共同犯罪之我見(jiàn)

1、共同犯罪之我見(jiàn) 內(nèi)容 提要共同犯罪是一種常見(jiàn)的犯罪形態(tài)，也是一種復(fù)雜的 社會(huì) 現(xiàn)象，其社會(huì)危害性遠(yuǎn)超過(guò)數(shù)個(gè)單獨(dú)犯罪人犯罪行為的簡(jiǎn)單相加，特別是近年來(lái)，隨著 政治 、 經(jīng)濟(jì) 、文化領(lǐng)域發(fā)生的巨大變化，共同犯罪現(xiàn)象愈演愈烈，而且大專門(mén)化、組織化的趨勢(shì)，正是因?yàn)楣餐缸锒喟l(fā)性，復(fù)雜性的特點(diǎn)，往往成為刑法學(xué)者所關(guān)注的焦點(diǎn)。本文以探討共同犯罪 問(wèn)題 的理解與適用入手，從四個(gè)方面對(duì)共同犯罪進(jìn)行了闡述。一是犯罪集團(tuán)概念的法定化問(wèn)題：（一）集團(tuán)犯罪的 歷史 由來(lái)及其意義；（二）新刑法典中犯罪集團(tuán)概念的適用。二是主犯定罪范圍的規(guī)定與適用。三是關(guān)于主犯從重處罰原則的取消問(wèn)題：（一）新舊刑法典對(duì)主犯處罰原則的比較；

2、（二）新刑法典取消主犯從重處罰原則的弊病。四是脅從犯外延的縮小問(wèn)題：（一）新舊刑法典對(duì)脅從犯規(guī)定的比較；（二）理解與適用。從1979年我國(guó)第一部刑法典頒布實(shí)施，其中第二章第三節(jié)以第22條至第26條共5個(gè)條文對(duì)共同犯罪作了規(guī)定。從此，共同犯罪的課題便始終吸引著相當(dāng)一部分學(xué)者對(duì)其進(jìn)行深入 研究 和探索，立法機(jī)關(guān)也在其適用過(guò)程中不斷根據(jù)客觀情況的變化對(duì)其進(jìn)行調(diào)整和補(bǔ)充。到1997年3月14日第八次全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議通過(guò)的刑法修訂案，關(guān)于共同犯罪四個(gè)方面的問(wèn)題相互對(duì)比，闡述關(guān)于共同犯罪課題的內(nèi)容日趨完善和 科學(xué) 的過(guò)程。關(guān)鍵詞：共同犯罪 犯罪集團(tuán) 主犯 脅從犯共同犯罪是一種常見(jiàn)的犯罪形態(tài)，也是

3、一種復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象。較之單獨(dú)犯罪而言，共同犯罪的社會(huì)危害性顯然更為嚴(yán)重，共同犯罪人彼此鼓氣，共同謀劃，相互分工，相互配合，其社會(huì)危害性遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)數(shù)個(gè)單獨(dú)犯罪人犯罪行為社會(huì)危害性的簡(jiǎn)單相加。因?yàn)楣餐缸锞哂卸喟l(fā)性和復(fù)雜性的特點(diǎn)，從古至今，它就在各國(guó)刑事立法中占有重要的地位，并成為司法實(shí)務(wù)中不可忽視的一個(gè)領(lǐng)域。而共同犯罪形態(tài)中層出不窮的新問(wèn)題也一向是刑法學(xué)者們關(guān)注的焦點(diǎn)，在我國(guó)也是如此。1979年，我國(guó)第一部刑法典頒布實(shí)施，其中第二章第三節(jié)以第 22 條至第 26 條共5個(gè)條文對(duì)共同犯罪作了規(guī)定。從此，共同犯罪的課題便始終吸引著相當(dāng)一部分學(xué)者對(duì)其進(jìn)行深入研究和探索，立法機(jī)關(guān)也在其適用過(guò)程中不斷根據(jù)客

