什么樣的公共利益才是合法的？——三論私權優(yōu)先原則

1、什么樣的公共利益才是合法的？三論私權優(yōu)先原則內(nèi)容提要：一切沒有邊界的存在都是不合法的存在。公共利益的合法性邊界取決于三個條件規(guī)定：內(nèi)容的公共性、范圍的確定性、程序的正當性。公共利益相對于私權優(yōu)先，是可以，不是必須。關鍵詞：公共性、確定性、正當性要堅決克服在現(xiàn)實生活中存在的各種侵害群眾利益的現(xiàn)象。胡錦濤轉(zhuǎn)引自求是雜志XX年第1期在現(xiàn)實生活中，公權機關或者其官員侵害群眾利益的事情常有發(fā)生傘，但再沒有比濫用公共劈利益之名侵害群眾合法燕利益的事情更讓人沮喪洲和傷心的了。在這種情彰況下，許多被侵害的人辦失去了所有正常的救濟眶途徑，因而顯得那么無年奈和無助。許多著名法頂學家，對此也深感無能狡為力。因為，在

2、我們的穿法律詞典里，沒有任何緬一個法律概念比“公共荊利益”這個詞更加模糊習，更少受到限制，以至抨于許多漢語詞典拒絕將鑿其列作一個詞匯加以解蘋釋（例如上海辭書出版雕社1999年出版的冶辭海四卷彩圖本）。椿而我們的法律、法規(guī)卻汁又在大量使用這一概念閏，僅法律就不少于60吁部。我也想回避這造一課題。因為探討公共窒利益合法性邊界是一件境很困難的事，而且可能詠是費力不討好。但我在樹“二論私權優(yōu)先”一文畔（燕南學術網(wǎng)，X娜X年3月21日）里，旨為私權優(yōu)先原則設定了濫唯一例外：就是私權和迎公權發(fā)生沖突時，如果見公權的行使是為了維護亨公共利益，那么應當實柵行公共利益優(yōu)先。讓我認感到不踏實的是，如果健這一例外處

3、理不好，足例以顛覆私權優(yōu)先的原則擱或者使其成為一句空話脹。因此，我必須試一試鎮(zhèn)。好在已經(jīng)有不少學友正做過不少有益的嘗試。歡我也就站在他們肩膀上蹭，論述一下為什么“公酸共利益”會被濫用的根和源，以及怎樣確定公共基利益合法性邊界。一、優(yōu)“公共利益”之名容易崖被濫用的原因也許喂，許多人會覺得：濫用納公共利益之名侵害私人對的基本權利，是由于某硝些掌握公共權力的官員拳為滿足其個人私利所至矯。其實也未必。有些濫矯用者還真是以為在為群攙眾辦好事，辦實事。因悠此，我想探究更深層的言原因：(一)“公匝共利益”的意義被不適衣當?shù)匕胃?，被神化了，即其真實屬性被掩蓋了也公共利益是在個人利滁益發(fā)展中，需要相關的西其他個

4、體給予幫助時發(fā)律生的，是以個人利益為碑出發(fā)點和終點的。沒有酷個人利益的地方，也就新不存在公共利益。這本辣來是不難理解的。但自懇從維護公共利益成為一竅種特殊的職業(yè)之后，也嗓就是國家機器產(chǎn)生之后衰，統(tǒng)治者為了說明其統(tǒng)千治的合法性，為了說明剛其特權的合法性，將本湊來源自個人利益、服務茸于個人利益的公共利益粟無限拔高，直到被描述凸成為個人利益的源泉和攪目的（正好顛倒過來了使）。公共利益被披況上神圣的外衣之后，就予被賦予了完美無缺的外隸表和不受質(zhì)疑的特權。岳只要人們祭起“公共利賬益”的大旗，他們的所楔作所為也就被賦予了正業(yè)當性，至少他們自己這侄么認為，也有相當多的愚人會這么認為，甚至還層有一些被侵害的人

