《企業(yè)與公司法》(第六版)第十六章

1、第第十六十六章章 公司董事、監(jiān)事、公司董事、監(jiān)事、高管人員的義務(wù)與責(zé)任高管人員的義務(wù)與責(zé)任第一節(jié)第一節(jié) 董事、監(jiān)事、高管人員與公司的關(guān)系董事、監(jiān)事、高管人員與公司的關(guān)系第二節(jié)第二節(jié) 董事、監(jiān)事、高管人員對公司的義務(wù)董事、監(jiān)事、高管人員對公司的義務(wù)第三節(jié)第三節(jié) 董事、監(jiān)事、高管人員對公司的責(zé)任董事、監(jiān)事、高管人員對公司的責(zé)任第四節(jié)第四節(jié) 針對董事、監(jiān)事、高管人員的派生訴針對董事、監(jiān)事、高管人員的派生訴 訟法律制度訟法律制度第一節(jié)第一節(jié) 董事、監(jiān)事、高管人員董事、監(jiān)事、高管人員與公司的關(guān)系與公司的關(guān)系 董事、監(jiān)事、高管人員的權(quán)利來源是公司的授權(quán)，他們是公司的雇員，但他們也是負(fù)有特別義務(wù)的管理者，他

2、們是公司的受托人和代理人，他們接受公司的委托，為公司工作，目的是為了股東利益的安全和最大化。 董事、監(jiān)事對公司業(yè)務(wù)具有決策權(quán)、管理權(quán)和監(jiān)督權(quán)，并可以依據(jù)章程的規(guī)定或者公司授權(quán)對外代表公司，監(jiān)事一般只在公司起訴董事的訴訟中代表公司，或者董事會癱瘓及董事集體缺席的特別情況下代表公司。董事的個人權(quán)力（利）董事的個人權(quán)力（利） 從公司領(lǐng)取合理的報酬 獲取公司經(jīng)營中的必要的情報信息 查閱公司的財務(wù)會計資料和財務(wù)處理文件參與公司管理的權(quán)力 董事非因任期屆滿而提前被解聘時可以請求聽證的權(quán)利及要求公司給予利益補(bǔ)償?shù)臋?quán)利 當(dāng)董事認(rèn)為公司董事會通過的決議違法或者可能給公司造成損失，董事已經(jīng)盡力反對而仍然不能阻止時

3、，董事有權(quán)與其他董事提出建議召開股東會臨時會議處理 委任關(guān)系委任關(guān)系的理論認(rèn)為，公司是委任者，董事是受任人，董事因股東會的選任而與公司形成委任關(guān)系。 董事與公司關(guān)系的產(chǎn)生基于股東會之選任 受任人對委任人負(fù)有善良管理人的義務(wù) 董事對公司所負(fù)的善管義務(wù)與一般受任人所負(fù)的注意義務(wù)的衡量標(biāo)準(zhǔn)不同信托法律關(guān)系信托法律關(guān)系是一種以義務(wù)為本位結(jié)成的法律關(guān)系 委托人與信托人之間存在信賴關(guān)系 受信人取得信托財產(chǎn)的所有權(quán)，但得以信托之目的行使權(quán)利 信托財產(chǎn)存在相對封閉的獨立運作機(jī)制 信托管理的連續(xù)性18世紀(jì)后法院以信托理論解釋董事與公司的關(guān)系第二節(jié)第二節(jié) 董事、監(jiān)事、高管人員董事、監(jiān)事、高管人員對公司的義務(wù)對公司

4、的義務(wù) 董事首先得遵守公司章程，認(rèn)真執(zhí)行公司業(yè)務(wù)，對公司盡忠誠努力之責(zé)和勤勉謹(jǐn)慎之責(zé)，全心全意維護(hù)公司的利益。董事不得在公司外自營或為他人經(jīng)營與公司同類的業(yè)務(wù)(競業(yè)禁止)或者從事?lián)p害本公司利益的活動，不可以使自己的利益和公司的利益發(fā)生沖突。 董事除公司章程規(guī)定或經(jīng)股東會、董事會同意外，不得同本公司訂立合同或進(jìn)行商業(yè)交易。董事不得利用職務(wù)為自己牟取私利，不得收受賄賂或獲取其他非法收入，不得侵占公司財產(chǎn)，不得將公司財產(chǎn)以任何個人名義存入賬戶，不得以公司財產(chǎn)為本人及股東的債務(wù)提供擔(dān)保。 核心內(nèi)容和道德底線就是信義義務(wù)核心內(nèi)容和道德底線就是信義義務(wù)（一）（一） 忠實義務(wù)的含義忠實義務(wù)的含義 董事、監(jiān)事

