關(guān)于職務(wù)侵占罪主體問題的思考——以對“利用職務(wù)上的便利”之理解為基點(diǎn)

1、危險品(電石)運(yùn)輸協(xié)議甲方：簽訂時間：XX年1月10日乙理解為基點(diǎn)關(guān)鍵詞:職務(wù)侵占罪/主體/利用職務(wù)上的便利/勞務(wù)人員/單位內(nèi)容提要笮:本文在對職務(wù)侵占罪主體范圍界定的基礎(chǔ)上，認(rèn)為職務(wù)侵占罪與貪污罪中“利用職務(wù)上的便利”的含義是相同的，勞務(wù)人猙員不應(yīng)一概排除在職務(wù)侵占罪的主體之外。刑法第271條第1款“其他單位”中的“單位”的確定，是解決其內(nèi)部工哞作人員的犯罪問題。從保護(hù)單位財產(chǎn)的角攸度考慮，“單位”外延的認(rèn)定可適當(dāng)放寬。職務(wù)侵占罪，是指公司、企業(yè)或者其錙他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。根據(jù)刑法第271條規(guī)定，構(gòu)成脹職務(wù)侵占罪的主體是公司、企業(yè)或者其他

2、蒯單位的人員。但其具體范圍如何，法律并未明確，且目前尚無相應(yīng)司法解釋，而學(xué)醑界對此問題也存有歧見。筆者認(rèn)為，解決獨(dú)職務(wù)侵占罪在主體問題上所存的分歧，須厘清以下幾個問題：第一，職務(wù)侵占罪的搽主體，是否包括國有企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體的工作人員；第二，單位的勞務(wù)喲人員能否成為職務(wù)侵占罪的主體；第三，鞒刑法第271條第1款所規(guī)定的“其掉他單位”中的“單位”的范圍應(yīng)如何確定諾。一、思考前提職務(wù)侵占罪主體范圍之界定關(guān)于職務(wù)侵占罪主體范圍問題札，學(xué)界的爭議集中表現(xiàn)在“職務(wù)侵占罪的讜主體是否包括國有企業(yè)、事業(yè)單位、國家賡機(jī)關(guān)、人民團(tuán)體的工作人員”問題上。對玉此，大致有肯定說和否定說兩種見解?？湘识ㄕf認(rèn)為，

3、職務(wù)侵占罪的主體是公司、企豌業(yè)或者其他單位的人員，對職務(wù)侵占罪的碼主體進(jìn)行所有制性質(zhì)上的限制沒有法律依戥據(jù)，即無論是非國有公司、企業(yè)或其他非熄國有單位的人員，還是國有公司、企業(yè)或其他國有單位的人員都可以成為職務(wù)侵占罪的主體。而否定說則認(rèn)為，職務(wù)侵占罪的主體是非國有公司、企業(yè)或者其他單譯位從事職務(wù)的人員。其理由是，由于我國桑1997年刑法仍規(guī)定有貪污罪，并礙且將國有公司、企業(yè)或者其他單位的工作猬人員以國家工作人員論，對于國有公司、躇企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務(wù)上沔的便利侵占本單位的公共財物的，應(yīng)按貪棒污罪定罪處罰。因而，從所有制性質(zhì)上講戲，職務(wù)侵占罪中的公司、企業(yè)或者其他單腦位是指非國有性

4、質(zhì)的公司、企業(yè)或其他非昴國有單位。還有持否定說的學(xué)者認(rèn)為，隆根據(jù)職務(wù)侵占罪“利用職務(wù)上的便利”的客觀特征，能夠在國家機(jī)關(guān)中利用職務(wù)之萆便的人員，必定是在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)灸的人員。這樣的主體若利用職務(wù)之便侵占鯧本單位財物，構(gòu)成貪污罪而不是職務(wù)侵占訇罪。筆者認(rèn)為，根據(jù)國有企業(yè)、事業(yè)吧單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體的工作人員的特點(diǎn)，將隨他們排除出職務(wù)侵占罪的主體，似乎并不合理，因為在國有企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)滬、團(tuán)體中，除了存在依法執(zhí)行公務(wù)的國家敖工作人員以外，還有非從事公務(wù)的其他人韭員，例如直接從事生產(chǎn)、運(yùn)輸或者其他勞霪務(wù)性活動的工人、機(jī)關(guān)勤雜人員、個體勞聰動者、裝卸工、國家機(jī)關(guān)的汽車司機(jī)、國穎有商店的售貨員、

5、國有企業(yè)的售票員、出針租車司機(jī)等。他們顯然不屬于從事公務(wù)的匱人員，實(shí)踐中不能排除這些非國家工作人癰員利用職務(wù)上的便利侵吞本單位的財物行颯為的發(fā)生。而在1997年刑法修訂之前，對于上述行為往往是依據(jù)1988年全冉國人大常委會通過的關(guān)于懲治貪污賄賂皚罪的補(bǔ)充規(guī)定，以貪污罪定罪處罰。因翎為上述補(bǔ)充規(guī)定將貪污罪的主體界定丨為“國家工作人員，集體經(jīng)濟(jì)組織的工作艋人員或其他經(jīng)手、管理公共財物的人員”湃，實(shí)踐部門往往將上述國有單位的非國家醫(yī)工作人員歸入其他經(jīng)手、管理公共財物的沈人員的范疇。但是，現(xiàn)在刑法已經(jīng)明驛確將貪污罪的主體界定為國家工作人員或受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位綺、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營

