淺談證人出庭作證制度

1、西北工業(yè)大學(xué)網(wǎng)絡(luò)教育學(xué)院畢業(yè)論文任務(wù)書一、 題目：淺議我國證人出庭作證制度二、 指導(dǎo)思想和目的要求：本論文從證人出庭作證制度的淺析著手，以期最終實(shí)現(xiàn)證人證言的證據(jù)功能和價(jià)值。三、 主要技術(shù)指標(biāo)：制度、存在問題、如何完善四、 進(jìn)度與要求：6月18日 參加動員會，與指導(dǎo)教師見面6月19日-6月30日 論文調(diào)研，確定題目，填寫任務(wù)書7月2日-8月31日 論文寫作修改9月27日 論文答辯五、 主要參考書及參考資料：1 王少杰著:我國古代證人制度及其特點(diǎn)，中國法院網(wǎng)。2 畢玉謙著:民事證據(jù)法及其程序功能，法律出版社出版，1997年出版第1版，57。3 李倫香:遷移我國證人出庭作證制度，妥化師專報(bào)，200

2、3年，12。4 宋英輝譯日本刑事訴訟法，中國政法大學(xué)出版社，2000年1月出版第1版，37。5 胡錫慶等主編，訴訟證明學(xué)，中國法制出版社，2001年出版第1版，90。6 畢玉謙:民事證據(jù)法判例實(shí)務(wù)研究，法律出版社出版，1999年出版第1版，113。7 巫宇甦主編:證據(jù)學(xué)，群眾出版社出版，1983年5月出版第1版，20。8 胡錫莊主編:訴訟證據(jù)學(xué)通論，華東理工大學(xué)出版社，1995年9月出版第1版，43。9人民法院報(bào)，2008-7-15(8)。10 李肇偉著:法理學(xué)，臺灣中興大學(xué)出版社出版，1979年出版第1版，306。11 陳一云主編證據(jù)學(xué)，中國人民大學(xué)出版社出版，1991年5月出版第1版，29

3、9。12 顧永忠:“關(guān)于證人出庭作證問題的思考”，載陳光中主編依法治國、司法公正訴訟法理論與實(shí)踐，上海社會科學(xué)院出版社出版，2000年出版第1版.13 張澤濤:證人出庭的現(xiàn)狀分析與對策探討，何家弘主編證據(jù)學(xué)論壇第二卷，中國檢察出版社出版，2001年出版第1版，493。14 曹書瑜著:關(guān)于民事、經(jīng)濟(jì)訴訟中證人拒證與偽證的原因與防治措施，載于法律適用1997(3)，277-278。學(xué)習(xí)中心： 寶 應(yīng) 班級： 095409205 專業(yè)： 法 學(xué) 學(xué) 生： 章平 指導(dǎo)教師： 葛壽鵬西北工業(yè)大學(xué)網(wǎng)絡(luò)教育學(xué)院畢業(yè)論文摘 要證人出庭作證制度執(zhí)行不力的現(xiàn)象普遍存在，是多種因素綜合作用的結(jié)果。既有證人自身素質(zhì)和

4、社會環(huán)境的問題，又有立法和執(zhí)法環(huán)節(jié)中的問題。如何完善證人出庭作證制度，提高審判案件的質(zhì)量與效率，是司法組成部分之一，也是完善我國訴訟制度的重要內(nèi)容。因此，證人出庭制度的完善，必須綜合我國當(dāng)前的法制環(huán)境和司法實(shí)踐，本著司法公正與訴訟經(jīng)濟(jì)的相結(jié)合的原則，從立法和執(zhí)法上建立一個(gè)合理化的證人出庭作證制度，以期最終實(shí)現(xiàn)證人證言的證據(jù)功能和價(jià)值。關(guān)鍵詞：制度；存在問題；如何完善目 錄摘要I目錄II第一章 緒論 11.1 現(xiàn)實(shí)背景和理論背景11.1.1現(xiàn)實(shí)背景11.1.2理論背景11.2 研究的目的和意義1第二章 淺議我國證人出庭作證制度 22.1證人出庭作證制度發(fā)展 22.2證人出庭作證制度現(xiàn)實(shí)意義 3第

