典型流質(zhì) 的合法性，則實質(zhì)上承認高利貸的合法存在，與目前我國的 法律規(guī)定明顯不符。三、非典型流質(zhì)的表現(xiàn)形式及法律后果1.表現(xiàn)形式第一，買賣擔保型。事人在借貸合同之外，另行簽定房 屋買賣合同，約定借款不能及時償還時，房產(chǎn)直接以一定價 格出賣給債權(quán)人或其利益相關(guān)人。這里的買賣合同實際上是 為擔保借款債務(wù)履行而存在，其本身并不具有獨立性，無非 是以買賣的形式，實現(xiàn)債權(quán)人獲得房產(chǎn)的目的，達到流質(zhì)的 目的。第二，讓與回

7、贖型。債務(wù)人與債權(quán)人約定在債務(wù)合同之 外，另行訂立一個買賣合同，以負擔的債務(wù)額作為房產(chǎn)的出 售價，將該房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人，約定在一定期限內(nèi)如果債務(wù) 人清償原債務(wù)則可贖回房產(chǎn)，如果債務(wù)人不能清償則房產(chǎn)歸 債權(quán)人所有。關(guān)于該情況，系在債務(wù)人或第三人為擔保債務(wù) 的情況下，將擔保房產(chǎn)的所有權(quán)移轉(zhuǎn)給擔保權(quán)人，債務(wù)清償 后，房產(chǎn)返還于債務(wù)人或第三人，債務(wù)不履行時，擔保權(quán)人 就該房產(chǎn)受償，這其實也是一種非典型流質(zhì)。第三，獲取變價型。如在提供貸款之前，就在擔保合同 中約定，當還款期限屆滿而借款人不還款時，貸款人可以以 一定價格將房產(chǎn)自行加以變賣，而變賣所得款項歸貸款人所 有。這種情況下，當事人之間的約定雖然并不

8、直接針對房產(chǎn) 所有權(quán)移轉(zhuǎn)，但一般卻是針對房產(chǎn)的全部價值的移轉(zhuǎn)，且由 于在進行流質(zhì)約定時存在前文所述的利益關(guān)系的影響，故該 種約定看似不具有流質(zhì)的典型形式，卻具有流質(zhì)的實質(zhì)，系 一種非典型流質(zhì)。2.法律后果在非典型流質(zhì)中，無論是約定變價款全部歸債權(quán)人所有， 還是約定以一定價格將擔保房產(chǎn)出售給債權(quán)人，其實質(zhì)目的 是，欲規(guī)避法律對典型流質(zhì)的禁止。常見的“房屋買賣擔保 借款債務(wù)”的非典型流質(zhì)為例，如果按規(guī)范的擔保做法，以 房屋作抵押的，應(yīng)當簽定抵押合同，并進行抵押登記，且不 得約定“債務(wù)未能及時清償時房屋歸債權(quán)人所有”等流質(zhì)內(nèi) 容；但是，有些債權(quán)人，特別是民間高利貸的放貸者，為了 獲得超額利息，想法設(shè)法規(guī)避法律對流質(zhì)的禁止規(guī)定，便通 過以房