6、國有財產(chǎn)的人豢員。上述國有單位中的非從事公務(wù)的其他句人員，被排除在貪污罪的主體之外，因此翩，對他們利用職務(wù)上的便利侵吞本單位財鐾物的行為顯然不能以貪污罪論處。國有單頦位中非從事公務(wù)的其他人員利用職務(wù)的便牒利侵占本單位的財物的行為，畢竟也有別僑于一般的盜竊、詐騙或侵占行為，因為行為人客觀上也是利用了職務(wù)的便利。如辭果將上述人員排除出職務(wù)侵占罪的主體范圍，其侵吞本單位財物的行為之定性將會北遇到窘境。從現(xiàn)實(shí)來看，國有單位中的非疔從事公務(wù)的其他人員雖然不依法從事公務(wù)述活動，而僅僅是從事勞務(wù)或其他工作，但澍由于他們在國有單位所從事的工作本身的陀性質(zhì)，使得其中一部分人具有一定限度的嬤管理公共財物的職能。這

7、部分人利用職務(wù)喈上的便利侵吞本單位財物的行為，完全符坫合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成特征，應(yīng)以職務(wù)侵占罪定罪處罰。另外，基于對刑法第271條的法條規(guī)定之分析，也不能將國擼有企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體中不具有熘國家工作人員的身份的工作人員，排除在遙職務(wù)侵占罪的主體范圍之外。依第271筲條第1款的規(guī)定，公司、企業(yè)或者其他單限位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位蠹財物非法占為己有，數(shù)額較大的，構(gòu)成職顧務(wù)侵占罪；依第2款的規(guī)定，國有公司、煥企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員踏和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派袒到非國有公司、企業(yè)及其他單位從事公務(wù)的人員利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，依照刑法有關(guān)貪

8、污罪的規(guī)揲定定罪處罰。筆者認(rèn)為，第271條第2餐款是對第1款規(guī)定的主體犯罪的例外性規(guī)詢定，以此來進(jìn)一步對職務(wù)侵占罪的主體進(jìn)行限制。可見，法條本身并沒有排除國有諜單位的非國家工作人員成為職務(wù)侵占罪的啐主體。據(jù)此，職務(wù)侵占罪的主體應(yīng)包括西國有企業(yè)、事業(yè)單位、國家機(jī)關(guān)、人民團(tuán)李體中非從事公務(wù)的工作人員。然而，具體構(gòu)成職務(wù)侵占罪的主體范圍究竟有多大，此是否所有上述人員都可以成為職務(wù)侵占罪鄔的主體，仍然值得進(jìn)一步研究。筆者認(rèn)為，國有公司、企業(yè)、機(jī)關(guān)、團(tuán)體中并不是所有的非國家工作人員都能成為本罪的主體，只有能夠利用職務(wù)之便的人員即具有骶一定的管理權(quán)限，從事對于財物的管理性財工作的人員，才能成為職務(wù)侵占罪的

9、主體。這意味著，其他一般不具有管理職權(quán)的飄、從事一般事物的人員，將本單位數(shù)額較肩大的財物利用職務(wù)之便占為已有的，不構(gòu)縻成職務(wù)侵占罪，而應(yīng)根據(jù)其行為的性質(zhì)分蜷別構(gòu)成侵占罪、盜竊罪或詐騙罪等。因為栳國有單位中不從事公務(wù)的人員，如果也沒竺有一定的管理財物職能的人員侵占本單位呂財物行為，往往是利用過手財物或工作的瘙便利條件容易接近財物，談不上利用職務(wù)歆之便的可能，對他們的行為以職務(wù)侵占罪亍定罪名不符實(shí)。上述問題如果進(jìn)一步細(xì)化，可以演化為單位的勞務(wù)人員能否成為職硯務(wù)侵占罪主體問題。二、單位的勞務(wù)人詩員能否成為職務(wù)侵占罪主體問題以“治利用職務(wù)上的便利”的理解為基點(diǎn)單位狁的勞務(wù)人員能否成為職務(wù)侵占罪主體的問

10、豳題，實(shí)際上是與職務(wù)侵占罪的客觀方面的必備要件“利用職務(wù)上的便利”相關(guān)，設(shè)故如何理解“利用職務(wù)上的便利”則成為拯解決職務(wù)侵占罪主體問題的前提。職務(wù)橡侵占罪和貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利蔫”含義是否相同刑法中有為數(shù)不少罕的以“利用職務(wù)上的便利”作為構(gòu)成要件比的犯罪，概括起來，其無外乎包括兩種類喉型，國家工作人員利用職務(wù)上的便利實(shí)施聵的犯罪和非國家工作人員利用職務(wù)上的便利實(shí)施的犯罪。一般認(rèn)為，上述各種犯罪牲中“利用職務(wù)上的便利”的含義并不相同螂。但是，對于貪污罪與職務(wù)侵占罪中“節(jié)利用職務(wù)上的便利”的理解是否相同，理魍論界則有不同看法。第一種是肯定說，此瀉種觀點(diǎn)認(rèn)為，職務(wù)侵占罪和貪污罪中“利市用職務(wù)

