破產(chǎn)管理人制度的幾個問題剖析_商事法學(xué)

1、破產(chǎn)管理人制度的幾個問題剖析 _商事法學(xué) .txt51 自信是永不枯竭的源泉，自信是奔騰不息的波濤，自信是急流奮進的渠道，自信是真正的成功之母。破產(chǎn)管理人制度的幾個問題剖析邢增豐北京科技大學(xué)法律系上傳時間 :2009-8-31瀏覽次數(shù) :1219字體大?。捍笾?小2006 年 6 月 1 日，我國新施行的企業(yè)破產(chǎn)法全新引進了國外的破產(chǎn)管理人制度， 克服了破產(chǎn)清算組日益凸顯的弊端， 新企業(yè)破產(chǎn)法 專門單獨規(guī)定破產(chǎn)管理人。相對于舊法的破產(chǎn)清算組而言，這是立法史上一次跨越性進步。對于新法實施兩年來，破產(chǎn)管理人制度也越來越凸現(xiàn)出自身的弊端，因此，如何完善破產(chǎn)管理人制度顯得越來越重要，以便保證破產(chǎn)管理人

2、在破產(chǎn)程序中高效、公正，公平地處理債權(quán)債務(wù)關(guān)系，維護好債權(quán)人等其他利害關(guān)系人的合法權(quán)益。本文將在對破產(chǎn)管理人制度施行以來，在理論與實務(wù)的過程中所遭遇到諸多難題需要進行探討，使管理人制度更加符合破產(chǎn)法立法的價值與目標(biāo)。一、破產(chǎn)管理人制度的概述2006 年 8 月 27 日，由中華人民共和國第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十三次會議通過了新中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法，以下簡稱新“企業(yè)破產(chǎn)法”于 2007 年 6 月 1 日起開始施行。 新企業(yè)破產(chǎn)法 全新引入國際通行的破產(chǎn)管理人制度，并并且專門單獨規(guī)定管理人的資格、職責(zé)、和責(zé)任等內(nèi)容，把破產(chǎn)管理人制度放到了比較重要的立法地位。破產(chǎn)管理人是指破產(chǎn)案

3、件受理時指定的，在法院及相關(guān)主體的監(jiān)督之下接管債務(wù)人企業(yè)并負(fù)責(zé)調(diào)查、管理、處分債務(wù)人財產(chǎn)、決定債務(wù)人內(nèi)部管理、日常開支、代表債務(wù)人參加訴訟、仲裁、提議召開債權(quán)人會議等各項事務(wù)的專門機構(gòu)。1破產(chǎn)管理人最早可以追溯到古羅馬帝國時期。古羅馬帝國創(chuàng)建了財產(chǎn)委付制度，當(dāng)債務(wù)人無力清償債務(wù)時，經(jīng)兩個以上有執(zhí)行名義的債務(wù)人申請，或者經(jīng)債務(wù)人本人作出意思表示，愿意委付全部財產(chǎn)供債權(quán)人分配。此時裁判官諭令將債務(wù)人全部財產(chǎn)扣押，委托財產(chǎn)管理人悉數(shù)變賣以其價金公平分配給各債權(quán)人。2破產(chǎn)管理人制度是西方發(fā)達國家破產(chǎn)法中是最成熟的，也是非常重視的一項制度，但稱謂各有不同。英美法一般稱之為“破產(chǎn)信托人” ，大陸法一般稱這

4、之為“破產(chǎn)管理人”，日本法則稱之為“破產(chǎn)管財人” ，我國臺灣地區(qū)稱之為“破產(chǎn)管理人” 。我國舊破產(chǎn)法稱之為“破產(chǎn)清算組” ，現(xiàn)行企業(yè)破產(chǎn)法則以“破產(chǎn)管理人”取代了“破產(chǎn)清算組”的稱謂。破產(chǎn)管理人貫穿于破產(chǎn)清算、破產(chǎn)重整和破產(chǎn)和解破產(chǎn)程序，具有多種功能。與清算組相比，涵蓋的范圍更廣，內(nèi)容等多。我國新企業(yè)破產(chǎn)法全新引入國外的破產(chǎn)管理人制度，克服破產(chǎn)清算組日益凸顯的弊端。相對于舊法的破產(chǎn)清算組而言，新法對此做出如下修改：其一，法律地位明確化。新破產(chǎn)法采取了合理的理論學(xué)說，認(rèn)為管理人的法律地位是一個相對中立的法定主體，兼顧多方利益。其二，空間效力范圍國際化，即效力及于債務(wù)人在國外的財產(chǎn)。在國外開始的破

