建設(shè)工程施工合同承包人的常見(jiàn)風(fēng)險(xiǎn)與防范

1、精選建設(shè)工程施工合同承包人的常見(jiàn)風(fēng)險(xiǎn)與防范 王登山建設(shè)工程施工合同是發(fā)包人和承包人，為了完成雙方商定的工 程，明確相互權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。在合同的簽訂和履行過(guò)程中，圍繞 工程質(zhì)量、工期、價(jià)款三大核心問(wèn)題，建筑施工企業(yè)常常遇到工期延 誤、發(fā)包人故意拖延不結(jié)算等合同風(fēng)險(xiǎn)。如何防范和化解此類(lèi)合同風(fēng) 險(xiǎn)，本人結(jié)合近幾年來(lái)代理的建筑工程合同糾紛案例，談?wù)勛约旱恼J(rèn)識(shí)。一、發(fā)包人派駐施工場(chǎng)地履行合同的代表或監(jiān)理工程師頻繁變動(dòng) 的風(fēng)險(xiǎn)。由于建設(shè)工程施工合同履行期限長(zhǎng)、雙方來(lái)往手續(xù)多等合同 本身的特點(diǎn)，在合同的履行過(guò)程中，原備案合同中注明的發(fā)包人派駐 施工現(xiàn)場(chǎng)履行合同的代表，以及監(jiān)理工程師，中途往往發(fā)生人員變動(dòng)。

2、 上述人員變動(dòng)時(shí)，發(fā)包人往往僅口頭通知承包人。當(dāng)竣工結(jié)算產(chǎn)生糾 紛時(shí)，承包人手持僅有個(gè)人簽名而無(wú)發(fā)包人或監(jiān)理單位蓋章的文件， 要求增加工程款或要求工期順延時(shí)，卻遭發(fā)包人的刁難拒絕。此時(shí)， 舉證責(zé)任就轉(zhuǎn)移到承包人，承包人要舉證證明在相關(guān)文件上的簽名 者，系發(fā)包人所派的現(xiàn)場(chǎng)代表，或系監(jiān)理單位新派的監(jiān)理工程師，否 則，該文件的有效性不能確認(rèn)。此節(jié)勢(shì)必增加了承包人的舉證難度， 導(dǎo)致承包人的合法利益往往受損！據(jù)筆者所知，標(biāo)的越大的建筑工程，特別是發(fā)包人系開(kāi)發(fā)公司的 情形，上述人員的變動(dòng)頻率越高防范對(duì)策： 化解此風(fēng)險(xiǎn)的對(duì)策很簡(jiǎn)單， 既在發(fā)包人派駐工地代表人員每次變動(dòng)時(shí)，承包人應(yīng)及時(shí)向?qū)Ψ剿饕藛T變動(dòng)通知書(shū)

3、 ，并要求對(duì)方加蓋單位印章。二、施工圖、洽商資料等收集、保管不力，丟失而導(dǎo)致的結(jié)算風(fēng)險(xiǎn)。在建設(shè)工程施工合同履行過(guò)程中，承包人一定要派專員負(fù)責(zé)收集、保管發(fā)包人、監(jiān)理工程師發(fā)來(lái)的有關(guān)工程洽商、變更的文件、協(xié)議、通知等書(shū)面資料和施工圖紙，因?yàn)?，這些都視為備案合同的組成部分和補(bǔ)充。否則，將會(huì)增大承包人工程款的結(jié)算風(fēng)險(xiǎn)。例如，某大型施工企業(yè)，為北京某房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司建造一幢30 層的高檔商品住宅，雙方簽訂了書(shū)面的施工合同?？⒐そY(jié)算產(chǎn)生糾紛，施工企業(yè)認(rèn)為：原合同 1400 元每平方包干，現(xiàn)在嚴(yán)重虧損，因?yàn)樵瓉?lái)是粗裝修。施工過(guò)程中，開(kāi)發(fā)公司不斷提高裝飾部分的設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)，成品是精裝修，所以要按 1900 元每平方