5、也這翼么認為。正義的天平就脊已經(jīng)傾斜了。我并滑不否認公共利益存在的方合法性。即使是最強烈愿主張優(yōu)先保護個人權利措的各種學說以及立法，揣都不得不為“公共利益睫”讓出一條通道。著名徐的法國人權宣言（拷1789年）第十七條馴莊嚴宣告，人的財產(chǎn)權鮮利是神圣不可侵犯的，段但同時也不得不承認：借如果確系合法認定的公痊共利益的需要，并經(jīng)過蛛公平和預先補償?shù)臈l件膚下除外。聯(lián)合國憲章、省許多發(fā)達國家憲法都有蘿保護公共利益的有關規(guī)對定。人類從野蠻社虜會進入文明社會開始，保就非常關注部落、氏族鞋和國家整體公共安全等銀公共利益。在生產(chǎn)力不禱發(fā)達的情況下，人類有畦組織的集體活動成為生突存的基本方式，整體的揣生存安全經(jīng)常

6、要求個體抖利益作出犧牲。宗法制容度、封建專制制度也正委是在這一基礎上得以產(chǎn)原生和發(fā)展。從目前到可凌以預測的遙遠將來，看乍不出人類可以完全脫離球整體而以個體的方式獨蚤立生存。因此，人類個毅體對整體的依賴只是程蕪度問題；公共利益的存箭在也只是范圍和方式問望題。我要提請各位苦注意的是：人類個體對酉整體的依賴程度與生產(chǎn)奪力發(fā)展水平是成反比的佳。人類文明程度越高，部個體對整體的依賴程度錦就越低，公共利益的內(nèi)槐涵和外延以及存在的方啊式也會相應發(fā)生改變。慰（二）“公共利益”概閡念沒有法定邊界一繃切存在都有邊界，連我鎬們所在的宇宙也是有邊段界的，沒有邊界的存在墮是不合法的存在。在自卵然界如此，在人類社會蝗生活

7、中也應當如此。如溫果一個概念沒有明確的趣邊界，要想不被濫用是本不可能的。一切以特定碧事物為研究對象的科學舷，其首要的任務就是研僅究該事物存在的邊界。蒼公共利益本來是有掣邊界的，問題是我們的虞法律沒有進行規(guī)定。我卻使用人民網(wǎng)的網(wǎng)絡允搜索系統(tǒng)查詢了一下，灌我國法律、法規(guī)、規(guī)章馮和規(guī)范性文件使用了這疽一概念達共有1259終件（次），其中憲法2漿次，法律72件（次）砸，國務院行政法規(guī)87魁件（次），規(guī)章、地方洼性法規(guī)及其他其他規(guī)范屆性文件1098件（次址）。由于同一部法律使偵用“公共利益”一般只呢出現(xiàn)一次，最多兩次，淘因此，可以理解為我國詐現(xiàn)行法律除憲法外有6冉0多部法律、80余部魚行政法規(guī)使用了“公

8、共棗利益”概念。但是，沒斷有一部法律或者行政法貝規(guī)對什么是公共利益作蝕出了解釋。只有極少數(shù)柒法律、法規(guī)試圖指出“未公共利益”的范圍，也呢是點到為止。例如測馭繪法第三十一條規(guī)定菩：測繪成果實行有償使米用，但有關國家機關“缽因防災、減災、國防建惦設等公共利益的需要，伴可以無償使用”。在這秀里，法律將“公共利益圍”的主要范圍界定為防彥災、減災和國防建設。餓當然，后面還有一個“攔等”字。除此之外嚙，我國法律使用“公共瀉利益”概念基本上是以熊下三種情況：1勺大多數(shù)法律是要求有關刊行為不得損害“公共利貪益”，或者說不得違背嚙“公共利益”，屬于義啞務性規(guī)范，例如合同玄法第六條規(guī)定：當事辨人訂立、履行合同，不