4、觀情況的變化對(duì)其進(jìn)行調(diào)整和補(bǔ)充，使其內(nèi)容日趨完善和科學(xué)。1997年3月14日，第八次全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議通過(guò)了刑法的修訂案，對(duì)1979年刑法進(jìn)行了一系列修改，其中對(duì)共同犯罪一節(jié)也作了多處改動(dòng)，主要體現(xiàn)在四個(gè)方面：對(duì)犯罪集團(tuán)的概念予以法定化；明確了主犯的定罪范圍；取消了對(duì)主犯從重處罰的原則；縮小了脅從犯的外延?？傮w來(lái)看，有些改動(dòng)不乏合理之處，但仔細(xì)研究，其中也頗有值得商榷之處。本文試從以下四個(gè)方面予以論述。一、犯罪集團(tuán)概念的法定化問(wèn)題（一）集團(tuán)犯罪的歷史由來(lái)及其意義在英美法系中，所謂“有組織犯罪”即我們所稱的集團(tuán)犯罪，而實(shí)施集團(tuán)犯罪的主體就是犯罪集團(tuán)。這種群體聯(lián)合了多個(gè)犯罪人，內(nèi)部有嚴(yán)格紀(jì)

5、律，有復(fù)雜而嚴(yán)密的組織結(jié)構(gòu)，擁有 現(xiàn)代 化犯罪手段，長(zhǎng)時(shí)間地從事犯罪活動(dòng)。1由于這種犯罪形式具有極大的社會(huì)危害性，各國(guó)立法、司法機(jī)關(guān)一向?qū)⑵渥鳛橹饕驌魧?duì)象。我國(guó)1979年刑法典第23條規(guī)定：“組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯?！边@個(gè)條文中雖然出現(xiàn)了“犯罪集團(tuán)”一詞，但并未對(duì)犯罪集團(tuán)的定義作出界定。此后，在1983年9月2日全國(guó)人大常委會(huì)公布施行的關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重危害社會(huì)治安的犯罪分子的決定中，出現(xiàn)了嚴(yán)懲流氓犯罪集團(tuán)和拐賣人口犯罪集團(tuán)首要分子的規(guī)定，初步充實(shí)了1979年刑法典中關(guān)于犯罪集團(tuán)的規(guī)定。此后，為了更有效地同犯罪集團(tuán)作斗爭(zhēng)，澄清實(shí)務(wù)界和 理論 界在犯罪集

6、團(tuán)概念上的一些混淆，1984年6月15日，最高人民法院、最高人民檢察院和公安部制訂了關(guān)于當(dāng)前辦理集團(tuán)犯罪案件中具體 應(yīng)用 法律 的若干問(wèn)題的解答。2這個(gè)解答雖然沒(méi)有明確規(guī)定犯罪集團(tuán)的概念，但提出了犯罪集團(tuán)的5個(gè)基本特征，明確了對(duì)犯罪集團(tuán)首要分子、其他主犯、從犯和脅從犯的處罰原則，為以后的集團(tuán)犯罪立法、司法工作奠定了基礎(chǔ)。1997年刑法典適應(yīng)了這種需要，在其第26條第2款規(guī)定：“三人以上為共同實(shí)施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，是犯罪集團(tuán)。”根據(jù)這一規(guī)定，犯罪集團(tuán)具有以下特征：（1）人數(shù)須為三人以上。（2）具有一定的犯罪目的性。（3）具有一定的穩(wěn)定性。（4）具有一定的組織性。3應(yīng)當(dāng)說(shuō)，犯罪集團(tuán)概