5、、高管人員執(zhí)行職務(wù)的心靈動機(jī)必須是實現(xiàn)公司的利益，不得利用職務(wù)機(jī)會謀求個人的私利；不能使自己處于和公司利益相對抗的地位；不能自行或代理他人從事與所任職公司存在競爭關(guān)系的業(yè)務(wù)；（接下頁）在做出公司的決策時不能偏袒大股東而損及小股東的利益；不能掠奪公司的商業(yè)機(jī)會；不得擅自決定以公司財產(chǎn)為他人債務(wù)提供擔(dān)保；在與公司發(fā)生聘用目的以外的必需的業(yè)務(wù)時必須向董事會公開信息，并回避參與表決等。（二）（二） 我國我國公司法公司法對忠實義務(wù)的具體規(guī)定對忠實義務(wù)的具體規(guī)定 我國公司法在總則部分第11條規(guī)定公司章程對董事、監(jiān)事、高管人員具有約束力，第21條規(guī)定，董事、監(jiān)事、高管人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益，第1

6、17條規(guī)定公司得定期向股東披露董事、監(jiān)事、高管人員從公司獲得報酬的情況，（接下頁）第125條規(guī)定上市公司董事對存在關(guān)聯(lián)關(guān)系因素的交易不得行使表決權(quán)，第147條規(guī)定5種人士不得擔(dān)任公司董事、監(jiān)事和高管人員，第148條規(guī)定董事、監(jiān)事、高管人員得遵守公司章程，對公司負(fù)有忠實義務(wù)，第149條明示禁止董事不符合忠實義務(wù)要求的各類行為的單獨條款。 勤勉義務(wù)（duty of diligence）也稱為謹(jǐn)慎義務(wù)（duty of prudence）、注意義務(wù)、小心義務(wù)（duty of care），它強(qiáng)調(diào)董事履行職責(zé)時得認(rèn)真、仔細(xì)、專注、兢兢業(yè)業(yè)、慮事周延，董事應(yīng)當(dāng)具備公司所在經(jīng)營行業(yè)的一般知識和特殊知識，有經(jīng)驗

7、，董事在討論和投票表決前明白所要議決的事項，（接下頁）對其中可能存在的風(fēng)險有基本的了解，董事考慮了這種風(fēng)險爾后依自己的學(xué)識和經(jīng)驗做出判斷。董事對復(fù)雜的事務(wù)可以依賴專業(yè)人員的分析意見而表達(dá)自己的判斷。董事對公司的業(yè)務(wù)所應(yīng)盡到的注意義務(wù)，從客觀方面看，應(yīng)當(dāng)符合一個有同樣學(xué)識和經(jīng)驗的人在處理自己的事務(wù)時所應(yīng)盡到的注意義務(wù)一樣。勤勉義務(wù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)勤勉義務(wù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)（美國）（美國）第三節(jié)第三節(jié) 董事、監(jiān)事、高管人員董事、監(jiān)事、高管人員對公司的責(zé)任對公司的責(zé)任（一）（一） 歸責(zé)原則歸責(zé)原則 結(jié)合國內(nèi)外公司法律的規(guī)定及實踐情況看，我國公司法框架內(nèi)對董事責(zé)任追究的歸責(zé)原則應(yīng)是過錯推定原則。董事、監(jiān)事、高管人員

8、，因過錯行為而對公司承擔(dān)賠償責(zé)任，無過錯則不承擔(dān)賠償責(zé)任。（二）（二） 免責(zé)事由免責(zé)事由 我國：董事能夠證明在表決時表明異議并記載于會議記錄；執(zhí)行股東會、股東大會的決議而致公司遭受損失。 美國：“商業(yè)判斷規(guī)則”。 針對公司董事、監(jiān)事、高管人員對公司的侵權(quán)行為所造成的損失，公司應(yīng)當(dāng)采取必要的措施補(bǔ)救，包括對侵權(quán)行為人提起訴訟。侵權(quán)行為人是董事、高管人員的，由監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的公司的監(jiān)事提起訴訟；侵權(quán)行為人是監(jiān)事的，由董事會或者不設(shè)董事會的公司的執(zhí)行董事負(fù)責(zé)提起訴訟。 派生訴訟派生訴訟：法律允許由公司的股東代表公司向侵權(quán)的董事提起訴訟，以恢復(fù)公司受損利益。我國2005年修訂的公司法借鑒了英美法

9、系國家公司法的規(guī)定，在第152條規(guī)定了派生訴訟。 不公平妨礙訴訟不公平妨礙訴訟：針對董事、高管人員對股東利益直接形成侵害的情況，我國公司法第153條規(guī)定股東可以直接提起訴訟。 美國所創(chuàng)：“如果公司的董事或經(jīng)理人員在作出商業(yè)決策時，具備以下三項條件，他或者他們就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為正當(dāng)?shù)芈男辛寺氊?zé)：（1）董事或經(jīng)理人員與該項交易或商業(yè)活動不存在利害關(guān)系；（2）他或者他們有正當(dāng)理由相信自己已經(jīng)掌握了準(zhǔn)確、全面的信息；（3）他或者他們有理由相信所作的判斷和決策符合公司的最佳利益?！?董事、高管人員主張商業(yè)判斷規(guī)則保護(hù)的條件董事、高管人員主張商業(yè)判斷規(guī)則保護(hù)的條件：（1） 董事、高管人員的行為限于對公司事務(wù)作出