5、三章 我國證人出庭作證制度及其運(yùn)行 53.1我國證人出庭作證制度運(yùn)行存在的問題 53.2證人出庭作證制度運(yùn)行存在問題的成因 93.3完善我國證人出庭作證制度的對策建議 12參考文獻(xiàn)17致謝18IV第一章 緒論1.1 現(xiàn)實(shí)背景和理論背景1.1.1現(xiàn)實(shí)背景我國現(xiàn)行法律對證人出庭作證制度規(guī)定得過于原則，內(nèi)容粗放，相關(guān)規(guī)范散置于訴訟法和相關(guān)司法解釋中，缺乏可操作性，沒有形成一個(gè)完整的證人出庭作證制度體系，給審判實(shí)踐帶來了不便和被動，直接影響著審判活動的公正與效率，成為深化審判方式改革的“瓶頸”。112理論背景隨著我國依法治國戰(zhàn)略推進(jìn)，司法改革穩(wěn)步開展，完善證人出庭作證制度，提高審判質(zhì)量與效率，成為完善

6、我國訴訟證據(jù)制度的重要內(nèi)容。1.2 研究目的和意義完善證人出庭作證制度，強(qiáng)化證人出庭作證制度的執(zhí)行，是一項(xiàng)綜合系統(tǒng)的工程。國家除要健全完善相關(guān)立法外，還需要司法機(jī)關(guān)加強(qiáng)隊(duì)伍建設(shè)，提高司法人員素質(zhì)，強(qiáng)化證人出庭作證制度重要性認(rèn)識，重視對證人當(dāng)庭質(zhì)證，尊重證人，保護(hù)證人的權(quán)利。當(dāng)然，推進(jìn)證人出庭作證制度的執(zhí)行，更需要全社會的支持，要加大法規(guī)宣傳力度，提高公民的法律意識，營造良好的社會輿論環(huán)境，鼓勵(lì)支持公民敢于作證、勇于作證，形成協(xié)助司法機(jī)關(guān)辦案光榮、作證光榮、拒證可恥的良好社會風(fēng)尚。第二章 淺議我國證人出庭作證制度證人出庭作證制度是訴訟法中的一項(xiàng)重要制度，在世界各國的證據(jù)制度中，人證是非常重要的證

7、據(jù)方法之一，證人是訴訟活動的重要參加者，證人證言是訴訟中重要證據(jù)，證人出庭作證是法庭審判的重要環(huán)節(jié)。建立和完善我國證人出庭作證制度，有必要考察不同法系國家對該制度的規(guī)定，了解證人、證人證言、證人出庭作證的含義，知曉證人出庭作證制度的發(fā)展情況，以期深刻領(lǐng)會該制度的現(xiàn)實(shí)價(jià)值，使其在審判活動中發(fā)揮應(yīng)有的作用，實(shí)現(xiàn)我國司法改革公平公正的最終目標(biāo)21證人出庭作證制度發(fā)展通常認(rèn)為，證人出庭作證制度起源于羅馬法，證人是促使審判官確信當(dāng)事人主張事實(shí)為真實(shí)的證據(jù)方法之一。特別是英美法系國家，控辯審判模式使得證人證言占居證據(jù)的核心地位。在長期的司法實(shí)踐中，在當(dāng)事人主義的理念主導(dǎo)下，形成了完整而且規(guī)范的證人出庭作證

8、制度。在他們看來，一個(gè)完善、規(guī)范的證人出庭作證制度，應(yīng)當(dāng)包括以下方面：證人作證資格制度，證人拒證特權(quán)制度，證人出庭作證綜合保護(hù)制度，證人出庭作證經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度，證人拒絕出庭懲戒制度。這其中既有實(shí)體法上的制度，也有程序法上的制度，是一項(xiàng)綜合的保護(hù)制度。證人證言在我國也屬于古老的證據(jù)之一，最早出現(xiàn)于春秋時(shí)代。周禮.地官.小司徒中記載：“凡民訟，以地比正之”，而地比者，地之比鄰者，就是訴訟中的證人。周禮.秋官.朝士中記載有：“凡屬責(zé)者，移以其地傅而聽其辭”。這些可以說是我國最早的關(guān)于證人證言的明確規(guī)定。自秦漢后，以證人陳述為證據(jù)的方式開始普遍見諸于法律和實(shí)踐中，證人證言已成為我國古代證據(jù)制度的一個(gè)重要