4、結(jié)算。開(kāi)發(fā)公司認(rèn)為：原合同承包價(jià)就是精裝修， 不存在從粗裝修變更為精裝修的重大變更， 部分小的變更是有的，因此，拒絕大幅度調(diào)價(jià)。本案的關(guān)鍵之一是建筑企業(yè)要拿出簽訂承包合同時(shí)的施工圖， 來(lái)證明在簽訂合同時(shí)施工范圍是粗裝，現(xiàn)在竣工是精裝。但是，施工企業(yè)稱：當(dāng)初的施工圖紙?jiān)谑┕ぶ幸炎匀荒p了，現(xiàn)手中沒(méi)有；開(kāi)發(fā)公司卻稱：當(dāng)初的設(shè)計(jì)與現(xiàn)在的竣工圖是一致的， 而且我方?jīng)]有提交施工圖的義務(wù)。 承包人律師到政府相關(guān)部門(mén)調(diào)取施工圖時(shí)， 得到的答復(fù)卻是： 由于該工程性質(zhì)是民資，所以備案時(shí)要求不嚴(yán)，資料上交不全，施工圖未存。由此導(dǎo)致該施工企業(yè)至今未能解決該工程的結(jié)算糾紛。防范對(duì)策： 承包人應(yīng)派專人負(fù)責(zé)收集、 保管與

5、施工相關(guān)的所有圖紙、設(shè)計(jì)變更資料、洽商文件、會(huì)議紀(jì)要、通知等，一切由發(fā)包人和監(jiān)理工程師簽發(fā)的來(lái)往手續(xù)，均應(yīng)妥善保管，以防丟失。因?yàn)?，這些都是維護(hù)承包人合法權(quán)益的重要證據(jù)。三、工期延誤的風(fēng)險(xiǎn)。工期延誤， 往往是發(fā)包人對(duì)付承包人企圖少付、 拖付工程款的慣用手段。 建設(shè)工程施工合同示范文本通用條款第 13.1 條規(guī)定，因 7 種原因之一造成工期延誤的， 經(jīng)工程師確認(rèn)， 工期相應(yīng)順延。 其中“發(fā)包人未能按約定日期支付工程預(yù)付款、進(jìn)度款，致使施工不能正常進(jìn)行” ，工期應(yīng)順延。但該條在實(shí)踐中往往發(fā)生爭(zhēng)議。如：江蘇某公司給北京某開(kāi)發(fā)公司施工一幢商住綜合樓。中途，承包人主張：開(kāi)發(fā)公司多次不及時(shí)支付進(jìn)度款，致使

6、無(wú)法施工，遂停工。發(fā)包人主張：施工企業(yè)多報(bào)已完成工程量，屬多報(bào)進(jìn)度款，我們當(dāng)然要審核扣減。 爭(zhēng)議的焦點(diǎn)變成， 究竟是施工企業(yè)多報(bào)當(dāng)月已完成工程量， 還是開(kāi)發(fā)公司拖延支付進(jìn)度款？眾所周知， 施工進(jìn)程是一個(gè)變動(dòng)的動(dòng)態(tài)過(guò)程， 承包人在日后糾紛時(shí)， 要舉證證明每月實(shí)際完成的工程量是屬實(shí)的， 才能證明發(fā)包人故意扣減、 不及時(shí)支付進(jìn)度款的違約行為是客觀存在的， 由此產(chǎn)生工期延長(zhǎng)對(duì)于承包人來(lái)說(shuō)， 才能免責(zé)。防范對(duì)策： 承包人在月底報(bào)送當(dāng)月已完成工程量時(shí)， 可同時(shí)用攝像器材對(duì)建筑物施工進(jìn)度狀況進(jìn)行拍攝，固定證據(jù)。一旦產(chǎn)生糾紛，承包人可用該視聽(tīng)資料作為證據(jù)， 證明承包人的施工進(jìn)度和發(fā)包人不及時(shí)給付進(jìn)度款的違約行