7、念的法定化是 中國(guó) 刑事立法的一個(gè)進(jìn)步，其意義主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：第一，它是我國(guó)同犯罪集團(tuán)作斗爭(zhēng)的過(guò)程中長(zhǎng)期積累的刑事立法和實(shí)際經(jīng)驗(yàn)的科學(xué) 總結(jié) ；第二，澄清了犯罪集團(tuán)的構(gòu)成特征，有效地區(qū)分出各類非犯罪集團(tuán)，從而使司法機(jī)關(guān)對(duì)犯罪集團(tuán)與非犯罪集團(tuán)區(qū)別對(duì)待有了法律依據(jù)，便于集中力量打擊犯罪集團(tuán)。第三，彌補(bǔ)了此前的刑事立法在犯罪集團(tuán)的規(guī)定方面存在的缺陷，使這方面立法更具科學(xué)性。（二）新刑法典中犯罪集團(tuán)概念的適用 認(rèn)定犯罪集團(tuán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分犯罪集團(tuán)與非犯罪集團(tuán)。其中尤以犯罪集團(tuán)與犯罪團(tuán)伙、犯罪集團(tuán)與聚眾犯罪更易混淆。1、犯罪集團(tuán)與犯罪團(tuán)伙的區(qū)別1983年9月2日，全國(guó)人大常委會(huì)公布關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重危

8、害社會(huì)治安的犯罪分子的決定之后，一些文件、新聞媒體和司法實(shí)務(wù)部門(mén)中，又出現(xiàn)了“團(tuán)伙犯罪”、“結(jié)伙犯罪”之類的名詞，一時(shí)間與犯罪集團(tuán)的概念混淆不清，導(dǎo)致多案定罪量刑失當(dāng)，似乎凡三人以上結(jié)伙作案均可構(gòu)成犯罪集團(tuán)。這種現(xiàn)象也引起了法學(xué)界的關(guān)注，眾多學(xué)者們開(kāi)始了澄清上述幾個(gè)概念的嘗試。有的學(xué)者主張團(tuán)伙犯罪等同于集團(tuán)犯罪；4有些學(xué)者主張團(tuán)伙犯罪是獨(dú)立的共同犯罪形式；5有的學(xué)者認(rèn)為團(tuán)伙犯罪是一般共同犯罪與集團(tuán)犯罪的合稱。6我們贊同第三種觀點(diǎn)，認(rèn)為犯罪團(tuán)伙和犯罪結(jié)伙都不是嚴(yán)格意義上的法律概念，只是長(zhǎng)期司法實(shí)踐中形成的習(xí)慣用語(yǔ)，旨在描述人數(shù)較多（通常為三人以上）的共同犯罪，而并未在其中作進(jìn)一步的劃分，因而這樣

9、一個(gè)概念在刑法上并無(wú)實(shí)際意義。因?yàn)樾谭ㄋΥ驌舻氖怯蟹€(wěn)定性、固定性、組織性的共同犯罪形式，即犯罪集團(tuán)，而不具備以上特征的共同犯罪形式其社會(huì)危害性較之犯罪集團(tuán)通常要小，刑法對(duì)其打擊力度也通常小于犯罪集團(tuán)。如果將這樣兩種在本質(zhì)上存在差別的共同犯罪形式合而為一，則無(wú)法明確打擊鋒芒，甚至?xí)⒁话愕墓餐缸镆驳韧诜缸锛瘓F(tuán)，造成量刑畸重。至于結(jié)伙犯罪的概念，有些學(xué)者認(rèn)為是指二人以上結(jié)幫成伙，沒(méi)有組織的共同犯罪。7我們認(rèn)為，法律對(duì)其概念、特征、量刑上均未作出特殊規(guī)定，且這種形式完全可以被一般共同犯罪所包容，因此并無(wú)獨(dú)立存在的必要?？梢?jiàn)，所謂犯罪團(tuán)伙，實(shí)際上就是犯罪集團(tuán)與一般共同犯罪的集合。這種觀點(diǎn)也獲得