5、產(chǎn)程序，經(jīng)人民法院裁定，對債務(wù)人在國內(nèi)的財產(chǎn)發(fā)生效力。新破產(chǎn)法空間效力范圍的擴大化使得管理人比清算組有著更重大的職責(zé)，具有國際化的色彩。其三，明確規(guī)定破產(chǎn)管理人的選任條件、責(zé)任等問題作出明確的規(guī)定等。二、破產(chǎn)管理人制度所遭遇到的難題與完善在破產(chǎn)程序中，如何保證是破產(chǎn)管理高效、公正地依法行事管理人職權(quán)職責(zé)，是破產(chǎn)破管理人的工作目標(biāo)。但在實踐中，由于破產(chǎn)管理人受人民法院指定，在人民法院監(jiān)督下完成管理任務(wù)，事實上，讓法院過多地干涉到管理人的管理事務(wù)中，過多強調(diào)法院的司法許可權(quán)，而忽視了債權(quán)人、債務(wù)人等利害關(guān)系人的利益。具體表現(xiàn)在以下幾方面：（一）法院名編制管理人名冊和指定管理人缺乏透明我國新企業(yè)破產(chǎn)

6、法規(guī)定，管理人由人民法院指定。債權(quán)人會議有異議權(quán)，只能請求人民法院更換管理人，是否更換管理人由法院決定。最高人民法院在指定管理人規(guī)定中指出，指定管理人的流程是：先由高級人民法院或高級法院授權(quán)的中級人民法院編制管理人名冊。審理破產(chǎn)案件的法院從管理人名冊中指定管理人。管理人名冊由評審委員會編制。評審委員會全部由人民法院系統(tǒng)內(nèi)部組成，評審委員會指定管理人評定標(biāo)準(zhǔn)并決定編入管理人名冊的社會中介機構(gòu)和個人名單。此外，按照最高院 指定管理人規(guī)定 ，管理人的指定方式有隨機方式， 競爭方式和接受推薦方式三種方式，而隨機方式包括輪候、抽簽、搖號等形式。這種方式實質(zhì)上一種射幸行為， 把管理人的指定完全 “聽天由命

7、” 。隨機方式雖然能防止法院權(quán)力尋租設(shè)租等司法腐敗問題，但其完全忽視了管理人能否勝任管理人事務(wù)的能力問題。當(dāng)然，依照我國目前的法律和司法解釋，盡管管理人由管理人名冊里面選擇，但這種選擇是完全由人民法院來編制，其中參雜許多法院的主觀標(biāo)準(zhǔn)。況且法院作為一個法律審判機關(guān)，其專業(yè)知識和專長很難勝任這項指定工作，過多地指望法院從中選擇合格管理人非常之難，而且也給法院更大的司法許可權(quán)力，導(dǎo)致司法的透明度不夠陽光，有損于法院的權(quán)威和公信力，更不利于維護好各方當(dāng)事人的合法利益。因此，如何減少法院在企業(yè)破產(chǎn)的司法程序中，減少其不必要的干擾，是我國破產(chǎn)法需要面對的挑戰(zhàn)與難題。因此，強調(diào)法院有所為，有所不為顯得更加