9、凡得損害社會公共利益；霍2也有不少法律裕是授權公共權力機關為庸了“公共利益”可以對涌私人權利進行適當?shù)南蘅粕踔羷儕Z，我國憲法逛僅有的兩處關于“公共乃利益”的明文規(guī)定（第東十條第三款、第十三條窗第三款）和城市房地覆產(chǎn)管理法等近20部負法律就屬于這一類；猙3還有一些法律是這為了說明立法的宗旨，邪或者規(guī)定國家機關及其蛛工作人員的職責，前者儈如行政許可法第一重條規(guī)定：“為了維綁護公共利益和社會秩序項，根據(jù)憲法，制定槳本法”，后者如法官邢法第七條、檢察官淵法第八條。如果尤法律對“公共利益”規(guī)田定表述基本一致也罷了尸。問題是許多法律將“羹公共利益”和“國家安芯全”、“國家利益”、眾“集體利益”、“社會矣

10、公德”等本屬于公共利配益范疇以內(nèi)的概念并列已使用，使得“公共利益喜”的含義更加撲朔迷離閃。還有一個更大的鰓法律問題。比起它來，型上面講的都顯得不那么綠重要了。請看這樣的法型律規(guī)定：“不得違興反憲法和法律，不得損掇害公共利益”（著作啡權法第四條）；“違趴反法律、行政法規(guī)或者遼損害社會公共利益”的眾行為無效（信托法值第十一條）。這些妖法律規(guī)定暗含這樣一個鐮規(guī)定：即使你的行為符洋合全部的法律、法規(guī)要性求，但如果違反“公共答利益”，也是不合法的慘。這相當于刑法上的類跳推和國際私法的“公共闡秩序保留”。但刑法上慘類推也好，國際私法中布的“公共秩序保留”也美好，其適用是有非常嚴蔚格的限制的。由于類推搖制度

11、的種種弊端，我國了新刑法已經(jīng)取消了類推怎。我不反對公法上餞保留“公共利益”作為演具體法律規(guī)定的補充，噪但應當是在非常特定的胰場合使用，并需要作出差非常嚴格的限制。猩（三）公權機關單方面鐵壟斷了關于“公共利益脊”的話語權公共利婁益的名義被濫用，除了吱上述原因之外，還有一以個重要原因，就是國家動公權機關單方面壟斷了泵關于公共利益的話語權難。其實法律上并沒戶有明確授權國家公權機恩關解釋什么是公共利益扁和如何補償。但由于許舞多人受公權本位觀念的成影響，認為對公權機關膘來說，法律不禁止就是局授權。也就是說，什么餒是公共利益，以及如何腿保障公共利益實現(xiàn)，對銳為實現(xiàn)公共利益做出犧勁牲的當事人如何進行補關償，

12、應當由國家公權機演關說了算。而國家公權笑機關，特別是國家行政脅機關，實行的是首長負隕責制，即個人說了算。拼因此，如果行政首長，澈特別是基層公共機構(gòu)（丘如鄉(xiāng)鎮(zhèn)政權機關、村委掖會等）負責人，有意或惜者無意地濫用“公共利骯益”的名義侵害群眾的畸利益，在法律程序上并州沒有太大的障礙。姑小結(jié)：濫用公共利益之箔名損害私人基本權利，舊不管是有意的還是無意負的，在政治倫理上，都曾是一種惡行。二、如何則界定公共利益的合法性舌許多學者提出了界占定公共利益合法性的不鄧同方案。例如韓大元提橋出了“六性”：公益性靛、個體性、目標性、合席理性、制約性、補償性童；莫于川也提出“六宣性”：合理性、受益性裳、補償性、參與性、制

13、郵約性、權責統(tǒng)一性；掙袁曙宏也提出了“四性針”：公共性、合理性、振正當性、公平性。還昔有其他一些論述，在這夢里不一一提及。上述意詠見基本上是將所有特征邑放在同一個維度里論述俘，可能讓人感到不十分喉明晰。因此，我把公共坍利益的合法性劃分為三堪個維度：內(nèi)涵的合法性唾、外延的合法性和具體纜發(fā)生程序的合法性。（枕一）公共利益內(nèi)容的公效共性公共利益一詞傣由“公共”和“利益”弄兩部分組成?！袄妗敝S比較好理解，它的核心屑內(nèi)容是使人受益。這種吾“受益”，可以是財產(chǎn)喲方面的，也可以是精神踢方面的，也可以是其他菜方面的。對“公共”的厭理解就費勁一些了。一霍般理解為“公眾”。就妓一個小的范圍而言，公純共利益也通常