11、上的便利”含義完全相同，即指利睢用自己主管、管理、經(jīng)營、經(jīng)手單位財物赴的便利條件。職務(wù)侵占罪中“利用職務(wù)陡上的便利”的含義為“利用自己職務(wù)范圍濡內(nèi)的職權(quán)和地位所形成的有利條件，即經(jīng)手、管理財物的便利條件”；貪污罪中“錮利用職務(wù)上的便利”即指“利用主管、經(jīng)黧手、管理國家財物的職權(quán)所形成的便利條瀟件”，雖文字不盡相同，但對兩罪行為方憒式的表述基本一致。第二種是否定說，該種觀點(diǎn)認(rèn)為，由于貪污罪中的行為人是在行使國家公權(quán)力過程中利用職務(wù)上的便縮利，而職務(wù)侵占罪中的行為人是在實(shí)施行躁為過程中利用職務(wù)上的便利，這種客觀領(lǐng)域的差別，決定了兩罪中“利用職務(wù)上的便利”含義有別。筆者認(rèn)為，從職務(wù)斂侵占罪的歷史淵源

12、以及刑法第271握條第1款與第2款的邏輯關(guān)系看，貪污罪洄與職務(wù)侵占罪在“利用職務(wù)上的便利”的含義上沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別。首先，如前所述，職務(wù)侵占罪的主體中有一部分是由原來貪污罪的主體中分離出來的，立法者設(shè)立職務(wù)侵占罪的主要目的從主體上將貪污罪與職務(wù)侵占罪區(qū)分開來，兩罪的客觀方面其實(shí)是相同的。很難想象，非國有公司、企枷業(yè)以及其他單位中受委派從事公務(wù)的人員利用職務(wù)的便利實(shí)施的侵吞單位財物行為燾，與同處一個單位的非受委派從事公務(wù)的人員實(shí)施上述行為會存在質(zhì)的不同。正如曠有學(xué)者指出的那樣，“都是利用職務(wù)便利捂，都是本單位財物，只是由于主體身份的擂不同而使犯罪性質(zhì)不同。說明立法者采取戀以主體身份為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分職務(wù)侵占

13、罪和貪污削罪的界限。這樣，利用職務(wù)上的便利覆在這兩個犯罪中就有了完全相同的含義。蘺”(11)其次，從刑法第271條第齊1款與第2款的邏輯關(guān)系上考量，依據(jù)氈刑法第271條第2款的規(guī)定，國有公痘司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位邋委派到非國有公司、企業(yè)及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照刑法有關(guān)爆貪污罪的規(guī)定定罪處罰。而前款行為正是譯非從事公務(wù)人員的職務(wù)侵占行為。因此，溫從邏輯上講，貪污行為與職務(wù)侵占行為在廓客觀表現(xiàn)上是一致的。(12)正如有學(xué)鶉者指出的那樣，除了職務(wù)性質(zhì)因為身份的爰不同而有區(qū)別外，貪污罪與職務(wù)侵占罪都祚涉及犯罪主體利用自己職務(wù)上主管、管

14、理奚、經(jīng)手單位財物的便利條件，因此兩罪在樓犯罪客觀方面是相同的。(13)此外，渲從相關(guān)司法解釋中也可得出同樣的結(jié)論。如據(jù)1995年最高人民檢察院關(guān)于辦漠理公司、企業(yè)人員受賄、侵占和挪用公司怯、企業(yè)資金犯罪案件適用法律的幾個問題坦的通知，所謂職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”，是指公司董事、監(jiān)事或者揞職工利用自己主管、經(jīng)管或者參與公司工攛作的便利條件。而1999年最高人民檢郢察院人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定將貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”解釋為利用職務(wù)上主管、管羞理、經(jīng)手公共財物的權(quán)力及方便條件。不掾難看出，上述兩項司法解釋對于職務(wù)侵占馗罪和貪污罪的“利用職務(wù)上的便利”的理瞰解基

15、本是一致的。筆者認(rèn)為，“利用職務(wù)上的便利”在功能上主要是為了區(qū)分不鰷需要利用職務(wù)的便利實(shí)施的犯罪諸如盜竊兔罪、詐騙罪等。貪污罪與職務(wù)侵占罪中“盞利用職務(wù)之便”在本質(zhì)上都是相同的，只是在具體表現(xiàn)形式上有所差異，需要結(jié)合籜“利用職務(wù)之便”中的職務(wù)的內(nèi)容或者職厙務(wù)所存在的領(lǐng)域來進(jìn)行分析。因此，職務(wù)苛侵占罪與貪污罪在邏輯上呈現(xiàn)并列的關(guān)系。職務(wù)侵占罪與貪污罪實(shí)質(zhì)上都是一種廣義的職務(wù)侵占行為，(14)只不過，貪繳污罪的主體只能是公司、企業(yè)或者其他單鰣位中的國家工作人員，而職務(wù)侵占罪的主剁體是公司、企業(yè)或者其他單位中的非國家工作人員。在這種意義上，我們贊同有些學(xué)者將刑法第271條的罪名歸納為寰公司、企業(yè)、單

