債轉(zhuǎn)股的若干法律問題

1、“債轉(zhuǎn)股”的若干法律問題 摘要：債轉(zhuǎn)股是改善我國 企業(yè) 資產(chǎn)負債結(jié)構(gòu)、化解銀行風(fēng)險的一項戰(zhàn)略決策，同時也是一項涉及面廣、政策性強的艱巨工作。在實施過程中，必須嚴(yán)格條件、規(guī)范操作，切忌一哄而上，草率行使。只有嚴(yán)格按照市場 經(jīng)濟 規(guī)則和國家規(guī)定慎重行使，才能取得預(yù)期目的，否則則會違背政策初衷，甚或引發(fā)不必要的動蕩。關(guān)鍵字：債權(quán)股權(quán)債轉(zhuǎn)股中共中央第十五屆四中全會決定指出：“結(jié)合國有銀行集中處理不良資產(chǎn)的改革，通過 金融 資產(chǎn)管理公司等方式，對一部分產(chǎn)品有市場， 發(fā)展 有前景，由于負擔(dān)過重而陷入困境的重點國有企業(yè)實行債轉(zhuǎn)股，解決企業(yè)負債率過高的 問題 ”。無疑，債轉(zhuǎn)股是化解我國銀行風(fēng)險、改善國有企業(yè)資

2、產(chǎn)負債結(jié)構(gòu)的一項戰(zhàn)略決策。一、慎審而又不失靈活的國外立法態(tài)度債轉(zhuǎn)股，又稱債權(quán)股權(quán)化，其本質(zhì)是債權(quán)物權(quán)化。商品經(jīng)濟 社會 人們所從事的生產(chǎn)、交換、分配和消費活動都是在債權(quán)和物權(quán)相互轉(zhuǎn)化的過程中實現(xiàn)的。債轉(zhuǎn)股只不過是債權(quán)物權(quán)化的一種表現(xiàn)形式，因此，在股權(quán)與債權(quán)之間并不存在不可逾越的鴻溝。不過，在是否允許以債作股問題上，各國立法政策卻并不一致。有明文禁止以債作股者，有明文準(zhǔn)允以債作股者，亦有未設(shè)明文規(guī)者。采取何種立法態(tài)度，是由其特定的 政治 、經(jīng)濟、 法律 文化背景所決定的，而且，這一政策在不同時期的寬嚴(yán)標(biāo)準(zhǔn)也在調(diào)整。日本、德國等不少大陸法系國家對以債作股問題持否定態(tài)度。日本商法第200條第二項規(guī)定

3、：“股東關(guān)于股款之繳納，不得以抵銷對抗公司”，即明文禁止以債作股，凡認購公司股份的人，均不得主張以其對于公司之債權(quán)與其應(yīng)繳付之股款相互抵銷。德國股份公司法亦采取同樣禁止的態(tài)度。即便如此，在大陸法系國家的上市公司中卻普遍允許可轉(zhuǎn)換公司債券的存在?？赊D(zhuǎn)換公司債券持有人在法定條件和期間內(nèi)有權(quán)要求公司將其持有的公司債券轉(zhuǎn)換為公司股票，這實際上也是債權(quán)股權(quán)化的一種具體方式。英美法系國家則對以債作股問題采取的是較為寬容的態(tài)度。美國公司法為州法，各州對于股東出資種類的規(guī)定，并不一致，其中加利福尼、夏威夷、俄亥華等州公司法明確規(guī)定允許股東以對公司的債權(quán)抵作股款，即使對此未作規(guī)定的州在實踐中也多允許股東以債作股

4、。美國標(biāo)準(zhǔn)商事公司法對此雖未明文訂定，但仍隱含準(zhǔn)許以債作股之意。英國公司法對以債作股問題亦未作禁止1（第154頁）。大陸法系國家之所以對以債作股持禁止態(tài)度，主要是基于以下考慮：（1）“以債作股”危及資本充實原則。 現(xiàn)代 公司是以資本為信用的資合公司，資本是公司履行債務(wù)的惟一物質(zhì)擔(dān)保，因此公司必須保持資本的真實和充足。而如果準(zhǔn)允以債作股，可能因債權(quán)的真實性和可實現(xiàn)性等問題而 影響 資本的充實。因為現(xiàn)物出資必須經(jīng)過嚴(yán)格的審核評估，而假債權(quán)則在實踐上甚難防范。（2）公司發(fā)行股票籌措資金，其目的在于實現(xiàn)一定的營業(yè)計劃，如果允許以債作股，公司因未能獲得足額的資金，可能影響營業(yè)計劃之實現(xiàn)，其發(fā)行股票之目的