7、為是存在， 從而證明工程延期系發(fā)包人不及時(shí)給付進(jìn)度款所致，承包人不應(yīng)承擔(dān)工期延誤的責(zé)任。四、約定逾期竣工違約金的風(fēng)險(xiǎn)。在建設(shè)工程施工合同中，發(fā)包人往往要求訂立“工程逾期竣工一天，承包人承擔(dān)違約金一萬(wàn)元”的條款，以約束承包人。這樣的逾期竣工違約金條款， 并不能說(shuō)是無(wú)效的。 發(fā)包人往往用追索逾期竣工違約金來(lái)抵沖、對(duì)抗承包人索要工程款的要求。例如，江蘇油田某施工企業(yè)給某洗浴中心裝飾合同糾紛中，逾期竣工 108 天，發(fā)包人要求追究施工企業(yè)違約金108 萬(wàn)元，并用此沖抵應(yīng)付的工程價(jià)款。防范對(duì)策： 為了避免承擔(dān)高額的逾期竣工違約金， 除了注意抓施工進(jìn)度、 避免出現(xiàn)工期因承包人自身原因延誤外， 可以在合同中

8、確定一個(gè)違約金最高限額； 比如， 約定承包人應(yīng)承擔(dān)的違約金以不超過(guò)工程價(jià)款的百分之三為限。五、工程設(shè)計(jì)變更引起的工程價(jià)款調(diào)增卻得不到保護(hù)的風(fēng)險(xiǎn)。在合同履行中， 工程設(shè)計(jì)變更是常事；因工程的設(shè)計(jì)變更，勢(shì)必引起工程價(jià)款的變動(dòng)，但是，由于合同中程序性條款，往往導(dǎo)致承包人得不到因工程設(shè)計(jì)變更而本應(yīng)相應(yīng)調(diào)增的那部分價(jià)款。其原因是，示范合同文本通用條款第 31.2 條款規(guī)定，承包人在雙方確定變更后14 天內(nèi)不向工程師提出變更工程價(jià)款報(bào)告時(shí)，視為該項(xiàng)設(shè)計(jì)變更不涉及合同價(jià)款的變更。 由于承包人未充分注意此條款， 施工中只知道按新的設(shè)計(jì)去施工， 卻未及時(shí)提出變更價(jià)款書(shū)面要求。 等到竣工結(jié)算在提出時(shí)， 已超過(guò)合同

9、約定期限， 不誠(chéng)實(shí)的發(fā)包人往往抓住此點(diǎn)對(duì)此部分調(diào)增的工程價(jià)款不予支付，造成承包人的損失。防范對(duì)策：可在設(shè)計(jì)變更確定后14 日內(nèi)及時(shí)向發(fā)包人提交變更工程價(jià)款的報(bào)告，并要求對(duì)方簽收；也可以在合同專用條款中約定：關(guān)于因設(shè)計(jì)變更引起的價(jià)款調(diào)增部分， 承包人可以在竣工結(jié)算時(shí)一并提出變更工程價(jià)款的要求。六、三大材價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)的防范。中國(guó)是高速發(fā)展的國(guó)家， 基本建設(shè)規(guī)模一直很大， 因而三大建材的價(jià)格受供求關(guān)系的影響很不穩(wěn)定。 如前幾年， 鋼材價(jià)格在短期內(nèi)飛漲，引起某建筑公司僅鋼材一項(xiàng)，如按約定，建筑一幢樓就要倒貼1000 余萬(wàn)元；此顯然是不公平的。如果承包人中途停止施工，解除合同，要承擔(dān)違約金500 萬(wàn)元。承包

10、人將此困境通報(bào)發(fā)包人，要求雙方合理分擔(dān)鋼材價(jià)格暴漲風(fēng)險(xiǎn)。 承包人做好了徹底停工、 根本違約的準(zhǔn)備。后來(lái)雙方協(xié)商平息了此事。防范對(duì)策：合同中應(yīng)確定三大材價(jià)格的風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)，如 10% ；并標(biāo)明三大材在簽約時(shí)的價(jià)格基數(shù)；當(dāng)市場(chǎng)價(jià)格暴漲超過(guò)風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)10% 幅度時(shí)，漲幅超過(guò)10% 的部分，由發(fā)包人承擔(dān)。七、承包人在分包工程合同中倒貼工程款的風(fēng)險(xiǎn)。承包人與業(yè)主（發(fā)包人）簽訂建設(shè)工程施工合同后，有時(shí)，需與第三人簽訂勞務(wù)分包合同或?qū)I(yè)分包合同。 這里存在發(fā)包人、 承包人、 分包合同承包人三方和二個(gè)合同關(guān)系。 當(dāng)承包人向發(fā)包人索要不到工程價(jià)款、卻要向分包合同的承包人按約支付分包合同價(jià)款時(shí)，承包人就存在倒貼錢(qián)的風(fēng)險(xiǎn)

