以審判為中心背景下的辯護權的保障

1、以審判為中心背景下的辯護權的保障以審判為中心背景下的辯護權的保障趙志業(yè) 2016.12文章結構 一、以審判為中心的內(nèi)涵 二、當前司法實踐中辯護權的現(xiàn)狀 三、“以審判為中心”如何保障辯護權 四、總結一、以審判為中心的內(nèi)涵 對于“以審判為中心”，權威性的詮釋來自中共中央十八屆四中全會關于全關于全面推進依法治國若干重大問題的決定面推進依法治國若干重大問題的決定(以下簡稱決定)，其明確要求：“推進以審判為中心的訴訟制度改革，目的是促使辦案人員樹立辦案必須經(jīng)得起法律檢驗的理念，確保偵查、審查起訴的，保證庭審在查明事實、認定證據(jù)、保護訴權、公正裁判中發(fā)揮決定性作用庭審在查明事實、認定證據(jù)、保護訴權、公正裁

2、判中發(fā)揮決定性作用。這項改革有利于促使辦案人員增強責任意識，通過法庭審判的程序公正實現(xiàn)案件裁判的實體公正，有效防范冤假錯案產(chǎn)生。 審判為中心的作用和意義具有明確性，但其內(nèi)涵有一定的模糊空間。從“以審判為中心”的意義觀察意義觀察，包含三層意思三層意思：一是促使辦案人員增強責任意識一是促使辦案人員增強責任意識；二二是通過法庭審判的程序公正實現(xiàn)案件裁判的實體公正是通過法庭審判的程序公正實現(xiàn)案件裁判的實體公正；三是有效防范冤假錯案三是有效防范冤假錯案產(chǎn)生產(chǎn)生。一、以審判為中心的內(nèi)涵 依據(jù)對“以審判為中心”的作用和意義的解讀，可以形成一種理解，即以審判即以審判為中心就是要解決庭審不具有決定性的問題，要發(fā)

3、揮庭審的實質(zhì)性，擺脫庭審為中心就是要解決庭審不具有決定性的問題，要發(fā)揮庭審的實質(zhì)性，擺脫庭審流于形式的問題。流于形式的問題。 以審判為中心，其核心內(nèi)容就是要以庭審為中心，推動庭審的實質(zhì)化運行。以審判為中心，其核心內(nèi)容就是要以庭審為中心，推動庭審的實質(zhì)化運行。 審判中心主義審判中心主義,其含義是其含義是:整個訴訟制度的建構和訴訟活動的展開圍繞審判進行。整個訴訟制度的建構和訴訟活動的展開圍繞審判進行。 辯護是刑事訴訟構造的重要支點，要發(fā)揮庭審的實質(zhì)性，擺脫庭審辯護是刑事訴訟構造的重要支點，要發(fā)揮庭審的實質(zhì)性，擺脫庭審流于形式的問題，就需要切實加大辯護權的保障。流于形式的問題，就需要切實加大辯護權的

4、保障。 注：注：張建偉，以審判為中心的認識誤區(qū)與實踐難點，國家檢察官學院學報張建偉，以審判為中心的認識誤區(qū)與實踐難點，國家檢察官學院學報 樊崇義，李思遠以審判為中心背景下的訴審、訴偵、訴辯關系芻議，人民檢察樊崇義，李思遠以審判為中心背景下的訴審、訴偵、訴辯關系芻議，人民檢察 張建偉，審判中心主義的實質(zhì)內(nèi)涵與實現(xiàn)途徑，中外法學張建偉，審判中心主義的實質(zhì)內(nèi)涵與實現(xiàn)途徑，中外法學二、當前司法實踐中辯護權的現(xiàn)狀 “刑事訴訟發(fā)展的歷史就是辯護權擴充的歷史刑事訴訟發(fā)展的歷史就是辯護權擴充的歷史” 1996年修改后的刑事訴訟法擴大了犯罪嫌疑人、被告人的辯護權，將律師介入律師介入刑事訴訟的時間提前至偵查階段刑