14、被理解為仰“公眾利益”。學術界彝有許多觀點，胡錦光、熄王鍇在“我國憲法上公腎共利益的界定”一文中硼有比較詳細介紹。喊我認為，在公法上談踢“公共”一詞的含義，憫應當注意與私法銜接。哲換句話說，就是凡私法蘑可以界定的法律關系，沂通過私法去解決。只有陋通過私法無法界定的受匪益人的共同利益，才納楚入公法中的“公共利益噸”的范圍。例如，在城殉市建設中，一棟新的樓丘房太高，對附近房屋業(yè)淵主利益（如采光、通風吐等）造成了一定的損害冗，如果可以通過民法上料相鄰關系進行民事訴訟肥，那么，這就屬于私法棺的范疇。盡管受影響的玩人可能比較多，也不構(gòu)僚成公共利益，公權機關搔不宜以公共利益的名義蓖進行干預。但如果新樓葡對

15、附近較多的鄰居產(chǎn)生俱的危害（如交通不便利豫、與其他樓宇功能相沖歪突等）無法通過普通民忱事訴訟解決，就要考慮引通過城市規(guī)劃等公法渠沿道協(xié)調(diào)解決。如果呈這樣說還不是很清晰的鷹話，我想換個說法。即條公共利益的受益人應當糯是不特定的人。公共利君益中“公共”或者“公登眾”應當是一個開放的熊群體，而不是特定的群俠體。例如城市基礎設施釉的受益者是不特定的，始受益群體是開放的，不濰是封閉的。如果受益人庫是特定的，屬于私法范黎圍。例如在某一塊地上闡建一個大型商場，其直宙接受益者是商場業(yè)主和蘸經(jīng)營者，是特定的，因褒此不是公共利益。有人碾說，建商場方便群眾購甜物，顧客也受益，而顧摯客也是不特定的，為什宰么建商場就不

16、是公共利頸益呢？道理很簡單，顧煎客和商場經(jīng)營者的關系溉是普通民事關系，顧客硬對商場的使用也是民事政法律行為，可以也應當癸通過私法調(diào)整。這同公晾眾使用公共基礎設施的杜性質(zhì)是不同的。這里用攻得上我國著名民法學家營梁慧星說的一句話：私憫權所至，公權所止。噓如果還不十分輕清賒晰，我再換個說法。即扮依法應當由政府提供的鞘公共服務，可以納入公艷共利益范疇，例如改善癢治安、環(huán)境、公共基礎栗教育、基本社會保障等怨。政府是面向不特定的聘人群提供公共服務的，及或者是提供與商業(yè)服務莢性質(zhì)不同的服務。之所邀以說“可以納入”，而謀不說應當納入，是因為曙政府提供的公共服務有俞許多可以通過向私人購型買提供，如政府補助的些公

17、共設施特許經(jīng)營；也鄖可以直接授權私人以商覓業(yè)經(jīng)營方式提供，如建荊設收費高速公路。這些恩行為應不應當納入公共福利益的范圍加以特別保乞護，可能要具體情況具碑體分析。至于有些啼公共機構(gòu)對某些人群有屜所偏好，有意無意地為邢其提供法律規(guī)定以外的護特殊服務，包括為公共戮機構(gòu)職員謀取特殊利益尹，那當然就超出了“公棍共利益”的范圍，不屬判于本文研究的問題。（旬二）公共利益范圍的確瞧定性如果我們假定丫公共利益就是能讓很多瀉不特定的人受益的利益攘，那么，其范圍仍然是揪過于寬泛而不具有可操始作性，仍然難以避免公雅共權力的濫用。因此必硯須要通過法律明確規(guī)定艦它的具體范圍。只有在琉法律明確規(guī)定范圍內(nèi)的桅“公共利益”才是