10、了司法解釋的認(rèn)同。新刑法典對(duì)犯罪集團(tuán)概念的法定化使這種區(qū)分更加明確。2、犯罪集團(tuán)與聚眾犯罪的區(qū)別在1997年刑法典中，聚眾犯罪包括兩種情況：一是不屬于共同犯罪的聚眾犯罪；二、是屬于共同犯罪的聚眾犯罪。第一種情況不存在共同犯罪的問(wèn)題，因此這里將第二種情況稱為聚眾共同犯罪，以示區(qū)別。聚眾共同犯罪的特點(diǎn)之一，即是參加的人數(shù)多，通常也有首要分子、積極參加者和其他參加者，且表現(xiàn)形式上有時(shí)也具有一定的組織性。正因?yàn)槿绱耍痉▽?shí)踐中有時(shí)不易將其與犯罪集團(tuán)區(qū)別開(kāi)來(lái)。我們認(rèn)為，聚眾共同犯罪一般具有臨時(shí)性、糾合性的特點(diǎn)，犯罪分子并不具有長(zhǎng)期實(shí)施某種犯罪活動(dòng)的目的性，且其內(nèi)部組織并不具有穩(wěn)定性。只要仔細(xì)考察，將其與

11、犯罪集團(tuán)區(qū)分實(shí)非難事。嚴(yán)格來(lái)講，聚眾共同犯罪也屬于一般共同犯罪的范疇，且刑法分則已有多個(gè)條文對(duì)其加以規(guī)定，只要按分則條文定罪量刑即可。二、主犯的規(guī)定與適用我國(guó)1979年刑法典第23條第2款規(guī)定：“對(duì)于主犯，除本法分則已有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)從重處罰。”由此可見(jiàn)，我國(guó)1979年刑法典對(duì)主犯僅規(guī)定了“從重處罰”的原則。然而，這個(gè)原則實(shí)際上只解決了共同犯罪人中主犯的量刑問(wèn)題，而未涉及定罪問(wèn)題，即各共同犯罪人依照何種原則對(duì)共同犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任的問(wèn)題。例如，關(guān)于犯罪集團(tuán)首要分子刑事責(zé)任的范圍問(wèn)題，理論上曾有三種觀點(diǎn)：一為自身罪行負(fù)責(zé)說(shuō)，認(rèn)為首要分子的刑事責(zé)任僅限于自己本身的行為，而不能對(duì)犯罪集團(tuán)的整個(gè)犯罪負(fù)

12、責(zé)；二為全部罪行負(fù)責(zé)說(shuō)，認(rèn)為犯罪集團(tuán)的首要分子應(yīng)毫無(wú)例外地對(duì)集團(tuán)成員實(shí)施的一切犯罪活動(dòng)負(fù)責(zé)；三為預(yù)謀罪行負(fù)責(zé)說(shuō)，認(rèn)為首要分子必須對(duì)集團(tuán)預(yù)謀實(shí)施的全部罪行，包括引起的嚴(yán)重后果負(fù)責(zé)。8與此相近，對(duì)犯罪集團(tuán)中一般參與者的刑事責(zé)任范圍，理論界也有三種不同的觀點(diǎn)：一為參與罪行負(fù)責(zé)說(shuō)；二為全部罪行負(fù)責(zé)說(shuō)；三為折衷說(shuō)（即主張犯罪集團(tuán)的一般成員既要對(duì)具體實(shí)施的罪行負(fù)責(zé)，又要對(duì)參加犯罪集團(tuán)的罪行負(fù)責(zé)）。這些學(xué)說(shuō)無(wú)不表明，刑法理論界對(duì)共同犯罪人的定罪范圍存在很大的爭(zhēng)議，這種爭(zhēng)議在經(jīng)濟(jì)共同犯罪中，體現(xiàn)得尤為突出。圍繞著共同犯罪人應(yīng)當(dāng)根據(jù)哪種數(shù)額定罪，理論界競(jìng)存在著5種觀點(diǎn)：（l）分贓數(shù)額說(shuō)；（2）參與數(shù)額說(shuō)；（3）

