建設工程合同發(fā)包人與承包人的法定解除權[借鑒協(xié)議]

1、建設工程合同發(fā)包人與承包人的法定解除權中國建設工程律師網(wǎng)政策法規(guī)研究室 合同法定解除是指當事人依據(jù)法律規(guī)定的條件解除合同的行為。合同法第94條，規(guī)定了一般合同的法定解除條件，有下列情形之一的，當事人可以解除合同： 1因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的。2在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務。3當事人一方遲延履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行。4當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的。5法律規(guī)定的其他情形。法律針對某些具體合同規(guī)定了特別法定解除條件的，從其規(guī)定。 以上是一般合同的法定解除條件，當然適用于建設工程合同。但是，鑒于建設工程

2、合同的特殊性，最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋就建設工程合同的法定解除，另行作出了專門規(guī)定，應當引起建設工程合同的發(fā)包方和承包方的高度重視。 一、發(fā)包人解除合同的法定條件 司法解釋第8條規(guī)定，承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持： 1、明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的； 2、合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的； 3、已經(jīng)完成的建設工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復的； 4、將承包的建設工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。本條是關于發(fā)包人行使合同解除權的法定條件。只要承包人具有了上述情形之一，發(fā)包人即可依據(jù)法律規(guī)定解

3、除合同。 1、明確表示或以行為表明不履行合同主要義務。 實踐中認定“以行為表示將不履行合同主要義務”，多是以承包人的停工行為為依據(jù)的。對于承包人的停工行為，應視具體情況來認定其是不是拒絕履行合同主要義務。如果因為發(fā)包方未能履行其合同義務致使承包人不具備施工條件的，則不能認為是承包人以行為表示不履行合同主要義務。如當事人在施工合同中約定了發(fā)包方的預付款義務、支付進度款的義務以及其他實現(xiàn)開工條件等義務，但發(fā)包方未履行上述義務致使承包人開工或施工重大困難的，承包人可以停工。這里承包人的停工可認為是行使先履行抗辯權，明確表示或以行為表明不履行合同主要義務的違約行為。實踐中，經(jīng)常見到的情況是，承包方為了

4、承攬到工程，在簽訂合同的時候，將工程價款壓得很低。在簽訂合同后或者在履行合同中，發(fā)現(xiàn)繼續(xù)履行合同將不能有任何盈利，甚至賠本。在與發(fā)包方協(xié)商無果后，擅自停工或者中途退場，這時則可以認定為，以行為表示將不履行合同主要義務。 2、合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的工期延誤，是承包方的違約行為。如施工者組織能力的因素、發(fā)包方在施工合同中壓縮工期、發(fā)生工期遲延時未能及時簽證，致使產(chǎn)生合同糾紛時，承包人無法有效舉證。工程未能在合同約定的期限內(nèi)完工，其原因可能是多方面的，不可歸責于承包人的原因，則不能由承包人承擔工期延誤的責任。一般而言，當事人會在合同中約定工期順延的情形，主要包

5、括以下幾個方面：發(fā)包人未能按合同約定提供圖紙和開工條件；發(fā)包人未能按約定支付工程預付款、進度款，致使施工不能正常進行；工程師未按照合同約定提供所需的指令、批準等，致使施工不能正常進行；設計變更和工程量增加；不可抗力等。工期順延的舉證責任在承包人，承包人應在合同履行過程中收集和固定這些證據(jù)并及時簽證確認。否則糾紛產(chǎn)生后，承包人將會因舉證不能而承擔違約責任。是否支持發(fā)包人解除合同的主張時，還應適當考慮合同工期對發(fā)包人的合同目的實現(xiàn)的影響及工程延誤對發(fā)包人造成的損失大小。如果發(fā)包方為生產(chǎn)經(jīng)營性的企業(yè)，合同的標的為廠房或經(jīng)營用房，則可認為工期延誤對發(fā)包方合同目的實現(xiàn)有重大影響；反之，若為辦公用房或生活