16、位人員貪污罪。(15)“利用職務(wù)上的便利”與“利用工作的便舞利”的關(guān)系既然貪污罪與職務(wù)侵占罪在“利用職務(wù)上的便利”沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別，那悴么，職務(wù)侵占罪在“利用職務(wù)上的便利”棟就不能等同于“利用工作的便利”。依據(jù)1995年全國人大常委會頒布的關(guān)于鍇懲治違反公司法犯罪的決定第10條的孱規(guī)定，原來的職務(wù)侵占罪是公司董事、監(jiān)價事或者職工利用職務(wù)或者工作上的便利所諒實(shí)施的。(16)而1997刑法將“利僭用職務(wù)或者工作上的便利”修改為“利用莨職務(wù)上的便利”。筆者認(rèn)為，從上述立法攮變更的意圖來看，“利用職務(wù)上的便利”谷應(yīng)有別于“利用工作的便利”，“利用職暾務(wù)上的便利”與“利用工作的便利”在邏郯輯關(guān)系上應(yīng)是并列的

17、、不同的范疇，而不邈可能是簡單的同義重合。有的學(xué)者認(rèn)為，職務(wù)侵占罪中取消“工作上的便利”的規(guī)毯定是科學(xué)的，因為“工作上的便利”含義不明，內(nèi)涵、外延模糊，難以認(rèn)定。(1豆7)筆者認(rèn)為，此種見解有一定的合理性，但不夠正確。誠然，“利用工作的便利姬”的含義很豐富，從廣義上講，甚至利用粞公務(wù)以及利用勞務(wù)的便利，都可以稱得上鶉是“利用工作的便利”。但從立法本意來搪看，決定中的“利用工作的便利”可蕕能僅僅是在一個相對較窄的意義上使用的蜴。正如有學(xué)者指出的那樣，上述決定中的“利用工作的便利”，是指行為人因為工作關(guān)系熟悉作案環(huán)境，憑其身份便于進(jìn)出某些單位，輕易接近作案目標(biāo)等方便燁條件。(18)在此意義上解析職

18、務(wù)侵占撣罪的客觀表現(xiàn)，顯然是與設(shè)立職務(wù)侵占罪的初衷相背離的，它可能帶來一個最大問題，就是將作為身份犯的職務(wù)侵占罪與非硇身份犯的如侵占罪、盜竊罪以及其他一般沫犯罪混同。筆者認(rèn)為，正是基于這種考慮牛，立法者才將職務(wù)侵占罪中“工作上的便利”的規(guī)定取消。值得注意的是，有學(xué)者從語辭的含義入手，認(rèn)為不同詞典對職務(wù)雖有不盡一致的解釋，但共同點(diǎn)都是將職務(wù)解釋為“工作”，如商務(wù)印書館19賃89年版的現(xiàn)代漢語詞典將職務(wù)解釋岔為“工作中所擔(dān)任的事情”，1996年限版解釋為“職位所規(guī)定應(yīng)該擔(dān)任的工作”洗，而新華詞典解釋為“規(guī)定擔(dān)任的工作”。因此，職務(wù)即工作，職務(wù)上的便利也就是工作上的便利。(19)筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)值

19、得商榷。用語的含義是法律埂的精神，而法律精神的體現(xiàn)離不開法律的茄用語。(20)因此，對于法律文本進(jìn)行篡解釋，不能完全依照一般用語的含義來解雄釋，而應(yīng)當(dāng)依靠法律用語，通過對語詞的罹詮釋來解釋立法意圖。(21)故不能因為詞典的解釋，而將“職務(wù)上的便利”這嬈一法言法語做通常含義解，否則會曲解立俅法的原意。另外，有學(xué)者從罪刑均衡的劣角度認(rèn)為，將“勞務(wù)上的便利”排除在“職務(wù)上的便利”之外完全是一種誤解。如莆果將職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利鈳”理解為利用職權(quán)的便利，就說明只有一嫫定職權(quán)的人員才應(yīng)視為職務(wù)侵占罪主體，耜其他從事勞務(wù)活動的人排除在本罪主體之鬩外，因為同樣是侵占因業(yè)務(wù)關(guān)系而合法持羹有的本單位