13、犯罪總額說(shuō)；（4）分擔(dān)數(shù)額說(shuō)；（5）綜合數(shù)額說(shuō)。9盡管學(xué)者們?cè)诠餐缸锶说亩ㄗ锓秶矫娓鲌?zhí)一詞，觀點(diǎn)眾多，分歧紛呈，但較多被認(rèn)可的只有全部罪行負(fù)責(zé)說(shuō)。預(yù)謀罪行負(fù)責(zé)說(shuō)和參與罪行負(fù)責(zé)說(shuō)三種，而自身罪行負(fù)責(zé)說(shuō)的支持者相當(dāng)鮮見(jiàn)。刑事立法總是與刑法理論的 發(fā)展 水平相輔相成的。與刑法理論界眾說(shuō)紛紜的局面一樣，我國(guó)刑事立法對(duì)共同犯罪人，特別是首要分子和其他主犯的定罪范圍，也有一個(gè)變化、發(fā)展的過(guò)程：1一律采自身罪行負(fù)責(zé)說(shuō)。如 1952年4月 21日中央人民政府中華人民共和國(guó)懲治貪污條例規(guī)定：“集體貪污，按各人所得數(shù)額及其情節(jié)，分別懲治”102首要分子采全部罪行負(fù)責(zé)說(shuō)或預(yù)謀罪行負(fù)責(zé)說(shuō)，主犯采自身罪行負(fù)責(zé)說(shuō)，但

14、對(duì)主犯規(guī)定從重處罰。如1985年7月18日最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解答（試行）及1984年11月2日最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于當(dāng)前辦理盜竊案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解答。113首要分子采全部罪行負(fù)責(zé)說(shuō)，其他主犯凡符合“情節(jié)嚴(yán)重”條件的，按全部罪行負(fù)責(zé)說(shuō)。如1988年1月21日全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定第2條第4項(xiàng)的規(guī)定。4首要分子采全部罪行負(fù)責(zé)說(shuō)，其他主犯采參與罪行負(fù)責(zé)說(shuō)。如1991年4月12日最高人民法院關(guān)于辦理共同盜竊犯罪案件如何適用法律問(wèn)題的意見(jiàn)。而這一司法解釋恰恰為新刑法典主犯定罪范圍的規(guī)定奠定了基礎(chǔ)。1

15、997年新刑法典第26條第3款規(guī)定：“對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰?！钡?款規(guī)定：“對(duì)于第三款規(guī)定以外的主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰?！边@里的“處罰”，筆者認(rèn)為實(shí)為定罪之義，也就是說(shuō)，對(duì)犯罪集團(tuán)所犯的全部罪行，首要分子無(wú)論是否直接參與實(shí)施、策劃某一次或某幾次犯罪，均應(yīng)對(duì)這些犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任。而其他主犯只對(duì)自己親自參與實(shí)施、組織或指揮的全部犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任。我國(guó)現(xiàn)行刑法典為什么對(duì)主犯的定罪范圍作如此規(guī)定呢？首先，我們來(lái)看犯。罪集團(tuán)的首要分子。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行刑法典第26條第1款的規(guī)定“組織領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的或者在共同犯罪中起主要作用的，是

16、主犯?！币约暗?7條的規(guī)定“本法所稱首要分子，是指在犯罪集團(tuán)或者聚眾犯罪中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子”，犯罪集團(tuán)的首要分子對(duì)集團(tuán)所犯全部罪行承擔(dān)責(zé)任是理所當(dāng)然的。因?yàn)樗麄冸m然可能做不到“事必躬親”，但犯罪集團(tuán)所有的罪行均在其計(jì)劃之內(nèi)，完全可以被首要分子的犯罪故意所包容，而犯罪集團(tuán)的全部罪行在預(yù)備和實(shí)施的過(guò)程中更是離不開(kāi)首要分子的組織、策劃甚至親自實(shí)施?？梢哉f(shuō)，首要分子是整個(gè)犯罪集團(tuán)的核心和靈魂，無(wú)論從主觀上或是客觀上，他們對(duì)犯罪集團(tuán)的全部罪行都難逃其咎。而其他主犯的情況則不盡相同。根據(jù)新刑法典第26條第1款的規(guī)定，其他主犯系指“或者在共同犯罪中起主要作用的”，也就是說(shuō)，其他主犯既包括犯罪