5、事訴訟的時間提前至偵查階段，完善了辯護律師的閱卷權、會見權、調(diào)查取證權等。 2012年刑事訴訟法完善了犯罪嫌疑人、被告人的委托辯護權，明確律師在偵查明確律師在偵查階段的辯護人地位階段的辯護人地位，進一步完善了辯護律師會見權、閱卷權制度，擴大了法律援助的適用范圍，等等。 注：注：日本，田口守一刑事訴訟法日本，田口守一刑事訴訟法M張凌，于秀峰，譯北京：中國政法大學出版社，張凌，于秀峰，譯北京：中國政法大學出版社，2010 二、當前司法實踐中辯護權的現(xiàn)狀 第一，律師在偵查階段辯護人應當享有的訴訟權利并未同步跟進。第一，律師在偵查階段辯護人應當享有的訴訟權利并未同步跟進?！胺缸锵右扇俗员粋刹闄C關第一次

6、訊問或者采取強制措施之日起，有權委托辯護人；在偵查期間，只能委托律師作為辯護人?！泵鞔_了律師在偵查階段的辯護人身份，改變了以往律師在偵查階段僅僅是“提供法律幫助的人”。缺乏辯護人身份，律師在偵查階段開展的很多活動就缺乏法律依據(jù)，比如調(diào)查取證。賦予律師在偵查階段中的辯護人身份，實際上也將刑事辯護由審判階段延伸至偵查階段。律師作為辯護人，應當享有其為行使辯護權所必備的相關訴訟權利。目前，我國刑事訴訟法僅僅規(guī)定了辯護律師在偵查階段享有會見權、調(diào)查權，但卻缺乏對偵查階段閱卷權的相關規(guī)定。僅僅在第36條規(guī)定了辯護律師可以“向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關情況”。根據(jù)參與立法人員的權威觀點認為

7、：“所謂的了解案件有關情況，主要是指向偵查機關了解案件的性質(zhì)、案情的輕重以及對案件偵查的有關情況，包括有關證據(jù)情況等。在不影響偵查的情況下，偵查機關應當盡量向辯護律師告知案件的有關情況。”而刑事訴訟法，這就意味著在偵查階段辯護律師是沒有權利閱卷的。在缺乏閱卷權保障的情況下，辯護律師即使向偵查機關提出了“了解案件有關情況”的請求，。這實際上是不利于偵查階段辯護律師行使辯護權的。 二、當前司法實踐中辯護權的現(xiàn)狀 第二第二,沒有建立強制措施的事前司法審查機制，導致審前辯護缺乏基本訴訟構沒有建立強制措施的事前司法審查機制，導致審前辯護缺乏基本訴訟構造的支撐。造的支撐。目前，在我國理論界和實務界在關于“

8、以審判為中心”是否適用于審前程序中對犯罪嫌疑人人身、財產(chǎn)、隱私等重大權利剝奪的強制性措施問題上，存在兩種截然不同的觀點。有觀點認為，“以審判為中心”僅限于審判階段，而對于審前階段則并不適用。但也有觀點認為“以審判為中心”強調(diào)被告人刑事責任以及關涉其人身自由等強制性措施的重大決定應經(jīng)由審判作出，且必須依照法定程序和方式。二者的根本區(qū)別在于審判對于偵查、起訴活動的制約可以分為事前制約和事后制約。事后制約是通過程序性制裁來宣告?zhèn)刹闄C關、檢察機關的非法行為無效、非法證據(jù)不具有證據(jù)能力。對被告人定罪只能由法院以法定審判程序完成，認定犯罪事實只能依據(jù)合法證據(jù)，對于非法證據(jù)則需要予以排除。在對偵查機關、檢察