20、財產(chǎn)，單位的管理人員定職務(wù)侵占罪，其法定最高刑為15年，而勞務(wù)勢人員則定盜竊罪、詐騙罪等，其法定最高葑刑為死刑、無期徒刑，其結(jié)果與立法精神背道而馳。(22)筆者認(rèn)為，上述理由穴實(shí)際上不能成立。雖然對單位具有一定職尹權(quán)的管理人員非法侵吞本單位的財物的行璧為定性為職務(wù)侵占罪會導(dǎo)致與單位的一般勞務(wù)人員實(shí)施的盜竊、詐騙罪等罪出現(xiàn)罪嚙刑不均衡的現(xiàn)象，但這并不意味著可以以嘭此為由將勞務(wù)人員的上述行為定性為職務(wù)陀侵占罪。職務(wù)侵占罪與其他侵犯財產(chǎn)犯罪曖在罪刑設(shè)置上存在的不均衡問題正是職務(wù)嫠侵占罪刑罰配置的不合理之處，而不應(yīng)當(dāng)肖將其作為定性的障礙。(23)“利用職髏務(wù)的便利”的含義在于利用管理、經(jīng)手財物的便利。

21、貪污罪與職務(wù)侵占罪兩罪中“門利用職務(wù)上的便利”之“職務(wù)”，指的都全是管理性的活動。(24)因此，“利用筧職務(wù)的便利”與“利用勞務(wù)的便利”，存在較大差距。那么，單位的勞務(wù)人員能夠絹成為職務(wù)侵占罪主體嗎？單位的勞務(wù)人員能否成為職務(wù)侵占罪的主體職務(wù)活動的本質(zhì)在于管理性。既然職務(wù)侵占罪中的礤“利用職務(wù)上的便利”之“職務(wù)”，指的貽是管理性的活動，與此相對應(yīng)，其主體必須是有資格從事管理活動的人員。這從司蝤法機(jī)關(guān)的解釋所體現(xiàn)的精神中也能窺見一斑。2001年5月22日最高人民法院戌關(guān)于在國有資本控股、參股的股份有限闕公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利繇非法占有本公司財物如何定罪問題的批復(fù)規(guī)定，在國有資本控股

22、、參股的股份有颶限公司從事管理工作的人員，除受國家機(jī)踐關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事嗪公務(wù)的以外，不屬于國家工作人員，對利齡用職務(wù)上的便利，將本單位財產(chǎn)非法占為己有，數(shù)額較大的，以職務(wù)侵占罪定罪處肛罰。這里也強(qiáng)調(diào)了“從事管理工作”才能構(gòu)成職務(wù)侵占罪。前述的“管理工作”講偉的是組織、領(lǐng)導(dǎo)、協(xié)調(diào)、支配、經(jīng)手某種事務(wù)、事物或財物。那么，勞務(wù)人員是否火有資格從事管理活動呢？這涉及到對“勞晡務(wù)”含義的理解。什么是勞務(wù)呢？所謂佶勞務(wù)，是指單純的體力勞動或者技術(shù)勞動。勞務(wù)的內(nèi)涵應(yīng)是勞動事務(wù)，而勞動的范錛圍是十分廣泛的，任何工作都可以說是勞蟛動。也有觀點(diǎn)把公務(wù)與勞務(wù)相提并論，認(rèn)為“公務(wù)活動的本質(zhì)特征是管

23、理性。如果卟一種活動是在國家事務(wù)中組織、領(lǐng)導(dǎo)、協(xié)調(diào)等具有管理性的活動，這種活動就是公疔務(wù)，而不是勞務(wù)。反過來，如果一種活動芑即使屬于國家事務(wù)，但它不具有管理性，眩它就不是公務(wù)而是勞務(wù)?！?25)公務(wù)銫本應(yīng)當(dāng)與私務(wù)相對應(yīng)，但公務(wù)與勞務(wù)相對犖可以說是約定俗成了，因此，重要的是如酥何確定勞務(wù)人員的范圍。筆者認(rèn)為，并非燮所有的單位勞務(wù)人員都應(yīng)排除在職務(wù)侵占游罪的主體之外，其中從事管理性事務(wù)的勞風(fēng)務(wù)人員可能成為職務(wù)侵占罪主體。例如單位的貨物押運(yùn)員、倉庫保管員、出納、會摭計等，他們的活動是保管貨款貨物，具有管理性，但是對于像售貨員、售票員之類廡的人，他們能否成為本罪的主體，還要具鄺體分析。如果售貨員擁有對

24、商品價格在一定范圍內(nèi)的決定權(quán)，那么他實(shí)際上對貨物俅就享有支配權(quán)，其工作就有一定的管理性靠，他就可以成為職務(wù)侵占罪的主體；而如蘩果他對貨物沒有支配權(quán)，只是按照定價將鯁貨物銷售、同時收取顧客的貨款，每天關(guān)店盤點(diǎn)時如數(shù)將貨款交到出納那里，這種呼工作就屬于純粹的沒有管理性的事務(wù)了，衤也就談不上構(gòu)成職務(wù)侵占罪。需要指出姍，經(jīng)手不能等同于過手，過手只是單純對逝財物有接觸，對財物并沒有管理權(quán)，因此腐，過手不同于具有管理型的經(jīng)手工作。劃螵分過手與經(jīng)手的界限，不能避開生產(chǎn)車間窶流水線上的工人問題。在生產(chǎn)車間這樣的憧一個組織中，一個人根據(jù)他的崗位，按照易紀(jì)律或崗位職責(zé)，對于自己經(jīng)手的財物，都有一定的責(zé)任。比如，流