5、難以達成；（3）公司進入重整程序以后，如準(zhǔn)許以債作股，將使認購新股的債權(quán)人實質(zhì)上優(yōu)先獲得清償，對其他債權(quán)人有失公平；（4）以債作股，尤其是準(zhǔn)許“合意抵銷”之方式“以債作股”恐易為公司董、監(jiān)及大股東所利用，滋生弊端。英美法國家雖對以債作股行為未加禁止，但其實踐多附之以“揭開法人面紗”等司法規(guī)則，以強化對債權(quán)人利益的保護。應(yīng)該說，德、日等大陸法國家對以債作股問題的嚴(yán)格限制，與其所奉行的嚴(yán)格的資本制度不無關(guān)系。公司資本制度形成時期，指導(dǎo)大陸法系國家公司立法的主導(dǎo) 哲學(xué) 思潮是社會本位主義，大陸法系國家所實行的法定資本制及由此確立的資本確定、資本不變和資本維持三原則恰好與這一思潮相吻合。對債轉(zhuǎn)股的限制

6、在實踐中對確保公司資本的充實確實起到了積極作用。然而，過于嚴(yán)格的限制也遭致不少非議。因為“股權(quán)”與“債權(quán)”似乎是兩個獨立的權(quán)利，然而，債權(quán)股權(quán)化，債權(quán)人成為公司的股東后，對作為債務(wù)人的企業(yè)而言有助于降低負債增強實力；對債權(quán)人而言則為其實現(xiàn)債權(quán)增添了一種新途徑，可謂一舉兩得。因而現(xiàn)在大陸法系國家主張解除禁令的呼聲也越來越高。如日本學(xué)者志村治美認為：公司債權(quán)“雖說不能記載在貸借對照表上的資產(chǎn)欄內(nèi)，因為它可以使公司的負債減少，不屬于例外的認可，依我的觀點來說，只要它是現(xiàn)實存在，就要承認它是價值物”，并認為“在德國和瑞士，對于公司自身的債權(quán)，原則上已認可其出資能力?！蔽覈?914年北洋政府頒布的公司律

7、和1929年國民政府制定的公司法均禁止股東以債作股，但1946年修正公布的公司法，對上述規(guī)定予以放寬，規(guī)定：“公司資本虧損時，股東不得以其對公司之債權(quán)，抵繳已認未繳之股款”（第153條第2項）。我國 臺灣 省現(xiàn)行“公司法”已將上述規(guī)定完全刪除，已無明文禁止股東以債作股的規(guī)定?？傮w上來說，對以債作股問題在政策取向上有從寬之趨勢，但主張采取慎審態(tài)度的主張仍不絕于耳。總之，由于現(xiàn)實經(jīng)濟生活的需要，有條件地允許以債作股恐為大勢所趨，但以債作股所容易滋生的諸多流弊，我們同樣不能視而不見，應(yīng)予以防范。二、推動國企改革的重要戰(zhàn)略決策債轉(zhuǎn)股措施的出臺，是我國現(xiàn)實改革的客觀需要，是推動國企改革的重大戰(zhàn)略決策，是

8、現(xiàn)代企業(yè)運營過程中資產(chǎn)重組的手段之一。面對企業(yè)資本金不足，銀行不良資產(chǎn)大量沉淀的現(xiàn)實，債轉(zhuǎn)股不失為使國有企業(yè)和國有銀行擺脫兩難境地，兼得“魚”和“熊掌”的好方式。（一）“債轉(zhuǎn)股”是改善國有企業(yè)資產(chǎn)負債結(jié)構(gòu)的重要舉措負債率過高，資本金不足，是長期困擾我國國有企業(yè)的一大難題。沉重的債務(wù)負擔(dān)不僅使國有企業(yè)不堪負重，嚴(yán)重制約著國有企業(yè)的發(fā)展，也使銀行大量不良貸款無法收回，潛伏著誘發(fā)金融危機的種種隱患。因此，如不著力解決國有企業(yè)高負債這一問題，國有企業(yè)、國有銀行、國有財政均難以步入良性循環(huán)。事實上，國有企業(yè)負債率過高這一事實，已成為懸掛在人們頭上的達克摩斯之劍：如果任其轉(zhuǎn)嫁危險，最終的結(jié)果是拖垮銀行，導(dǎo)