9、內(nèi)容。根據(jù)記載，秦律中證人證言包括犯罪檢舉人的言詞、了解案情的相關(guān)人提供的證言、查封或勘驗(yàn)現(xiàn)場時(shí)在場人的陳述等種類。但是，我國古代證人出庭作證制度的相關(guān)規(guī)定散見于各代法律及其司法程序中，沒有作為獨(dú)立的部門法將之單獨(dú)予以列出，也未形成完善的證人出庭作證制度。到目前，我國也尚未制定一部完整的證據(jù)法，對證人出庭作證方面，僅僅是采用了證人出庭和例外相結(jié)合的原則。這些規(guī)定較為原則，操作性不強(qiáng)，沒有形成一個(gè)完整的證人出庭作證制度體系。建立和完善證人出庭作證制度，是世界各國審判方式發(fā)展的趨勢，而我國目前證人出庭作證制度運(yùn)行現(xiàn)狀，制約了司法制度發(fā)展，成為審判改革的“瓶頸”，直接影響了審判公正與效率，側(cè)面反映了

10、我國證人出庭作證制度的滯后和欠缺。22證人出庭作證制度現(xiàn)實(shí)意義221體現(xiàn)直接言詞原則之需。西方多數(shù)國家，如美國，由于運(yùn)用陪審團(tuán)的審判方式，強(qiáng)調(diào)直接言詞原則，對證人出庭作證都有嚴(yán)格的規(guī)定，訴訟過程中以證人證言為中心，證據(jù)幾乎都是證人出庭作證的口頭證言，甚至不承認(rèn)“紙證言”的效力。長期以來，我國法庭審理是糾問式的訴訟模式。隨著程序正義理念的深入人心,審判方式改革逐漸代之以直接審理和言詞審理模式,即直接言詞原則。由于書面證據(jù)存在一些不能克服的弊端，在庭審過程中應(yīng)堅(jiān)持直接言詞的效力一般情況下高于書面證言的效力。當(dāng)言詞證言與書面證言陳述不一致時(shí)，應(yīng)按言詞證言裁判案件。因此，法官必須親自在法庭上獲取以口證

11、或言詞辯論方式呈現(xiàn)的事實(shí)和證據(jù)作為審判的依據(jù)。因此,證人出庭作證無疑是貫徹直接言詞原則的有效途經(jīng)。222保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利之需。根據(jù)訴訟法的規(guī)定誰主張誰舉證,證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭出示,并經(jīng)由雙方當(dāng)事人質(zhì)證。因此, 當(dāng)事人有要求法院保障對其有利的證人出庭作證的權(quán)利。而完善證人出庭作證制度, 能夠?yàn)楫?dāng)事人充分質(zhì)證提供有效的法定場所和條件。按英美法證據(jù)規(guī)則，不出庭所做的證人證言屬于傳聞證據(jù)，而依據(jù)傳聞證據(jù)規(guī)則，傳聞證據(jù)不被法庭采納的，不具有證明力。目前，我國尚未建立起科學(xué)的傳聞證據(jù)排除規(guī)則,因此完善證人出庭作證制度就顯得尤為必要。223法官形成正確可靠的心證之需。審判過程是法官根據(jù)查明的事實(shí)、對照法律自

12、由心證的過程。法官的心證傾斜方向和心證的強(qiáng)弱是裁判的關(guān)鍵, 對當(dāng)事人是極為重要的。而證人出庭作證是當(dāng)事人重要的舉證方式之一,并通過對其質(zhì)證,使事實(shí)真相全面地充分地直接地展示在法官面前。而法官心證必須在法庭上聽取控辯雙方的觀點(diǎn)和對證人進(jìn)行交叉詢問后形成，法官的審判必須建立在親自聽取證人的陳述的基礎(chǔ)上，從而通過調(diào)查、核實(shí)、鑒別該證人證言的真?zhèn)?、證明力的有無、大小與強(qiáng)弱,形成正確可靠的心證。224推動審判方式改革之需。在現(xiàn)代審判中, 公開原則、直接言詞原則、辯論原則、質(zhì)證制度、交叉詢問制度是公平與正義的必然要求,是訴訟的基石。在我國正進(jìn)行的審判方式改革中, 上述原則和制度也日益被認(rèn)同和推崇,證人出庭

13、作證制度與它們有著密切的聯(lián)系,它直接關(guān)系著上述審判原則和制度能否徹底貫徹和實(shí)施,直接影響著我國審判方式改革的法治化、現(xiàn)代化、文明化進(jìn)程。目前的“瓶頸”現(xiàn)狀，亟待改觀。225實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正之需。證人因親身看到或者聽到某些事實(shí)，了解掌握有關(guān)案情，他們作證所作的陳述可以幫助法官知悉案件的前后經(jīng)過，是是非非，是法庭審理案件、調(diào)查事實(shí)的關(guān)鍵，是實(shí)現(xiàn)法律事實(shí)與客觀事實(shí)的有效統(tǒng)一的重要途徑。因此，證人出庭作證對于實(shí)現(xiàn)實(shí)體真實(shí)極為重要。第三章 我國證人出庭作證制度及其運(yùn)行31我國證人出庭作證制度運(yùn)行存在的問題311證人資格不明確我國現(xiàn)行訴訟法對證人資格限制也很少，正面的規(guī)定有：凡是知道案件情況的單位和個(gè)人，都有