25、水線上的工人祉，每天都有大量的生產(chǎn)原料、半成品或成狠品經(jīng)手，他對經(jīng)手的這些生產(chǎn)原料、半成品或成晶也負(fù)有一定的保護(hù)職責(zé)，但如果藻認(rèn)為他是在從事管理性的事務(wù)，將其利用這種與財物相接觸的便利條件將生產(chǎn)原料蘧、半成品或成品占為已有的行為認(rèn)定為職務(wù)侵占罪，顯然是不恰當(dāng)?shù)?。同樣，商場污中對商品沒有支配權(quán)的售貨員，每天過手鋰一些商品，如果商品丟失，也可能要承擔(dān)賠償責(zé)任，但他們也不是從事具有管理性筘的勞務(wù)，故他們也不能成為職務(wù)侵占罪的錙主體。因此，界定單位中的勞務(wù)人員能否袼構(gòu)成職務(wù)侵占罪主體，就是要具體分析其筮是否組織、領(lǐng)導(dǎo)、協(xié)調(diào)、支配、經(jīng)手某種事務(wù)、事物或財物。三、刑法第2滓71條第1款“其他單位”中的“單

26、位”跳的范圍問題(26)筆者認(rèn)為，準(zhǔn)確界麒定第271條第1款所規(guī)定的“其他單位?！敝械摹皢挝弧钡姆秶仨毥鉀Q如下幾舐個問題：第一，第271條第1款“其渣他單位中”的“單位”的范圍，是否與總裎則第30條單位犯罪中的單位范圍一致？纖第30條規(guī)定，“公司、企業(yè)、事業(yè)單位扦、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施的危害社會的行為，法徙律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”蛀，那么，第271條第1款規(guī)定中的“公鲆司、企業(yè)或其他單位”中的“單位”琥與總則規(guī)定的“單位”范圍是否一致呢？筆者認(rèn)為，總則中關(guān)于單位犯罪中“單位件”的范圍與第271條第1款中的“單位注”的范圍并不一致。兩者區(qū)別之要義在于酡價值取向不同。第271條第1款中的

27、“瓶單位”只需要具備形式上的合法性即可成猱立，但是作為第30條單位犯罪中的“單措位”不僅要具有形式的合法性，而且還需琵具備實(shí)質(zhì)的合法性。因為從價值取向角度英而言，作為犯罪主體的單位的認(rèn)定，應(yīng)從嚴(yán)掌握，否則，把所有大大小小的單位一律都認(rèn)可具有作為單位的主體資格，就會被把一些自然人犯罪，作為單位犯罪論處，帳不僅放縱了罪犯，且有失公平。(27)礫另外，從刑法的謙抑性以及刑法與經(jīng)濟(jì)發(fā)棚展保持相對張力的角度，對單位犯罪的單忑位的認(rèn)定也應(yīng)從嚴(yán)把握。而作為第271條第1款中的“單位”的確定，主要是解決其內(nèi)部工作人員的犯罪問題，基于保護(hù)爪單位財產(chǎn)的角度，單位外延的認(rèn)定可以適匍當(dāng)放寬。故而，在一般情況下，只需具

28、備形式的合法性，刑法上的單位即可成立。姚那么，為了犯罪而成立的單位，能否成為邙第271條第1款中的“單位”？199鍬9年6月18日最高人民法院關(guān)于審理鄱單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解裁釋中規(guī)定，“個人為進(jìn)行違法犯罪活動慈而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪朝的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，廒以實(shí)施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪槔論處”。盡管司法解釋將為了犯罪而成立蝌的單位排除在單位犯罪主體之外，但是否屬于單位與是否將其列入單位犯罪的主體頹，并不完全是一回事。(28)如前所述揀，第271條第1款所規(guī)定“單位”只需要具備形式上的合法性即可成立，但是作為犯罪主體的犯罪單位不僅僅要具有形式悸

29、的合法性，而且還需具備實(shí)質(zhì)的合法性。喜鑒于個人犯罪的處罰一般比單位犯同種罪鍾重，從有力打擊個人利用公司、企業(yè)、事忘業(yè)單位等社會組織的形式謀取個人利益而洹實(shí)施的犯罪角度出發(fā)，對其犯罪不視為單躞位犯罪，而以個人犯罪論處是必要的。但是，由于這些畢竟是經(jīng)過注冊登記的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，故其具備形式合法性款，應(yīng)當(dāng)視為第271條第1款所規(guī)定“單位”。況且，其中的工作人員也并非都是拎犯罪人的共犯。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為他們是公紜司、企業(yè)單位的人員，其利用職務(wù)之便非法占有該單位的財物，仍應(yīng)以職務(wù)侵占罪儻論處。否則，對他們不以公司、企業(yè)、事鯧業(yè)單位人員看待，按其犯罪手段分別以盜懸竊罪、詐騙罪、侵占罪論處，否定他們利用