11、。例如，江蘇某施工企業(yè)與臺(tái)商公司簽訂建設(shè)高爾夫球場(chǎng)及配套設(shè)施的 承包合同后，將挖運(yùn)土石方工程分包給昌平公司承包。 在分包合同中， 江蘇公司在條款中注明：“付款時(shí)根據(jù)建設(shè)單位資金到位情況付給昌 平公司”。其后，由于臺(tái)商停建該項(xiàng)目，遂產(chǎn)生兩個(gè)糾紛，江蘇公司 起訴臺(tái)方，贏了官司但執(zhí)行不到款；昌平公司作為分包合同的承包人， 起訴江蘇公司，法院認(rèn)定付款期限為約定不明，責(zé)令江蘇公司向昌平 公司支付工程款，如此一來(lái)，江蘇公司為此項(xiàng)目倒虧幾百萬(wàn)元。防范對(duì)策：為了化解承包人的風(fēng)險(xiǎn)，可在分包合同中寫(xiě)明承包人 向分包合同承包人支付工程款的前提條件。八、掛靠的項(xiàng)目經(jīng)理將工程款挪作他用或虛列成本， 給承包人帶 來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)

12、。實(shí)踐中，往往存在這一種現(xiàn)象：項(xiàng)目經(jīng)理通過(guò)一份內(nèi)部承包協(xié)議， 掛靠在某大型施工企業(yè)名下，項(xiàng)目經(jīng)理自找工程，自己組織施工，定 比例上交管理費(fèi)，以大型施工企業(yè)名義與發(fā)包人簽約。因此，時(shí)常出 現(xiàn)項(xiàng)目經(jīng)理將業(yè)主給付的項(xiàng)目工程款， 挪作他用到其他項(xiàng)目中，而不 及時(shí)支付工人工資和材料商的材料款， 甚至虛列生產(chǎn)成本，故意造成 嚴(yán)重虧損，導(dǎo)致材料商紛紛起訴總公司索要債務(wù)。一份內(nèi)部承包協(xié)議， 已無(wú)法約束這些掛靠的項(xiàng)目經(jīng)理。施工企業(yè)為了維護(hù)自身來(lái)之不易的 聲譽(yù)和施工資質(zhì)，不得不先墊資償還材料商的材料款和工人工資。防范對(duì)策：施工企業(yè)應(yīng)與掛靠項(xiàng)目經(jīng)理簽訂正式規(guī)范的勞動(dòng)合同， 并 依法為其辦理養(yǎng)老保險(xiǎn)手續(xù)，使企業(yè)與該項(xiàng)

13、目經(jīng)理之間建立名副其實(shí) 的勞動(dòng)關(guān)系；同時(shí)完善企業(yè)內(nèi)部承包合同條款，明確項(xiàng)目經(jīng)理有如實(shí)列支生產(chǎn)成本， 不得挪用工程資金等義務(wù)。 明確只有在如實(shí)支出各項(xiàng)生產(chǎn)成本之后，若有盈余， 項(xiàng)目經(jīng)理才有權(quán)自主分配。上述條件具備后， 如果項(xiàng)目經(jīng)理仍發(fā)生挪用工程款等行為， 施工企業(yè)可以向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，以追究其刑事責(zé)任。在可通過(guò)刑法的手段、保護(hù)施工企業(yè)合法權(quán)益的情形下，項(xiàng)目經(jīng)理依法辦事的意識(shí)定會(huì)大大加強(qiáng)。九、承包人所施工的工程，被其他債權(quán)人先予查封，給承包人帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)。2001 年 2 月， 北京某房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司與江蘇摸施工企業(yè)簽訂了一份高檔商住樓二次結(jié)構(gòu)、 裝修承包合同并依法備案。 在施工過(guò)程中，北京某法院貼出公