17、集團(tuán)中除首要分子之外的主犯，也包括一般共同犯罪中的主犯及聚眾犯罪中包括首要分子在內(nèi)的主犯。從地位上看，這類主犯不一定是組織、領(lǐng)導(dǎo)、指揮。策劃者，但他們?cè)诠餐缸锘顒?dòng)中可能是積極的實(shí)行犯，也可能造成了嚴(yán)重的危害結(jié)果；當(dāng)然，他們也有可能參與了組織、領(lǐng)導(dǎo)、指揮、策劃行動(dòng)，但并求貫穿整個(gè)犯罪集團(tuán)活動(dòng)的始終，甚至可能對(duì)某一次或某幾次犯罪活動(dòng)根本就不知情。對(duì)于這類犯罪分子，只令其對(duì)參與的和其組織、指揮的全部犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任是符合罪責(zé)自負(fù)原則的。值得注意的是，對(duì)新刑法典第26條第3款規(guī)定的“集團(tuán)所犯的全部罪行”應(yīng)如何理解？我們認(rèn)為，“集團(tuán)所犯的全部罪行”并不等同于“集團(tuán)成員所犯的全部罪行”；否則，在某些情況

18、下，將會(huì)導(dǎo)致集團(tuán)罪行擴(kuò)大的結(jié)果。有些人在理解此款時(shí)，容易把眼光只放在“全部”上，而忽視了“集團(tuán)”，從而錯(cuò)誤地認(rèn)為我國(guó)刑法典對(duì)犯罪集團(tuán)首要分子的定罪是采全部罪行負(fù)責(zé)說(shuō)。事實(shí)上，我國(guó)刑法典采用的是經(jīng)過(guò)修正的預(yù)謀罪行負(fù)責(zé)說(shuō)，即“集團(tuán)首要分子刑事責(zé)任的范圍不應(yīng)僅限于預(yù)謀實(shí)施的犯罪，而應(yīng)擴(kuò)大至在首要分子的組織、領(lǐng)導(dǎo)、指揮下實(shí)施的，首要分子的故意范圍內(nèi)的犯罪集團(tuán)的一切罪行”。我們認(rèn)為，無(wú)論是首要分子率先預(yù)謀實(shí)施的犯罪，還是事中指揮、領(lǐng)導(dǎo)的犯罪，其共同特征是均體現(xiàn)了整個(gè)犯罪集團(tuán)的意志，整個(gè)犯罪集團(tuán)均對(duì)這種犯罪行為具有共同犯罪故意，因而如果將“預(yù)謀罪行負(fù)責(zé)說(shuō)”稱為“集團(tuán)故意負(fù)責(zé)說(shuō)”，也許更為貼切。三、關(guān)于主犯

19、從重處罰原則的取消 問(wèn)題1997年新刑法典出臺(tái)后，對(duì)主犯處罰原則的修改在學(xué)術(shù)界燃起了一片硝煙，筆者在此略抒淺見(jiàn)如下。（一）新舊刑法典對(duì)主犯處罰原則的比較我國(guó)1979年刑法典第23條第2款規(guī)定：“對(duì)于主犯，除本法分則已有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)從重處罰?！边@是1979年刑法典關(guān)于主犯處罰的一般原則。鑒于主犯的特征，我國(guó)1979年刑法典明文規(guī)定對(duì)其“除本法分則已有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)從重處罰。”這里所謂的“從重”，依我們的理解有兩層含義：一是較之單獨(dú)犯罪在法定刑的量刑幅度內(nèi)取重者；二是在共同參加的犯罪之內(nèi)，主犯的刑罰應(yīng)重于從犯和脅從犯。1997年刑法典通過(guò)之前，我國(guó)的共同犯罪，特別是犯罪集團(tuán)作案的比例已連續(xù)數(shù)