9、致金融動蕩。所以，有選擇的將符合條件的重點國有企業(yè)欠銀行的債務(wù)轉(zhuǎn)為金融資產(chǎn)管理公司的持股。對部分國有企業(yè)債務(wù)實行重組，成為改善國有企業(yè)資產(chǎn)負債結(jié)構(gòu)一項務(wù)實的選擇。（二）“債轉(zhuǎn)股”有利于解決銀行面臨的問題，推進銀行體制改革，提高國有銀行參與國內(nèi)外市場的競爭力長期以來，我國的國有銀行承擔(dān)了很多政策性功能。1994年商業(yè)銀行法頒布實施以來，銀行的體制改革逐漸深化，基本上成為獨立的法人實體和市場競爭主體。但是，由于長期形成的 歷史 包袱沒有得到及時清理，大量不良貸款沉淀在銀行，這就無法對銀行業(yè)績進行考核。同時，銀行大量不良資產(chǎn)的存在，也不利于在國內(nèi)外市場上同非國有銀行、外資銀行進行競爭。分別將四家國有

10、商業(yè)銀行的優(yōu)良貸款與一部分不良貸款分開，由金融資產(chǎn)管理公司收購、管理、處置從銀行剝離的不良資產(chǎn)，可以明顯改善四家國有商業(yè)銀行的資產(chǎn)負債狀況，提高其在國內(nèi)外的資信。同時，通過國有商業(yè)銀行改革，對不良貸款剝離后的銀行發(fā)放貸款實行嚴(yán)格考核，防止再大量增加不良貸款，將有利于把國有銀行辦成真正意義上的現(xiàn)代商業(yè)銀行。（三）“債轉(zhuǎn)股”有利于建立 現(xiàn)代 企業(yè) 法人治理結(jié)構(gòu)和適應(yīng)市場 經(jīng)濟 體制要求的新型銀企關(guān)系有效的企業(yè)治理結(jié)構(gòu)是現(xiàn)代企業(yè)制度的核心所在。建立有效的企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)的關(guān)鍵就是要使所有者能夠在公司治理結(jié)構(gòu)中有其“位”，也就是說，要使所有者能夠有效地行使對公司的剩余控制權(quán)和剩余索取權(quán)，即強化所有者功

11、能。但是由于國有資產(chǎn)管理體制改革滯后等諸多原因，我國國有企業(yè)中“所有者缺位”狀況仍在 發(fā)展 ，有效的企業(yè)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)遠未確立，“內(nèi)部人控制” 問題 迄今仍未得到根本解決2.如何強化所有者對企業(yè)經(jīng)營者監(jiān)督，可以說，仍是需要我們著力解決的問題。 目前 ，由日本和德國在二戰(zhàn)后發(fā)展起來的以銀行等 金融 機構(gòu)為代表的機構(gòu)投資者，作為所有者主導(dǎo)，對企業(yè)實行強有力監(jiān)控的所有權(quán)結(jié)構(gòu)模式，即主銀行制度，對全球性的公司治理運動帶來了深刻 影響 ，這種模式的特點是主銀行既是企業(yè)的主要持股者，又是其主要的貸款人或貸款銀團的組織者，這使主銀行能夠借助于貸款和收支賬戶的管理及時地掌握公司的經(jīng)營信息，對公司的經(jīng)營行為進行“