9、機關非法行為的事后制約上，我國已經(jīng)建立了相對比較完備的非法證據(jù)排除規(guī)則，對于非法證據(jù)排除的適用范圍、啟動方式、排除階段、證明責任、證明標準、證明方式都作了相對比較完備的規(guī)定?！耙詫徱詫徟袨橹行呐袨橹行摹钡脑V訟制度改革重要目的是要強化審判對于偵查機關、檢察機關審前訴訟活動的監(jiān)督制約功的訴訟制度改革重要目的是要強化審判對于偵查機關、檢察機關審前訴訟活動的監(jiān)督制約功能。能。而對于偵查活動的事前制約，我國目前主要是采取了檢察院法律監(jiān)督和公安機關內(nèi)部行政科層審批的方式，而并沒有將涉及個人重大權利的強制措施交由法官決定。我國刑事訴訟中的很多涉及個人財產(chǎn)、人身、隱私等基本權利的強制措施都沒有采取“法官保留原

10、則”，不是由偵查機關在取得法院令狀之后采取強制措施，而是由偵查機關通過行政科層式審批自行決定是否適用強制措施，僅僅對于逮捕是由檢察院批準。檢察院批準逮捕主要是采取書面式、行政化的審批方式。這就導致審判對偵查活動審前制約不足審判對偵查活動審前制約不足。辯護律師在開展審前辯護時，所能選擇的交涉、說服對象僅僅是公安機關和檢察官。但是，由于辯護職能與控訴職能的天然對抗性和沖突性，在二者產(chǎn)生分歧時缺乏中立且超然的裁判者進行裁斷，審前辯護很難達到預期效果，犯罪嫌疑人的諸多程序性權利很難得到有效維護和救濟。 二、當前司法實踐中辯護權的現(xiàn)狀 第三，審判不具有實質(zhì)性，第三，審判不具有實質(zhì)性，“審判秀審判秀”大行

11、其道大行其道 。實質(zhì)性審判相對應的是表演性審判實質(zhì)性審判相對應的是表演性審判,或者干脆稱之為或者干脆稱之為“審判秀審判秀”(show trial)。這種表演性審判與泛政治化的司法有關。表演性審判的基本功能是:審判完全是為了滿足某種政治宣傳的需要而進行的,有的是為了對某一地域甚至全國的電視公眾現(xiàn)場直播或者錄播不表現(xiàn)糟糕而預先排演后精心表演,或者法院只是敷衍了事但又不得不表演一番遂開庭表演。對表演性審判本說,呈現(xiàn)在法庭上的活動并不重要,因為裁判并不以法庭調(diào)查和辯論形成的心證為依據(jù)裁判并不以法庭調(diào)查和辯論形成的心證為依據(jù),判判決甚至在開庭前已經(jīng)作出了決甚至在開庭前已經(jīng)作出了,辯護律師的作用只是配合將

12、這場戲演下去辯護律師的作用只是配合將這場戲演下去,訴訟處于訴訟處于“你辯你的你辯你的,我判我的我判我的”狀態(tài)。狀態(tài)。在表演式審判中,法庭上的對抗只是一出戲,訴訟中關涉一個人或者若干人的生命權、人身自由權和財產(chǎn)權的實質(zhì)性問題反而成為不重要的了,重要的只是法庭對抗的形式,只是表演。辯護律師參與表演往往是不得已的,因為一場審判,即使是一場表演秀,也往往可以意會卻不可言傳,因為讓誰看都“明明是在審判嘛”,律師看在眼里,要么不放在心上,還可以落個安寧;要么郁結于胸,除了將來自己做病,大概沒有多少好處。不過,也有一些律師一些律師,卻被迫要自覺地參與表演卻被迫要自覺地參與表演,如有如有的法院的法院,對最初的

13、審判活動的鏡頭表現(xiàn)不滿意對最初的審判活動的鏡頭表現(xiàn)不滿意,要重新來過一遍要重新來過一遍,不但自己作秀不但自己作秀,連檢察官、辯護人、被告人等都要在連檢察官、辯護人、被告人等都要在“導演導演”的統(tǒng)一支配下的統(tǒng)一支配下“友情出演友情出演”。迫使辯護律師自覺參與表演的迫使辯護律師自覺參與表演的“審判秀審判秀”,戕害的是辯護律師獨立辯護的權力戕害的是辯護律師獨立辯護的權力。有些審判并不是完全為了做樣子,但辯護律師卻被要求按照政府的意圖進行辯護,也是說,按照對抗雙方中的另一方的意愿進行辯護。這種情形發(fā)生在某些“重大、敏感”案件開庭審判之前,一些律師得到司法行政機關(有無法院,待考)的告誡,不能進行無罪辯