20、年呈上升趨勢(shì)。為了適應(yīng)有效地打擊共同犯罪的需要，1997年刑法典第26條第3款規(guī)定：“對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰?！钡?款又規(guī)定：“對(duì)于第3款規(guī)定以外的主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰?！币簿褪钦f(shuō)，新刑法典取消了原刑法典中對(duì)主犯從重處罰的規(guī)定，而以參與、組織或指揮的全部犯罪處罰的原則取而代之。贊成者認(rèn)為，這里的“按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰”，或者“按照其所參與的全部犯罪處罰”，已經(jīng)不限于追究他個(gè)人直接所犯的罪行的責(zé)任，而是擴(kuò)及到他能左右的集團(tuán)其他成員所犯的全部罪行的責(zé)任，或者他所參與的犯罪中其他成員的全部犯罪的責(zé)任，應(yīng)當(dāng)說(shuō)從重處罰已到極限了，

21、不必也無(wú)法再?gòu)闹靥幜P了。特異議者認(rèn)為， 法律 混淆了定罪與量刑的關(guān)系，刪去主犯從重處罰的根據(jù)，代之以按照全部罪行或者參與罪行處罰的規(guī)定。這里的處罰顯然是指定罪，而非量刑。這就使今后對(duì)主犯從重處罰將于法無(wú)據(jù)，顯然不是立法的本意。我們同意第二種觀點(diǎn)，但是認(rèn)為，該觀點(diǎn)只是側(cè)重在于說(shuō)明立法者作此修改的原因，而該條如此規(guī)定具體有何弊病呢？（二）新刑法典取消主犯從重處罰原則的弊病新刑法典第26條第3款、第4款中的處罰究竟想解決定罪還是量刑問(wèn)題？關(guān)于這個(gè)問(wèn)題的爭(zhēng)論我們可以暫時(shí)放在一邊，而按照立法者可能有的立法原意一一即解決量刑問(wèn)題來(lái)作理解，可以發(fā)現(xiàn)這種處罰原則存在以下弊端：首先，無(wú)法體現(xiàn)對(duì)共同犯罪的處罰重于

22、單獨(dú)犯罪的立法思想。前面已經(jīng)說(shuō)過(guò)，共同犯罪的 社會(huì) 危害性通常大于同等人數(shù)犯罪分子單獨(dú)犯罪社會(huì)危害性之和，因此，較之單獨(dú)犯罪人，對(duì)共同犯罪人的處罰應(yīng)更嚴(yán)厲1979年刑法典就比較好地作到了這一點(diǎn)，因?yàn)樗紫让鞔_對(duì)共同犯罪人中的主犯從重處罰，而后對(duì)從犯。助從犯的處罰依次遞減。這樣一來(lái)，由于起點(diǎn)就比單獨(dú)犯罪要高，對(duì)各共同犯罪人的處罰也相應(yīng)較為嚴(yán)厲，體現(xiàn)了立法對(duì)共同犯罪加大打擊力度的思想。而新刑法典取消了對(duì)主犯從重處罰的原則，又取消了從犯比照主犯、脅從犯比照從犯處罰的規(guī)定，使所有共同犯罪人的處罰基點(diǎn)都與單獨(dú)犯罪持平，這又如何體現(xiàn)共同犯罪的嚴(yán)重社會(huì)危害性和刑事責(zé)任程度對(duì)刑罰輕重應(yīng)有的 影響 呢？其次，如