12、事前監(jiān)督、事中監(jiān)督和事后監(jiān)督”。一旦公司績效惡化、利潤開始下降，主銀行由于其所處的特殊地位，通過召開股東大會或董事會來更換公司的最高管理層。3（第236245頁）主銀行制度的出現(xiàn)為以銀行為中心的公司集團提供了一種約束高層管理人員隊伍的有效的監(jiān)督系統(tǒng)，為歐洲大陸不少國家所推崇。在我國實行債轉(zhuǎn)股，同樣會使國有企業(yè)和國有銀行的改革緊密結(jié)合在一起，銀行將能在債務(wù)重組、清理銀行和企業(yè)資產(chǎn)負債表的過程中，強化對企業(yè)的監(jiān)督作用，通過金融管理公司向持股企業(yè)派駐董事代表等形式，參與公司法人治理結(jié)構(gòu)的運作，并在其中發(fā)揮重要影響，從而改善企業(yè)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)。同時，隨著主辦銀行制度的完善，銀行能夠通過與企業(yè)的資金往來、

13、貸款審查等方式，隨時了解監(jiān)督企業(yè)的日常經(jīng)營。所有這些，都將改變傳統(tǒng)的銀企關(guān)系，為建立適應(yīng)市場經(jīng)濟的新型銀企關(guān)系創(chuàng)造條件。三、端正認識，規(guī)范操作，確?！皞D(zhuǎn)股”工作的順利實施債轉(zhuǎn)股是化解我國銀行風(fēng)險，改善國有企業(yè)資產(chǎn)負債結(jié)構(gòu)和企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)，建立新型銀企關(guān)系的一項戰(zhàn)略決策。但是，債轉(zhuǎn)股涉及面廣，政策性強，務(wù)必要嚴(yán)格按照市場經(jīng)濟的原則和國家有關(guān)規(guī)定，組織實施，規(guī)范操作，謹防偏差。（一）嚴(yán)格實施條件，規(guī)范操作程序1.債轉(zhuǎn)股的目的并非把企業(yè)所欠銀行的所有債務(wù)都變成金融資產(chǎn)管理公司的股權(quán)，而是為銀行和企業(yè)的發(fā)展奠定良好的財務(wù)基礎(chǔ)。雖然債轉(zhuǎn)股可以在一定程度上緩解國有企業(yè)資本金不足及資金緊張的窘?jīng)r，為國企

14、改革和發(fā)展注入新的活力，但受高負債率困擾的企業(yè)，其發(fā)生困難的根本原因往往不在債務(wù)本身，而是投入的產(chǎn)出率太低。如果對效益低下、盈力太差的企業(yè)，也一味實行“債轉(zhuǎn)股”，其實質(zhì)只不過是企業(yè)以出讓一部分并無實際價值的“產(chǎn)權(quán)”為手段，將銀行利潤亦即另一部分國家資產(chǎn)的應(yīng)有收益作為“暗貼”據(jù)為已有，這樣雖可暫時緩解企業(yè)的資金困難，卻并不能促使企業(yè)為提高資金回收率而做相應(yīng)的努力，以提高企業(yè)的盈利能力；相反，銀行則可能在外部力量的干預(yù)下，被迫將每年可帶來一定收益的債權(quán)變成得不到切實保障的“股權(quán)”，這樣只會使銀行泥足深陷，最終結(jié)果是使銀行在目前這種微盈實虧的狀態(tài)下走向危機深淵，導(dǎo)致金融危機爆發(fā)?？傮w來講，國有企業(yè)在

15、正常的信貸關(guān)系中發(fā)生的債務(wù)，原則上仍應(yīng)歸還。有些債務(wù)要通過資產(chǎn)出售、變現(xiàn)、債務(wù)重組加以解決，可以進行債轉(zhuǎn)股范圍的只是國有企業(yè)債務(wù)中的一部分。就企業(yè)而言，那些產(chǎn)品質(zhì)次高、裝備工藝水平低、領(lǐng)導(dǎo)班子和經(jīng)營管理差的高負債企業(yè)，不應(yīng)納入實施債轉(zhuǎn)股的范圍。這類企業(yè)只能加以整頓，其中嚴(yán)重資不抵債、貸款無法收回的，應(yīng)進入破產(chǎn)程序，以資抵債后無力清償?shù)你y行貸款通過呆賬準(zhǔn)備金加以核銷。只有那些產(chǎn)品有市場，發(fā)展有前景，僅僅由于債務(wù)過重而陷入困境的重點國有企業(yè)，才能進入債轉(zhuǎn)股的范圍。這類企業(yè)實施債轉(zhuǎn)股，才有可能在擺脫困境之后，得到進一步發(fā)展。因此，在債權(quán)債務(wù)重組過程中，必須對債權(quán)債務(wù)和企業(yè)進行分類，有針對性地分別采取