8、重要。筆者認(rèn)為，當(dāng)前，受于金融海嘯的影響，企業(yè)破產(chǎn)案件的數(shù)量會有明顯的增加，是一個不爭的事實，法院受理的破產(chǎn)案件數(shù)量也會有明顯性的增加。法院如何在這一形勢下，保證自己的權(quán)力不被濫用，依法審判，快速處理好企業(yè)破產(chǎn)案件，對市場經(jīng)濟的秩序良好發(fā)展無疑增加了一道有力司法保障，但在這個過程中，制約法院的權(quán)力也是至關(guān)重要的?；谌绱丝紤]，筆者建議，我國應(yīng)該建立一套完整的監(jiān)督法院的司法制度體系。最重要的是要讓社會中介機構(gòu)或具備管理人資格的個人有平等的機會參與到管理人編制名冊的活動中來，公開、科學(xué)合理地公布選任管理人， 賦予具備管理人資格的中介機構(gòu)或個人有異議權(quán)，如果中介機構(gòu)或個人不能編入管理人名冊，法院就有

9、必要說明理由，并賦予落選管理人名冊機構(gòu)或個人有復(fù)議或上訴的救濟權(quán)利。如果實在有必要，可以利用聽證會的方式，向社會征求匯編管理人標(biāo)準(zhǔn)，傾聽多方面的意見。（二）地方政府的積極配合力度不夠新企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定，管理人可以由有關(guān)部門、機構(gòu)的人員組成的清算組或者依法設(shè)立的律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會中介機構(gòu)擔(dān)任。人民法院根據(jù)債務(wù)人的實際情況，可以在征詢有關(guān)中介機構(gòu)的意見后，制定該機構(gòu)具備專業(yè)知識并取得執(zhí)業(yè)資格的人員擔(dān)任管理人。相對舊企業(yè)破產(chǎn)法來說，這是一種進步的理發(fā)表現(xiàn)，它能促使管理人的隊伍更加的市場化和多元化，防止清算組以行政方式干擾一種商業(yè)行為。依照目前的法律規(guī)定，指定清算組主要針對三

10、類案件：一類是新破產(chǎn)法生效前，一些歷史遺留的破產(chǎn)案件；另一類是新破產(chǎn)法生效后敏感度高，政策強，涉及到諸多利害關(guān)系人，對社會穩(wěn)定影響較大的破產(chǎn)案件；最后一類是，無產(chǎn)可破的破產(chǎn)案件。由于清算組是由工商、稅務(wù)等政府相關(guān)部門來組成，基于職能相互配合的需要，相關(guān)部門能積極配合清算組進行清算工作，保證破產(chǎn)清算高效地的順利進行和終結(jié)。新法盡管規(guī)定依法設(shè)立的律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會中介機構(gòu)或個人可以擔(dān)任管理人。人民法院根據(jù)債務(wù)人的實際情況，可以在征詢有關(guān)中介機構(gòu)的意見后，制定該機構(gòu)具備專業(yè)知識并取得執(zhí)業(yè)資格的人員擔(dān)任管理人。由于中介機構(gòu)和個人是以盈利為目的的破產(chǎn)管理與清算機構(gòu)， 在管理破

11、產(chǎn)財產(chǎn)和經(jīng)營企業(yè)事務(wù)的過程中，往往會遭遇到地方政府相關(guān)部門不配合，甚至是千方百計的阻撓管理人進行工作。如何讓地方政府積極地中介機構(gòu)或個人配合管理人履行職務(wù)，是破產(chǎn)管理人在職業(yè)過程當(dāng)中遇到的最苦惱的事情。這需要最高人民法院聯(lián)合其他部門相互協(xié)調(diào)，有必要的時候，可以明確立法規(guī)定，強制要求地方政府積極配合管理人開展各項破產(chǎn)事務(wù)管理的義務(wù)。（三）管理人隊伍監(jiān)管缺乏一個統(tǒng)一的行業(yè)組織在西方發(fā)達國家，管理人制度是一項非常重要的破產(chǎn)法制度，有一支非常成熟的管理人隊伍。破產(chǎn)管理人具備嫻熟法律的能力、懂得企業(yè)管理是知識復(fù)合性管理人人才。在我國，由于一段時期我國破產(chǎn)法立法條件不成熟，破產(chǎn)管理人隊伍充滿行政色彩，人們