18、合法甫的公共利益。公共遭利益的外延是隨著經(jīng)濟竣和社會的發(fā)展而發(fā)展的眾。傳統(tǒng)的公共利益重點嗣是國家安全、抗擊自然枕災害和公共基礎設施建速設。因此，關于國防建泛設、軍事行動、防災減爬災、市政建設、公共基清礎教育等工作成為公共諸利益的重要內(nèi)容。榆但隨著經(jīng)濟和社會的發(fā)恤展，人們在滿足上述利拔益要求的前提下，又有鐵新的共同利益要求。最瑤重要的例如環(huán)境保護、琴安全生產(chǎn)、公共衛(wèi)生、譏殘疾人保障等，都關乎冰廣大人民群眾的切身利譴益，被提到各級政府工庶作的重要議事日程。盞也許，由于自然條件艘和經(jīng)濟發(fā)展水平的不同蟹，一個國家的不同地區(qū)喳，其“公共利益”的外演延也會有所區(qū)別，至少殷是需要給予關注的程度攬不同。例如在

19、干旱地區(qū)芝，公共飲水是重要的公癬共利益，有序的引黃（設引黃河之水）灌溉也是僥公共利益。在經(jīng)濟發(fā)達釁地區(qū)，保障居民就業(yè)是遍公共利益，扶持高新技敘術產(chǎn)業(yè)發(fā)展也是公共利瑰益，舊城改造也有公共絹利益在其中。在對外經(jīng)此濟貿(mào)易領域，依法保護賃民族工業(yè)也是公共利益泳。因此，通過國家得法律具體界定公共利益見的范圍就顯得十分必要照。否則，你說是公共利暴益，他說不是公共利益糕，問題就復雜了。恒但是，為了防止公共利梭益外延不適當?shù)財U大到葛不必要的領域，界定公兆共利益范圍的權力只能泳到國家法律為止。其他業(yè)法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文普件都不應當被授予解釋型公共利益具體范圍的權境力。建議修改立挺法法，對解釋“公共囊利益”具體范

20、圍的權力葦作出規(guī)定。（三）公共蛻利益實現(xiàn)程序的正當性屎有學者提出：其實浴公共利益的范圍并不重叁要，重要的是由誰、通羽過什么程序決定那些屬永于公共利益，以及如何須進行合理補償。而我認底為兩者都重要。公敲共決策正當程序的重要氧性怎么講都不過分。這優(yōu)也正是經(jīng)濟學公共選擇鎮(zhèn)理論試圖闡述的。在許舒多領域，結(jié)果是什么也形許并不重要，重要的是臘：結(jié)果是怎樣產(chǎn)生的。著換句話說，無論目的是葦多么正當、合法，如果蹋不通過正當程序產(chǎn)生的慶結(jié)果，仍然是不正當、廊不合法的。這也是我為亮什么特別強調(diào)，實現(xiàn)程瓷序的正當性是公共利益唁合法性的三個必要條件刑之一。我在前面引掙用過法國人權宣言甄第十七條。其全文是“硼財產(chǎn)是神圣不

21、可侵犯的肄權利，除非當合法認定蘸的公共利益所顯然必需佃時，且在公平而預先賠襯償?shù)臈l件下，任何人的個財產(chǎn)不得受到剝奪”。潞其中有兩個非常關鍵的噓詞語，就是“經(jīng)合法認棘定”、和“公平而預先袋賠償”。這里講的就是焰公共利益實現(xiàn)的基本程窖序要求，它包括公共利吞益的認定和預先賠償兩葡個基本環(huán)節(jié)。1輕公共利益的認定。法律直規(guī)定的公共利益的范圍銥仍然是抽象的。在具體拐發(fā)生的事件里，是否屬日于法律規(guī)定的“公共利膝益”，還有一個具體認酉定的問題。例如某居民仇區(qū)小學學位不足，需要捆新蓋一所學校，是不是健公共利益？建設經(jīng)營性珍的高速公路是不是公共異利益？搞經(jīng)濟開發(fā)區(qū)是查不是公共利益？顯然這激里都有一個認定的問題另。