16、措施，該清欠的清欠，該重整的重整，該破產(chǎn)核銷的破產(chǎn)核銷，不能都將希望寄托在債轉(zhuǎn)股政策上。為此，有關(guān)部門應(yīng)嚴(yán)格實行債轉(zhuǎn)股企業(yè)的范圍和條件。2.必須遵循自愿和公平原則。債權(quán)是否轉(zhuǎn)化為股權(quán)應(yīng)聽從債權(quán)人意愿，政府機關(guān)不得強迫命令債權(quán)人將債權(quán)股份化，或?qū)鶛?quán)人的意思表示加以非法干預(yù)。另一部分債權(quán)人也不得把債權(quán)股權(quán)化的意志強加于另一部分債權(quán)人，債權(quán)股權(quán)化的協(xié)議及方案必須建立在債權(quán)人與債務(wù)人充分協(xié)商的基礎(chǔ)上。雙方地位平等，任何一方不得將自己的意志強加給對方，在資產(chǎn)評估方面要做到客觀、公正，這是關(guān)系債轉(zhuǎn)股工作是否走形的重大問題。3.明確企業(yè)選擇及方案實施程序，就選擇企業(yè)的程序而言，國家有關(guān)部門應(yīng)按照國家規(guī)定的

17、債轉(zhuǎn)股企業(yè)選擇范圍和條件，嚴(yán)格把關(guān)。要在征求有關(guān)方面意見初步提出債轉(zhuǎn)股企業(yè)名單的基礎(chǔ)上，組織有關(guān)部門了解企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營、資產(chǎn)負債、市場銷售、企業(yè)管理和內(nèi)部改革等情況，再向金融資產(chǎn)管理公司提出符合條件的企業(yè)的建議名單。商業(yè)銀行和金融資產(chǎn)管理公司應(yīng)對列入債轉(zhuǎn)股建議名單中的企業(yè)要進行獨立評審，最終確認可以實施債轉(zhuǎn)股的企業(yè)。要充分尊重金融資產(chǎn)管理公司在債轉(zhuǎn)股問題上的自主權(quán)，不能搞強行撮合。最后，國家有部門對金融資產(chǎn)管理公司確認的債轉(zhuǎn)股企業(yè)的條件、方案聯(lián)合進行嚴(yán)格審核后實施。4.嚴(yán)格資產(chǎn)評估程序，做好股權(quán)轉(zhuǎn)換工作。資產(chǎn)評估是確定股權(quán)的基礎(chǔ)。在資產(chǎn)評估過程中必須規(guī)范、 科學(xué) ，切忌草率行使，更要反對行政干預(yù)

18、。整個資產(chǎn)評估應(yīng)委托國內(nèi)外中介機構(gòu)獨立進行，并明確評估機構(gòu)的相應(yīng)義務(wù)和責(zé)任，謹防國有資產(chǎn)流失。（二）債轉(zhuǎn)股必須同深化改革、轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制相結(jié)合債務(wù)過重只是國有企業(yè)陷入困境的一個原因，單純債轉(zhuǎn)股并沒有解決國有企業(yè)體制、機制上的深層次問題，也沒有解決導(dǎo)致企業(yè)虧損的經(jīng)營管理方面的問題。如果單純將解決國有企業(yè)負債過重問題作為債轉(zhuǎn)股的惟一目的或根本目的，那么該項措施可能真的會成為“鵪鴆止渴”之舉4（第100頁）。因此，只有深化改革，轉(zhuǎn)換機制才是解決國有企業(yè)虧損的治本之策，才能防止一再出現(xiàn)債務(wù)過重的老問題，才能避免銀行深陷泥潭，才能從根本上化解金融風(fēng)險。必須通過債權(quán)-股權(quán)的轉(zhuǎn)化，形成股權(quán)多元化的格局。金融資產(chǎn)管理公司作為