30、職務(wù)犯罪的特點(diǎn)，未免失當(dāng)。而正在拗籌備成立的公司、企業(yè)或其他組織能否視墚為第271條第1款“其他單位”中的“逐單位”呢？單位的法定資格，就象自然人指一樣，始于其出生之日，終止于其生命結(jié)耒束亦即單位撤銷、解散、關(guān)閉等等之時。藶嚴(yán)格講來，處于正在籌備階段的單位，不理能成為第271條中所規(guī)定“單位”。但尿2000年最高人民檢察院關(guān)于挪用尚夯未成立的公司資金的行為適用法律問題的槧批復(fù)指出，“籌建公司的工作人員在公司登記注冊前，利用職務(wù)上的便利，挪用準(zhǔn)備設(shè)立的公司在銀行開設(shè)的臨時賬戶上遍的資金應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法第272條的規(guī)定，追究刑事責(zé)任”，即以挪用資金罪論處。按照此司法解釋的精神，正在籌備成立的公司、企業(yè)

31、或其他組織應(yīng)當(dāng)視為第271條第1款“其他單位”中的“單位”，其籌備工作人員可以成為職務(wù)侵占罪的馘主體。筆者認(rèn)為，上述解釋存有一定問題娥。從實(shí)質(zhì)合理的角度而言，上述解釋是對刑法第272條第1款中的“單位”不當(dāng)烹的擴(kuò)大解釋。因為公司尚未成立，只是計邢劃中的，而不是現(xiàn)實(shí)的公司單位。籌備人甯員當(dāng)然不能成為該公司的工作人員。公司昆、企業(yè)或其他組織的籌備工作人員能否成緱為職務(wù)侵占罪的主體，應(yīng)分兩種情況處理。其一，如果是幾個單位共同出資籌備成立公司，并指派本單位人員或者臨時聘用糊人員從事籌備工作，他們利用職務(wù)之便侵占了籌備成立單位的財物，實(shí)際上是侵占眩了原籌備單位的財物，當(dāng)然符合第271謙條第1款的規(guī)定，構(gòu)

32、成職務(wù)侵占罪應(yīng)無問丿題。其二，假如是幾個人共同出資籌備成彼立某種公司，臨時聘用了必要的組成人員簀，并不一定向國家申請批準(zhǔn)，是否視為第湓271條第1款中的“單位”？筆者認(rèn)為狷，上述情況下其不能視為第271條第1稍款中的“單位”，因為此種籌備活動不屬昱于刑法第30條上所列舉的任何一種單位鶿的活動，即不屬于單位的活動?；I備人員攛既不屬于單位工作人員，當(dāng)然，就不能成熟為職務(wù)侵占罪的主體。第二，私營企業(yè)閣能否成為第271條第1款中的“單位”鷗？參照國家統(tǒng)計局于1998年9月2日襞發(fā)布的關(guān)于統(tǒng)計上劃分經(jīng)濟(jì)成分的規(guī)定刀的有關(guān)內(nèi)容，私營企業(yè)是指由自然人投累資設(shè)立或由自然人控股、以雇傭勞動為基礎(chǔ)的營利性經(jīng)濟(jì)組織

33、。具體來講，私營企訓(xùn)業(yè)有四種形式：獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、有繹限責(zé)任公司以及股份有限公司。在理論上纓，有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，私營企業(yè)應(yīng)以個人論裰，不能成為單位犯罪的主體。其主要理由康是，它是個人投資、經(jīng)營所得利益歸個人螢所有。(29)據(jù)1989年“兩高”（關(guān)于當(dāng)前審理企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)鉀體投機(jī)倒把犯罪案件的規(guī)定，私營企業(yè)少投機(jī)倒把構(gòu)成犯罪的，應(yīng)按個人投機(jī)倒把腴認(rèn)定。按照這種觀點(diǎn)，私營企業(yè)顯然不能蝽成為第271條第1款中的“單位”。筆肱者認(rèn)為，籠統(tǒng)說私營企業(yè)以個人論是不正賠確的。既然私營企業(yè)是依法成立的經(jīng)濟(jì)組殂織，是企業(yè)的一種，就不能否認(rèn)它是第2齠71條中所規(guī)定的“單位”。私營企業(yè)不鬈等于個人所有。

34、完全由私人資本組成的公司，可以取得法人資格，個人獨(dú)資企業(yè)不咳能取得法人資格。但是，第271條第1季款中的“單位”并非僅指法人。因此，不磅能因為企業(yè)性質(zhì)的私有而否認(rèn)其成為第271條第1款中的“單位”。況且，第271條第1款中的“單位”，并無所有制鼯的限制。應(yīng)當(dāng)看到，由于私營企業(yè)財產(chǎn)所有權(quán)的私有性以及其內(nèi)部雇員主體身份的脖特殊性，長期以來，法律、法規(guī)對私有企捆業(yè)財產(chǎn)利益的保護(hù)一直限于民事手段。為軫彌補(bǔ)以往刑事立法之不足，體現(xiàn)刑法對公單有制經(jīng)濟(jì)和非公有制經(jīng)濟(jì)平等保護(hù)原則，煅加大對私營企業(yè)財產(chǎn)利益的保護(hù)力度，將蛘私營企業(yè)視為第271條第1款中的“單祆位”，可以更為有力地懲治職工雇員侵害念本企業(yè)的財產(chǎn)利