10、判斷的場合；（2） 董事、高管人員遵守了對公司的忠實義務(wù)，決策判斷的事項中不摻雜個人利益和與其個人存在密切關(guān)聯(lián)關(guān)系的他人的利益，公司的資源、財產(chǎn)、機(jī)會不會被董事利用來牟取自己的利益或者他人的利益；董事心存善意是指董事行為的目的和動機(jī)只是為了公司的利益；（3） 依當(dāng)時的情形看，董事獲取的信息在作出商業(yè)判斷時被認(rèn)為是充分的和準(zhǔn)確的；（4） 董事有足夠的理由認(rèn)為其當(dāng)時的判斷符合公司的最大利益；（5） 董事在做出判斷時不存在重大過失。第四節(jié)第四節(jié) 針對董事、監(jiān)事、高管人員針對董事、監(jiān)事、高管人員的派生訴訟法律制度的派生訴訟法律制度 （一）（一） 定義定義 派生訴訟是指當(dāng)公司的董事、監(jiān)事、高管人員或者他

11、人的行為損害了公司的利益，而公司怠于通過訴訟方式追究其責(zé)任以恢復(fù)公司利益時，由公司的股東基于與公司的利益連接，徑行代表公司對侵權(quán)方或者違約方發(fā)動的訴訟。（二）制度沿革（二）制度沿革 1843年，英國發(fā)生的福斯訴哈波特爾一案，開啟了股東派生訴訟的先例。1881年，美國法院否定了英國判例法原則，確立了新的衡平規(guī)則，允許小股東提起派生訴訟。19世紀(jì)末期，派生訴訟在美國聯(lián)邦法院大量受理。20世紀(jì)中葉以后，許多大陸法系國家借鑒美國的制度，創(chuàng)建了符合本國實際需要的派生訴訟制度。（三）（三） 適用范圍適用范圍 在美國，股東派生訴訟的對象實際上包括了公司的控制股東，而大陸法系其他國家的股東派生訴訟的對象一般是

12、對公司存在侵權(quán)行為的董事。 我國公司法第152條規(guī)定，凡是實施侵權(quán)行為或者違約給公司造成損失的任何人一旦公司怠于提起訴訟追究責(zé)任，均可以成為股東派生訴訟的被告。 公司法必須對股東派生訴訟的訴權(quán)和原告資格以及內(nèi)部救濟(jì)程序做出原則性規(guī)定。較為穩(wěn)妥的辦法還是由最高人民法院依據(jù)公司法和民事訴訟法的原則要求做出司法解釋。（一）（一） 原告的主體資格及訴權(quán)安排原告的主體資格及訴權(quán)安排（1） 持有股份是提起派生訴訟的首要條件。（2） 提起派生訴訟的股東均須持有公司的股份達(dá)到合理的期限。（3）公司法應(yīng)當(dāng)奉行“同時持股原則”。（4） 股東提起派生訴訟一般不應(yīng)設(shè)置擔(dān)保條件。（5） 股東通過股份轉(zhuǎn)讓、證券市場交易或

13、收購而取得公司的股份，應(yīng)當(dāng)事先對公司的經(jīng)營狀況做些調(diào)查，調(diào)查完畢仍然同意受讓股份，除非事后發(fā)現(xiàn)在受讓股份時公司、董事會、控股股東對受讓方存在嚴(yán)重的欺詐行為，受讓股東不得對其受讓前的有關(guān)侵權(quán)事實提起派生訴訟。（6） 應(yīng)當(dāng)根據(jù)公司的資本擁有量設(shè)置較低的訴訟費收費標(biāo)準(zhǔn)。（7） 股東提起派生訴訟的時效應(yīng)當(dāng)與我國民法通則規(guī)定的時效一致。（8） 法律禁止起訴人與個別股東合謀通過派生訴訟敲詐公司管理層及損害其他股東的利益，不得與公司董事會合謀以虛假的派生訴訟阻卻真正的派生訴訟，不得與律師合謀以派生訴訟為要挾，私下向公司或被告索要金錢或者獲取其他利益。（二）（二） 關(guān)于窮盡內(nèi)部救濟(jì)程序關(guān)于窮盡內(nèi)部救濟(jì)程序 窮

14、盡內(nèi)部救濟(jì)程序是股東提起派生訴訟的前置程序，它應(yīng)當(dāng)是法定的，是一種普通程序，既不應(yīng)允許隨意免除，也不應(yīng)允許公司章程或者股東會決議任意加設(shè)阻卻樊籬。（三）（三） 各訴訟主體的地位及職責(zé)各訴訟主體的地位及職責(zé)（1） 股東：派生訴訟的整個程序首先是由股東發(fā)動的，提起派生訴訟的股東在訴訟中處于原告的地位。原告股東得自行負(fù)擔(dān)訴訟的各項費用，在有的國家還須提供訴訟擔(dān)保，以供在原告方敗訴時對被告及公司進(jìn)行賠償。（2）公司：英美國家在派生訴訟中將處于真正原告地位的公司看做是名義上的被告；在大陸法系，代表訴訟中的公司被視為與起訴人利益一致的原告，公司是否參加訴訟要根據(jù)具體的案情由法院決定。派生訴訟的判決對公司及其全體股東具有即判力和拘束力，其他股東要受“一事不二審”規(guī)則的約束。（3）