12、的觀念與意識不強，對管理人隊伍所需要的業(yè)務(wù)知識和內(nèi)容，缺乏足夠的了解，導(dǎo)致我國破產(chǎn)管理人出現(xiàn)今天的良莠不齊等職業(yè)現(xiàn)狀，破產(chǎn)管理人的素質(zhì)和執(zhí)業(yè)能力還有待提高。依照我國企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定，依法設(shè)立的律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會中介機構(gòu)或個人可以擔(dān)任管理人，但是由于專業(yè)跨度性過大，各個行業(yè)存在不同的行業(yè)管理部門，這樣就很容易導(dǎo)致對管理人的管理和規(guī)范不統(tǒng)一，甚至出現(xiàn)管理人在職業(yè)過程中不同的工作規(guī)程，難以就同一性質(zhì)，同一內(nèi)容的破產(chǎn)案件作出相同的工作步驟和計劃；對管理人的違反行規(guī)的處罰力度和標(biāo)準(zhǔn)也各有不同。因此，有必要成立一個統(tǒng)一管理人協(xié)會。 由于管理人涉及到各行業(yè)的利益， 很多行業(yè)的主管部

13、門不輕易放棄其中利益，因此，這需要高層次的主管部門相互協(xié)商解決。筆者建議，由于我國企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定，管理人由人民法院來指定，而且管理人名冊由法院來編制。由此可見，法院在管理人選任管理人的過程中，有很大的話語權(quán)和權(quán)威性，這個活動由法院來協(xié)調(diào)和組織是最好不過。此外，由于我國社團法人必須要掛靠一個行政主管單位才能被被批準(zhǔn)。因此，我們可以類推，既然管理人指定是由司法機關(guān)的法院來決定，那么管理人的行業(yè)主管行政部門當(dāng)然可以是司法部或者地方的司法廳局。破產(chǎn)管理人協(xié)會成立后，要盡快出臺一些規(guī)范管理人的工作規(guī)范和行為規(guī)范的行業(yè)規(guī)則，以保證管理人處在無序和無人管理的狀態(tài)。行業(yè)協(xié)會應(yīng)該盡職盡責(zé)，努力提高管理人的業(yè)務(wù)水

14、平，培訓(xùn)一支能勝任的破產(chǎn)管理事務(wù)的復(fù)合性新時代的管理人隊伍，確保社會經(jīng)濟的發(fā)展需要和臨時應(yīng)急的的狀態(tài)下能勝任危機處理的管理人隊伍。（四）管理人報酬監(jiān)督機制不完善我國新破產(chǎn)法第28 條規(guī)定：“管理人的報酬由人民法院確定。債權(quán)人會議對管理人的報酬有異議的，有權(quán)向人民法院提出。 ”我國對破產(chǎn)管理人的報酬規(guī)定方式采用了這種方式，即由法院決定，債權(quán)人會議有異議權(quán)。此外，為了使管理人的獲得報酬權(quán)利具體化。 2007 年 4 月 1 日，最高人民法院專門配套出臺司法解釋關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件確定管理人報酬規(guī)定 ，該司法解釋對確定管理人報酬的考慮因素、 幅度范圍、 收取方式、 債權(quán)人會議的異議權(quán)等作出具體規(guī)定。

15、由于破產(chǎn)管理人由人民法院來決定，自然而然法院對管理人的報酬有作出決定的權(quán)力， 但這種利用公權(quán)力強制指定管理人報酬的規(guī)定， 缺乏一定的科學(xué)依據(jù)和合理性，而且容易出現(xiàn)管理人和法院的一些不正當(dāng)勾結(jié)存在空間，這主要是破產(chǎn)監(jiān)督體制的不嚴(yán)謹(jǐn)所造成的。筆者認(rèn)為，新企業(yè)破產(chǎn)法對于管理人執(zhí)行了多層次、多元化的監(jiān)督機制，這一點相對舊法有了明顯的進步。但是，從具體條文規(guī)定來看，我國的管理人報酬監(jiān)督機制仍處在一個比較籠統(tǒng)、 原則性的規(guī)定， 在實踐中往往遇到一些難題。 一旦管理人與法院勾結(jié)起來，那么相關(guān)利害人特別是債權(quán)人的利益就無法得到保證和救濟。按照我國目前對管理人的監(jiān)督機制， 監(jiān)督的主體由三類： 一類是人民法院；一