35、益的行為。(30)第三，個體工商戶和個體經(jīng)營戶，是否屬于鐃第271條第1款中的“單位”？在理論菠上，有的觀點(diǎn)肯定刑法中的單位不受所有狀制性質(zhì)的限制時，談到個體經(jīng)濟(jì)，認(rèn)為個椹體經(jīng)濟(jì)也可以成為單位。比如有學(xué)者認(rèn)為逾，盡管個體工商戶和個體經(jīng)營戶在民法上敖的性質(zhì)屬于自然人范疇，但從刑法角度而言，則不能一概而論，有的個體工商戶和個體經(jīng)營戶屬于刑法中的特定單位的粞范疇。(31)筆者認(rèn)為，個體經(jīng)濟(jì)，指個人經(jīng)營，包括個體工商戶、農(nóng)村的個體郟經(jīng)營戶。雖然法律規(guī)定，個體工商戶可以喔請三個幫手，但一切都是由個人決定，談銳不上組織性，故其不能成為第271條中所規(guī)定“單位”。此為其一。其二，按法殮律規(guī)定，個體工商戶與私

36、營企業(yè)受不同的署法律調(diào)整，二者性質(zhì)有根本區(qū)別。個體工咯商戶不屬于企業(yè)范疇，財產(chǎn)是個人所有的褥，其一切活動均取決于一個人的意志，自泯負(fù)盈虧，不具有團(tuán)體的特征，當(dāng)然不能視為第271條第1款中的“單位”，其所抉請的幫手、學(xué)徒，自然也不能成為職務(wù)侵冰占罪的主體。注釋:這是目前刑法汽學(xué)界對于職務(wù)侵占罪概念的通行表述。概杼念是反映事物本質(zhì)屬性的思維形式，而下礪定義作為明確概念的邏輯方法則應(yīng)當(dāng)力求做到準(zhǔn)確地揭示出事物的本質(zhì)屬性。在筆鶚者看來，依上述標(biāo)準(zhǔn)，關(guān)于職務(wù)侵占罪定義的通說，似乎有些不夠確切。因為：首卷先，上述職務(wù)侵占罪的概念可能很難真正郾將它與貪污罪區(qū)分開來，公司、企業(yè)或者浪其他單位的人員的范圍過于寬

37、泛；其次，“將本單位財物非法占為己有”沒有準(zhǔn)確騖把握法條精髓，易與一般的侵占行為混淆蹌。參見劉志偉：侵占犯罪的理論與司法適用，中國檢察出版社2000年攔版，第159160頁。參見蘇惠裔漁主編：刑法學(xué)，中國政法大學(xué)出版專社1997年版，第669頁。參見朱擁政：關(guān)于職務(wù)侵占罪的幾點(diǎn)看法爻，載法制日報1998年3月20日片第7版。需要指出的是，國有單位中桌的非從事公務(wù)的其他人員侵吞本單位的財燾物的行為，有部分行為的性質(zhì)應(yīng)是盜竊、渠詐騙或侵占，因為行為人如沒有利用職務(wù)棹的便利或根本不可能利用職務(wù)的便利，則塍不能以職務(wù)侵占罪論處。從刑法上看孥，凡是規(guī)定利用職務(wù)上的便利實(shí)施的犯罪，無不同時對其主體予以明確

38、規(guī)定。刑法上對上述犯罪明確規(guī)定主體的依據(jù)在于明闕確體現(xiàn)該罪的構(gòu)成特征，這同時為界定“掎利用職務(wù)的便利”的含義提供了法律依據(jù)嗥?？梢?，職務(wù)侵占罪的客觀方面的必備要戡件“利用職務(wù)上的便利”與其主體問題是蕕緊密相關(guān)的。這是由刑法用語的相對翩性所決定的，即便是同一個刑法用語，在垴不同的條文中含義也不盡相同。詳見張明锎楷：刑法的基礎(chǔ)觀念，中國檢察出版閡社1995年版，第236頁。參見苔張明楷：刑法學(xué)，法律出版社XX年漤版，第785頁。參見陳興良：刑法疏議，中國人民公安大學(xué)出版社1997年版，第444頁。參見賈凌、摔曾粵興：論侵占性質(zhì)犯罪的立法完善克，載湖南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報2擰000年第3期；楊立敏：職務(wù)侵占罪毅特征的研究，載昌吉學(xué)院學(xué)報XX聃年第3期。(11)參見唐世月：貪蹇污罪研究，人民法院出版社2002年浪版，第144頁。(12)參見趙秉志、肖中華：刑法疑難爭議問題兩人談覲，載刑事司法指南2002年第2輯惜。(13)參見前注(11)，唐世月囪書，第288頁。(14)我國刑法中的職務(wù)侵占罪與貪污罪，在某些國家或地沓區(qū)的刑法中存在與之相對應(yīng)的一對概念即業(yè)務(wù)侵占罪與公務(wù)侵占罪，但兩對概念的含義也不盡相同。公務(wù)侵占罪與