14、護,不能發(fā)表某一種辯護觀點等等。紀律宣布完畢,律師在辯護中必須執(zhí)行如儀,否則后果可能堪哀。在有的案件中,律師的辯護詞還要在開庭前經(jīng)由司法行政機關審查,審查者不滿意,還要修改甚至推倒重來。這使一場審判完全按照“導演”的意圖進行,訴訟應有的對抗制被削弱,法庭審判成了大劇場或者小劇場搬演的話劇。 二、當前司法實踐中辯護權的現(xiàn)狀 第四，庭審制度對直接言詞原則貫徹不到位，導致庭審辯護無法實質(zhì)性展開第四，庭審制度對直接言詞原則貫徹不到位，導致庭審辯護無法實質(zhì)性展開 ?！耙詫徟袨橹行摹钡脑V訟制度改革，強調(diào)貫徹直接言詞審理原則來實現(xiàn)庭審實質(zhì)化，庭審實質(zhì)化的實現(xiàn)、庭審實質(zhì)化的實現(xiàn)、直接言詞審理原則的落實都離不開

15、辯護制度。直接言詞審理原則的落實都離不開辯護制度。而庭審辯護制度的有效展開也離不庭審實質(zhì)化、直接言詞審理等制度的有效支撐。但是，目前我國刑事訴訟法對于直接言詞審理原則的貫徹落實卻并不理想，法官對很多案件事實的認定還僅僅是依靠檢察院提供的案件卷宗材料，這也阻礙了庭審辯護實現(xiàn)其預期效果。以證人出庭制度為例，我國2012年刑事訴訟法為了強化證人出庭制度，規(guī)定了證人強制出庭制度。但對于證人出庭限定了諸多條件，要求同時具備“對證人證言有異議 證人證言對定罪量刑有重大影響”“法院認為有必要”三個要件。我國在設置證人強制出庭的條件時更多地是在考慮法院審理案件的便利我國在設置證人強制出庭的條件時更多地是在考慮

16、法院審理案件的便利性，而沒有從切實保障被告人及其律師辯護權角度來考量，賦予了法院在決定是否適用證人強制出庭上性，而沒有從切實保障被告人及其律師辯護權角度來考量，賦予了法院在決定是否適用證人強制出庭上的巨大自由裁量權。的巨大自由裁量權。如果法院作出證人不出庭的決定，則被告人及其辯護人只能依據(jù)檢察機關提供的證人證言筆錄或者錄音錄像進行質(zhì)證，但是書面的證言無法對辯護方提出的各種疑點和反駁作出回應。而只能由出庭公訴人代為回應，這種回應能否替代證人的真實意思則值得懷疑。或者公訴人不作出任何回應，則辯護方對證人證言提出的質(zhì)疑和反駁就根本上得不到任何回應。我國刑事訴訟法有些制度甚至公然阻礙證人出庭，這集中體

17、現(xiàn)在親屬證人拒絕出庭權上。這就導致法院只能依據(jù)檢察院提供的書面證言和證言視頻來認定相關事實，這直接導致直接言詞審理原則的落空，導致對直接言詞審理原則的落空，導致對“審判中心主義審判中心主義”的悖離，也同時導致被告人辯護權無法得到有效的保護的悖離，也同時導致被告人辯護權無法得到有效的保護。三、“以審判為中心”如何保障辯護權 1優(yōu)化偵查構造，保障審前辯護。優(yōu)化偵查構造，保障審前辯護?！耙詫徟袨橹行摹钡脑V訟制度強調(diào)審判對偵查、起訴活動的有效制約，這既包括程序性制裁的事后制約，也包括強制偵查措施法官保留原則的事前制約。我國對于審前逮捕是由檢察院決定或者批準，而搜查、技術偵查等措施則由偵查機關按照行政科