16、類是債權(quán)人會議；另一類是債權(quán)人委員會。其中法院在監(jiān)督的過程中，起著主導(dǎo)的核心地位。如何防止管理人與法院勾在報酬問題存在不正當(dāng)勾結(jié)呢？筆者認(rèn)為， 干多少活付多少錢，給多少錢干多少活，是獲取勞動報酬的最常見的兩種計算方法。由于債權(quán)人會議是一個臨時組織，它并非是一個常設(shè)機構(gòu)，所以它不可能隨時對管理人履行職責(zé)所付出的勞動作出全面的監(jiān)督，而且債權(quán)人會議是由一個個的債權(quán)人組成，它們當(dāng)中很多人缺乏足夠的專業(yè)知識，對管理人所付出的勞動成果無法作出一個價值判斷，并且意見也不一定統(tǒng)一。此外，依照規(guī)定債權(quán)人委員會，可以視具體情況來設(shè)定，即是可以設(shè)也可以不設(shè)。這樣看來，客觀事實把對管理人的報酬監(jiān)督推向一個空白的地帶。

17、筆者認(rèn)為，最重要的是，破產(chǎn)管理人的費用應(yīng)該由市場以及結(jié)合管理人勞動內(nèi)容和性質(zhì)來決定，并考慮尊重債權(quán)人等其他利害關(guān)系人意愿。法院來確定管理人報酬有諸多的不合適，畢竟確定管理人報酬是一種商業(yè)行為，而不是一種司法行為。筆者建議，對于管理人的報酬監(jiān)督問題，可以引進第三人概念，即是首次債權(quán)人會議召開時，由債權(quán)人會議決定聘請第三人擔(dān)任對管理人進行全程的監(jiān)督。第三人要求具備一定的會計或?qū)徲嬛R，對破產(chǎn)管理財務(wù)業(yè)務(wù)有一定的經(jīng)驗的機構(gòu)或個人。第三人對債權(quán)人會議負(fù)責(zé)，報告管理人處理破產(chǎn)財產(chǎn)和經(jīng)營管理事務(wù)狀況，并受債權(quán)人會議監(jiān)督。債權(quán)人會議聽取第三人的報告后，可以向管理人提出異議協(xié)商解決，同時報告給人民法院，人民法

18、院認(rèn)為債權(quán)人會議提出的異議成立的，應(yīng)該警告督促管理人科學(xué)合理行使職務(wù)，并且不支持管理人不必要的勞動付出，造成其他額外支出的由管理人自行承擔(dān)。如果法院認(rèn)為，債權(quán)人會議的異議不成立，應(yīng)允許債權(quán)人提起復(fù)議或向上級人民法院上訴?？傊?，報酬數(shù)額或報酬所占破產(chǎn)財產(chǎn)的比例，如果過高就會導(dǎo)致破產(chǎn)財產(chǎn)的減少，使債權(quán)人的利益受到較大損失，可能致使其以后不再參加破產(chǎn)程序或難以啟動破產(chǎn)程序。當(dāng)然，如果報酬過低就影響到管理人的積極性，導(dǎo)致破產(chǎn)程序無法進行。這需要設(shè)置科學(xué)合理的管理人報酬機制，避免因管理人破產(chǎn)費用問題的糾紛，導(dǎo)致破產(chǎn)程序“流產(chǎn)”。三、結(jié)語我國破產(chǎn)管理人制度是包括破產(chǎn)管理人的資格、地位、職責(zé)、報酬、責(zé)任承擔(dān)等相關(guān)各方面內(nèi)容在內(nèi)的一系列