22、授權什么機構(gòu)、傭通過什么程序認定所發(fā)占生的需要是不是公共利啤益，是我國公共利益保竊護法律制度沒有解決好監(jiān)的一個問題。憲法沒有澡要求，法律也沒有規(guī)定沂。目前我國關于公共利沽益認定程序主要散見于治各種突發(fā)事件應急預案依。一般說來，公共撩利益的認定屬于公共行鍺政決策的范圍?，F(xiàn)代科萊學決策理論強調(diào)公共決硫策一般應當經(jīng)過三個環(huán)鈣節(jié)：征求公眾意見（包免括當事人的意見）、技堂術論證和公共權力機構(gòu)占決定。后一項以前兩項藝為重要依據(jù)。完善膿公共利益認定的程序，寞許多人首先想到的也許凜是成立一個委員會，有岳專家、有民意代表，有卑行政長官，大家共同決躁策；也有的提出提交本矣級人民代表大會審議決腥定。這些意見我都贊成

23、翌。但我還想說的是，要揪盡可能讓公眾直接參與昂。如果不是突發(fā)事件，勾又不是純粹的技術問題裕，讓公眾參與公共利益鎂的認定，甚至直接交付褂公眾決定，包括“是”螟與“不是”的認定，和陜“需要”與“不需要”騙的認定，更加具有十分閻重要的意義。但即使是筐對突發(fā)事件的處理，在春可能的條件下征求公眾造意見也是十分必要的。鈾正如俗話所講的：鞋合底不合腳，腳最清楚。彥2對私權造成損害言的賠償問題。對因服從鷗公共利益需要作出的犧綁牲進行賠償，是公共利輿益實現(xiàn)的重要環(huán)節(jié)。我糟國憲法也有關于必須給氫予補償?shù)拿鞔_規(guī)定。可騁惜對如何補償沒有提出區(qū)具體要求。許多濫用公誡共利益之名侵害群眾利繕益的事情之所以釀成悲蓮劇，主要原

24、因就是賠償瞇（在這里與補償同義）玻問題沒有處理好。峰我認為法國人權宣言瘡第十七條基本上講清霜楚了：公平和預先的賠彩償。公平賠償是指足以彌彌補其所遭受的經(jīng)濟損燦失，包括私法上規(guī)定各幅種損失（直接的和間接淀的損失，物質(zhì)的和精神攢的損失等），其計算標徐準原則上是同期市場價坡格。預先的賠償是指在哉實際損害發(fā)生之前給予卿賠償。但這里的預先，邱我理解主要指約定的預遺先，而不一定是實際支億付的預先。如果情況緊札急，可以約定在前，實場際支付在后。3沏因公共利益發(fā)生的合法淡損失只能是財產(chǎn)權益和輪其他非人身利益。人的撼生命、肢體和心智的健醫(yī)全、作為人的基本尊嚴劈，不能為任何公共利益再所犧牲，至少法律上不勻能允許。

25、小結(jié)：公陸共利益的實現(xiàn)和個人權崎利之間發(fā)生沖突的范圍捧大小和激烈程度，與一孕個國家或者一個地區(qū)的綸經(jīng)濟發(fā)展水平和政治文肢明程度成反比。三給、實現(xiàn)公共利益并不是極必然要犧牲私人合法利設益現(xiàn)實公共利益的晶最終目的，仍然是保障知和促進具體人的個人利末益。如果在實現(xiàn)公共利排益的過程中傷害個人利阿益，第一原則是避讓，戴第二原則才是補償。我陣的一個朋友是主管市政癢工程設計的。他給我講乍過一個實例：一條市政筏道路改造原圖紙上是直種線，要經(jīng)過某大樓。如膀果機械執(zhí)行，就要拆除焚該大樓。但拆除該大樓稅會產(chǎn)生許多問題，補償柴問題是大問題，還有這睡么多企業(yè)的經(jīng)營問題，睜員工的就業(yè)問題等。最忿后他決定繞過這座樓，廄將市政道路轉(zhuǎn)了個彎。認多花的錢比起補償費用陣和其他利益損失，還是贈值得的。我倒覺得宰，經(jīng)濟上合算不合算還汁不是