18、層方式審批，嚴重影響了辯護活動的有效展開。從域外立法來看，對于羈押、搜查、技術性偵查等涉及個人自由、財產(chǎn)和隱私等權益的重大程序性措施，世界各主要國家無不將其交給法官決定。由中立而超然的法官來決定對被追訴人的重大程序性措施，可以讓審前辯護、程序性辯護得到有效保障，從而實現(xiàn)審判對偵查活動的事前制約。批捕權的配置是一個憲法性問題，我國在憲法層面將審前逮捕的批捕權批捕權的配置是一個憲法性問題，我國在憲法層面將審前逮捕的批捕權交由檢察院行使，這主要是借鑒了前蘇聯(lián)模式交由檢察院行使，這主要是借鑒了前蘇聯(lián)模式。但刑事司法發(fā)展來看，這并不符合司法規(guī)律，無法凸顯法院在處理重大程序性問題中的核心地位，因此，蘇聯(lián)解

19、體后俄羅斯在蘇聯(lián)解體后俄羅斯在制定刑事訴訟法典中，將羈押決定交由了法院進行司法審查。我國在推進制定刑事訴訟法典中，將羈押決定交由了法院進行司法審查。我國在推進“以審判為中以審判為中心心”的訴訟制度改革中，也應將逮捕交由法院進行司法審查。的訴訟制度改革中，也應將逮捕交由法院進行司法審查。對于搜查、技術性偵查等個人自由、財產(chǎn)和隱私的強制性偵查措施也應當交由法院審查決定。通過對偵查活動的訴訟化改造才能讓審前程序性辯護真正得到實現(xiàn)，真正實現(xiàn)法院對于強制性偵查措施的實現(xiàn)法院對于強制性偵查措施的審前制約。審前制約。三、“以審判為中心”如何保障辯護權 2、賦予辯護律師偵查階段的閱卷權。、賦予辯護律師偵查階段

20、的閱卷權。 將刑事辯護制度向偵查階段延伸，承認律師在偵查階段的辯護人地位，有利于發(fā)展訴權對偵查活動的監(jiān)督制約。但是，僅僅承認律師的辯護人地位是不夠的，還需要賦予賦予其偵查階段中其作為辯護人應當享有的各項權利其偵查階段中其作為辯護人應當享有的各項權利。當然，偵查階段和審判階段的主要目的和功能存在區(qū)別，閱卷權的主體、范圍和內(nèi)容也應當存在區(qū)別。辯護律師在審判階段的閱卷權，可以是全案卷宗和證據(jù)材料。但是，偵查階段的主要任務是收集證據(jù)、查明事實，偵查具有秘密性和不公開性的特定，因此，偵查階段閱卷范圍也應當受到限制，辯護律師只能是在對決定強制性偵查措施作出決定所依據(jù)的各項卷宗享有閱卷權。我國在閱卷權主體上

21、尚未承認被追訴人享有閱卷權，而由于我國刑事案件中的律師辯護率不高，很多刑事案件是由被追訴人自行辯護，但是，被追訴人不享有閱卷權，其辯護權很難實質(zhì)展開，影響了審判對偵查活動的有效制約。因此，未來可以考慮賦予被追訴人閱卷權。三、“以審判為中心”如何保障辯護權 3、強化證人、鑒定人、偵查人員出庭制度，切實保障被告人及其辯護律師的庭審辯、強化證人、鑒定人、偵查人員出庭制度，切實保障被告人及其辯護律師的庭審辯護，真正實現(xiàn)護，真正實現(xiàn)“以審判為中心以審判為中心”所要求的庭審實質(zhì)化。所要求的庭審實質(zhì)化。 我國現(xiàn)行刑事訴訟法在保護被告人質(zhì)證權上，存在嚴重缺陷嚴重缺陷：首先，在證人出庭問題上，沒有明確承認被告人