14、告后，江蘇公司方知該大樓主體結(jié)構(gòu)價(jià)值早已于2000 年 1 月被法院查封，如果繼續(xù)施工，定會(huì)受到更大的損失，只能被迫停工。經(jīng)與開(kāi)發(fā)公司結(jié)算，下欠 420 萬(wàn)元工程款。后知，搶先起訴開(kāi)發(fā)公司的原因是開(kāi)發(fā)公司為他人擔(dān)保、 不能清償巨額銀行貸款。面對(duì)此困境，江蘇公司工程款債權(quán)非常危險(xiǎn)，不依法采取措施，很難保護(hù)工程款。因?yàn)殂y行起訴在先，審理判決在先，查封在先，而且查封的財(cái)產(chǎn)又不能加封。 為了依法保護(hù)江蘇公司的合法權(quán)益， 江蘇公司及時(shí)向法院提起了訴訟， 并主張建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。 目前此案已進(jìn)入執(zhí)行分配階段。防范對(duì)策： 合同法第 286 條規(guī)定，建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣(mài)的價(jià)款優(yōu)先受償。而且

15、，最高人民法院進(jìn)一步明確，建筑工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)， 不優(yōu)先于已交付全部或大部分款項(xiàng)的商品房買(mǎi)房人的權(quán)益。 而且建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的期限僅有 6 個(gè)月， 自工程竣工之日或約定的竣工之日起計(jì)算。因此，承包人為了切實(shí)保護(hù)自己的工程款債權(quán)及時(shí)實(shí)現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)在工程竣工之日起6 個(gè)月內(nèi)起訴或申請(qǐng)仲裁， 并同時(shí)要求保護(hù)工程價(jià)款的優(yōu)先受償權(quán)。十、發(fā)包人故意拖延不結(jié)算的風(fēng)險(xiǎn)。發(fā)包人拖欠工程款的現(xiàn)象非常嚴(yán)重！ 其中， 發(fā)包人是房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司時(shí)，拖欠工程款的情形更加嚴(yán)重！引起工程款拖欠的原因之一，是發(fā)包人故意拖延結(jié)算。 開(kāi)發(fā)公司為什么能夠長(zhǎng)期拖延不結(jié)算呢？原因是雙方履行建設(shè)工程施工合同

16、時(shí)，是按照：工程竣工驗(yàn)收一交 付房屋一竣工結(jié)算的程序進(jìn)行的，按此程序，在竣工結(jié)算時(shí)，開(kāi)發(fā)公 司已實(shí)際收到了房屋， 因此一個(gè)月內(nèi)能結(jié)算完的工程可拖到一年結(jié)算完，這對(duì)開(kāi)發(fā)公司來(lái)說(shuō)只有好處，沒(méi)有壞處！例如，某施工企業(yè)為北京一大型房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司建設(shè)一別墅群，工程竣工驗(yàn)收合格后， 承包人就交付了工程， 其后的竣工結(jié)算拖延了兩年，也沒(méi)有結(jié)算完。開(kāi)發(fā)公司經(jīng)常換人來(lái)應(yīng)付結(jié)算，開(kāi)發(fā)公司負(fù)責(zé)結(jié)算的人員一周僅出面一次，對(duì)幾筆鋼材帳，其他時(shí)間找不到人，此明顯是故意拖延！ 對(duì)施工企業(yè)單方結(jié)算報(bào)告， 開(kāi)發(fā)公司采取只收但不簽字的方法。防范對(duì)策：根據(jù)合同法第 279 條以及示范文本第 32 條、第33條約定，承包人應(yīng)弄清：工程竣工驗(yàn)收一竣工結(jié)算-給付結(jié)算價(jià) 款一交付工程四個(gè)階段的先后時(shí)間關(guān)系，并嚴(yán)格按此程序履行合同，即（ 1 ）工程竣工驗(yàn)收合格后，及時(shí)向發(fā)包人提交單方結(jié)算報(bào)告書(shū)，進(jìn)入竣工結(jié)算程序， 而不是馬上交付工程！ （ 2 ） 承包人的單方結(jié)算報(bào)告書(shū)一定要交由發(fā)包人有權(quán)代表簽收； 承包人的單方結(jié)算報(bào)告書(shū)交給發(fā)包人后， 28 天不予答復(fù)的 ，發(fā)包人構(gòu)成違約。 （ 3 ）如