6、用房，則可認為工期延誤非重大影響發(fā)包人的合同目的實現(xiàn)，此時，應不支持發(fā)包人的合同解除主張，但承包人應承擔工期延誤的違約責任。3、承包人已經(jīng)完成的建設工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復的。質(zhì)量不合格不能通過竣工驗收，工程就不能投入使用，發(fā)包方的合同目的就會落空。如果承包人拒絕修復，當然應允許發(fā)包人解除合同。這里的工程質(zhì)量不合格，只能是限于工程主體結(jié)構質(zhì)量不合格。只有工程主體結(jié)構質(zhì)量不合格，才可能認定為發(fā)包人的合同目的無法實現(xiàn)。對于非主體結(jié)構的質(zhì)量瑕疵，則應當以減少價款或者支付違約金等救濟方式解決，而不能解除合同。 4、發(fā)包方非法轉(zhuǎn)包和違法分包。對于轉(zhuǎn)包行為和分包行為應區(qū)別對待。對于分包，則不宜一刀切認為

7、發(fā)包方都可以行使解除權。如果分包單位是具有分包工程相應資質(zhì)，且其資質(zhì)等級或施工能力和總承包人相當甚至高于總承包人，則不一定一律支持發(fā)包人的主張。對于轉(zhuǎn)包，如果工程已經(jīng)竣工驗收，發(fā)包方也可以主張按照實際施工人的資質(zhì)等級結(jié)算工程款。不一定非要提出解除合同。二、承包人解除合同的法定條件 司法解釋第9條規(guī)定， 發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持： 1、未按約定支付工程價款的； 2、提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的； 3、不履行合同約定的協(xié)助義務的。 可以看出，承包人解除合同的條件要嚴于發(fā)包人

8、。承包人只要具備了司法解釋第8條規(guī)定的4種情形之一，發(fā)包人就可以解除合同。但是，發(fā)包人具備了司法解釋第9條規(guī)定的情形，還必須達到了“致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應義務”的條件，承包人才能解除合同。那么，合理期限是幾天呢。建設工程中一般履行合同義務的期限一般為28天。如果沒有特別約定，可以以28天為限。因此，承包方催告以后，28天發(fā)包方還不履行義務的，承包方才有權解除合同。 1、發(fā)包人未按約定支付工程款。合同若沒有約定承包人的墊資義務，則發(fā)包人應承擔支付工程款的合同義務。合同法規(guī)定，一方當事人不履行合同主要義務，經(jīng)對方催告后，在合理期限內(nèi)仍不履行的，對方可以解除合同。然而，

9、司法解釋中，則限定該不履行主要義務的違約行為還要達到了承包人無法施工程度，即履行困難。所以，承包方以發(fā)包方拒付工程款為由解除合同，必須符合以下條件時。第一、有拒付工程款的事實；第二、達到了承包方無法繼續(xù)施工的程度；第三、承包方要催告；第四、催告以后28天內(nèi)，發(fā)包方還不履行合同義務的，承包方才有權解除合同。第五、解除合同要通知到發(fā)包方。否則，承包方要對逾期完工承擔違約責任。2、發(fā)包人提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準。法律及行政法規(guī)規(guī)定了承包人對發(fā)包方提供的建筑材料、設備和構配件有檢驗的義務，未經(jīng)檢驗或檢驗不合格的，不得使用（見解釋第12條、合同法第256條和建設工程質(zhì)量管理條

10、例第29條）。這一義務的設定，是為了確保建設工程的質(zhì)量。若違反這一義務，建設工程出現(xiàn)質(zhì)量瑕疵，承包人被推定為具有過錯，應承擔相應的過錯責任，承包人要提供相應的反證則是相當困難的。因此，此時，賦予承包人合同法定解除權具有一定的制度意義。但實踐操作中，承包人是否會援引該條行使合同解除權則不無疑問。為合理有效規(guī)避承包人的責任，承包人應在合同中約定：發(fā)包人提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的，經(jīng)承包人催告后，發(fā)包人在合理期限內(nèi)仍未更換的，承包人可自行更換，費用由發(fā)包方承擔，工期相應順延。 3、發(fā)包人不履行其他協(xié)助義務發(fā)包人的協(xié)助義務視施工工程的內(nèi)容不同而不同，一般包括提供甲供建筑材料、提供施工場地、辦理施工所需的相關手續(xù)、提供施工圖紙等等。 三、合同解除后的處理原則司法解釋第十條規(guī)定： 建設工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應當按照約定支