22、質(zhì)證權的權利屬性。證人是否出庭在相當程度上，只有法院認為有必要才強制證人出庭，而法院在考量時很多是從自身工作便利性角度出發(fā)，而缺乏對被告人質(zhì)證權應有尊重。其次，缺乏證人不出庭，庭外證人證其次，缺乏證人不出庭，庭外證人證言仍然可能具有證據(jù)能力。言仍然可能具有證據(jù)能力。刑事訴訟法第190條規(guī)定，對于未到庭的證人的證言筆錄，應當當庭宣讀。這就等于變相承認證人庭外證言的證據(jù)能力。這些規(guī)定基本上使得被告這些規(guī)定基本上使得被告人的質(zhì)證權流于形式。人的質(zhì)證權流于形式。要實現(xiàn)“以審判為中心”，關鍵是要實現(xiàn)庭審實質(zhì)化，切實保障被告人的有效辯護權，而質(zhì)證權是實現(xiàn)有效辯護的關鍵環(huán)節(jié)。因此，在證人、鑒定人、偵查人員出

23、庭問題上，只要被告人提出了合理的申請就應得到滿足，這是保障其質(zhì)證權得到有效行使的條件。三、“以審判為中心”如何保障辯護權 4強化辯護方的防御權。強化辯護方的防御權。 辯護的價值體現(xiàn)在辯論程序中。美國學者曾指出：“辯論制的實質(zhì)就是不斷提出新問題。刑事審判辯論制的生存及其所提供的價值，取決于在訴訟過程的各個階段中，對當局的正式主張和決定經(jīng)常進行探索研究和富有想象力地提出疑問?！睘閺娀q護方的防御權，針對我國當前庭審流于形式的原因，需要在兩個方面有所著力。 一是采行強制辯護制度。 二是確立辯護律師的獨立辯護權。 注：注：小查爾斯小查爾斯F亨普希爾：美國刑事訴訟亨普希爾：美國刑事訴訟司法審判，中國政法

24、大學研究生院教務處司法審判，中國政法大學研究生院教務處1984年印，年印，強化辯護方的防御權強化辯護方的防御權 一是采行強制辯護制度。一是采行強制辯護制度。 強制辯護，又稱“必要(的)辯護”，是被告人必須有辯護人為其進行辯護則法庭審判活動方為合法有效的制度。在一些國家，凡可能判處一定刑期(如三年)以上或者被以“可訴罪”正式起訴的案件，如果被告人沒有委托律師的，法官都應為其指定律師以保障其防御權的行使。需要特別指出的是，強制辯護是就他人辯護而言的，“如果被告本身即是律師，其亦不得為自己強制辯護之律師”。也就是說，即使被告人身為律師，其自我辯護也是不能替代強制辯護的。在談到強制辯護的法律意義時，德

25、國學者托馬斯魏根特指出：“強制辯護與被告人的經(jīng)濟狀況無關，而完全是為了實現(xiàn)程序正義需要有辯護人在場。因此，在強制辯護的情況下，德國法律不承認被告人有自行辯護的權利?！睂Υ瞬粦斃斫鉃?，德國德國對被告人辯護權的保障不如我國，因為這并非不承認被告人有自行辯護的權利，而是不承認自我辯護可以取代強制辯護，也就是說不允許以被告人可以自我辯護為理由拒絕不承認自我辯護可以取代強制辯護，也就是說不允許以被告人可以自我辯護為理由拒絕落實強制辯護制度落實強制辯護制度，因為這關乎程序正義的保障與實現(xiàn)問題。這正是強制辯護制度必要性之所在。注：注：德德克勞思克勞思羅科信：刑事訴訟法，吳麗琪譯，法律出版社羅科信：刑事訴訟法，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第年版，第156頁頁德德托馬斯托馬斯魏根特：德國刑事訴訟程序，岳禮玲、溫小潔譯，中國政法大學出版社魏根特：德國刑事訴訟程序，岳禮玲、溫小潔譯，中國政法大學出版社2004版版強化辯