23、果犯罪集團(tuán)犯有數(shù)罪，對(duì)首要分子按照集團(tuán)所犯的全部罪行實(shí)行數(shù)罪并罰，對(duì)其他主犯按照其參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰，對(duì)從犯和脅從犯按照各自參加的全部罪行數(shù)罪并罰，如果主犯、從犯和脅從犯實(shí)際參加的犯罪少于首要分子應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任的犯罪，則對(duì)首要分子的處罰比對(duì)其他共同犯罪人的處罰要重，這或許可以拉開(kāi)各共同犯罪人的量刑檔次。但是，司法實(shí)踐中有時(shí)也會(huì)出現(xiàn)這種情況：即犯罪集團(tuán)只犯一罪。在這種情況下，只能對(duì)首要分子、其他主犯、從犯和脅從犯適用同一處罰原則，即對(duì)集團(tuán)所犯的所有罪行處罰，而“所有罪行”又只有一罪。如此一來(lái)，對(duì)首要分子、主犯、從犯、脅從犯的處罰勢(shì)必完全相同。從法理上看，其荒謬之處顯而易見(jiàn)。再次，

24、如果犯罪集團(tuán)的其他主犯與首要分子犯了相同的數(shù)罪而這種情況是十分可能的，那么依照新刑法典第26條第3款、第4款的規(guī)定，對(duì)二者均以同樣的罪行量刑，其法定刑很可能落入同一檔次。而我國(guó)刑法中的法定刑多有幅度，由于沒(méi)有從重處罰的規(guī)定，對(duì)處于同一法定刑幅度內(nèi)的首要分子與其他主犯則無(wú)法依據(jù)其社會(huì)危害性大小而確定各自的刑罰，除非在此過(guò)程中將首要分子作為酌定從重情節(jié)。至少可以肯定，這樣做并無(wú)法律依據(jù)。四、脅從犯外延的縮小問(wèn)題（一）新舊刑法典對(duì)脅從犯規(guī)定的比較根據(jù)1979年刑法典第25條的規(guī)定，脅從犯包括兩類人：一是被脅迫參加犯罪的人；二是被誘騙參加犯罪的人。刑法典修訂過(guò)程中許多學(xué)者和實(shí)務(wù)部門(mén)提出，被誘騙參加犯罪

25、的人，由于行為人對(duì)其被誘騙參加的犯罪不明真相，談不上是犯罪，更不能視為脅從犯。對(duì)于這種意見(jiàn)國(guó)家立法機(jī)關(guān)予以采納，在新刑法典第28條關(guān)于脅從犯及其處罰規(guī)定中，將“被誘騙參加犯罪的人”排除在脅從犯之外。（二）理解與適用1新刑法典第28條將被誘騙者排除出脅從犯的范圍，并不意味著今后對(duì)被誘騙者參與共同犯罪進(jìn)行處罰于法無(wú)據(jù)，而只是將被誘騙者參與共同犯罪分為幾種情況予以區(qū)別對(duì)待：（1）行為人對(duì)主犯的犯罪行為根本沒(méi)有認(rèn)識(shí)，則行為人完全喪失了意志自由，與其他共同犯罪人無(wú)法形成共同犯罪故意，不應(yīng)認(rèn)為是犯罪。（2）行為人對(duì)自己行為的危害性質(zhì)與危害后果有所認(rèn)識(shí)而故意為之的，在實(shí)施共同犯罪的過(guò)程中可以轉(zhuǎn)化為主犯或從犯。（3）行為人被誘惑，特別是被利誘參與共同犯罪且完全是主動(dòng)參與的，其意志完全自由，應(yīng)按其在共同犯罪中的作用分別認(rèn)定為主犯或從犯。2在認(rèn)定受脅迫者參與共同犯罪是否能構(gòu)成脅從犯的過(guò)程中，也應(yīng)注意脅迫的程度大小、脅迫的表現(xiàn)