14、義務(wù)作證。反面限制的規(guī)定是：不能正確表達(dá)意志的人不能作證。這些規(guī)定太原則化，難以實(shí)際操作。2002年，最高人民法院頒布實(shí)施的關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定（以下簡稱證據(jù)規(guī)則），對證人資格作了進(jìn)一步的規(guī)定。該司法解釋第53條規(guī)定：不能正確表達(dá)意志的人，不能作為證人。待證事實(shí)與其年齡、智力狀況或精神健康狀況相適應(yīng)的無民事行為能力的人和限制民事行為能力的人，可以作為證人。應(yīng)當(dāng)說，我國關(guān)于證人適格性的規(guī)定與許多國家采取的做法是一致的，這種一致性主要表現(xiàn)在：、在證人適格性方面，我國法律同樣要求證人要具有感知能力和正確的表述能力；、在立法技術(shù)上看，我國法律對證人的感知能力方面沒有特別的要求；、從程序角度上看，

15、應(yīng)當(dāng)假定每個(gè)人都有作證的適格性，非有相反證據(jù)，不得排除該證人。應(yīng)當(dāng)說，我國對于證人作證的資格要求是合理的，符合證人適格性方面的發(fā)展趨勢。312證人權(quán)利義務(wù)失衡權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，三者是相輔相成、不可分割的，享有權(quán)利的同時(shí)，必須履行義務(wù)，不履行義務(wù)則必須承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，這是法的一般原則。權(quán)利義務(wù)一致性的基本法理，決定了法律在規(guī)定證人作證義務(wù)的同時(shí)，也必須賦予其相應(yīng)的權(quán)利。因此，法律應(yīng)制定、建立相應(yīng)的規(guī)則，提供切實(shí)的保護(hù)措施，來保障證人及其近親屬的人身和財(cái)產(chǎn)安全。丹寧勛爵曾說過：沒有一種法律制度有正當(dāng)理由能強(qiáng)迫證人作證，而在發(fā)現(xiàn)證人作證受到損害時(shí)又拒絕救濟(jì)。采取一切可行的手段來保護(hù)證人是法庭的職責(zé)，

16、否則整個(gè)訴訟就會一錢不值。我國強(qiáng)調(diào)證人作證義務(wù)的同時(shí)，無論是在立法上，還是實(shí)踐的具體措施上，都存在著欠缺，對證人權(quán)利保護(hù)不力，造成證人權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的失衡，挫傷證人出庭作證的主動性和積極性，是審判實(shí)踐中證人拒不作證或拒不出庭作證的主要原因。（1）證人及其近親屬人身安全得不到保障。證人出庭作證要承擔(dān)人身風(fēng)險(xiǎn)，我國刑法第49條、中華人民共和國民事訴訟法（以下簡稱民訴法）第102條均規(guī)定，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保護(hù)證人及近親屬的安全。對證人及近親屬進(jìn)行威脅、侮辱、毆打以及打擊報(bào)復(fù)的，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。尚不構(gòu)成刑事處罰的，依法給予治安處罰?？陀^地講，這些規(guī)定原則性較強(qiáng)，保護(hù)范

17、圍不明確，對打擊報(bào)復(fù)證人的案件的性質(zhì)轉(zhuǎn)化，法律上未明確界定。而且，法律規(guī)定了打擊報(bào)復(fù)證人的刑事責(zé)任，這種保護(hù)在發(fā)生了打擊報(bào)復(fù)損害事實(shí)后才來運(yùn)作、保護(hù)，是事后懲罰措施，事前采取預(yù)防性的主動性的保護(hù)規(guī)定幾乎沒有，更談不上專門保護(hù)機(jī)構(gòu)設(shè)置、保護(hù)程序、保護(hù)措施了，證人權(quán)利保障停留于法律書面規(guī)定，也導(dǎo)致一些司法人員對證人保護(hù)意識不強(qiáng)，對證人打擊報(bào)復(fù)事件推委、處置不力，致使證人及其親屬的人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)益受到侵害后投訴無門。這些嚴(yán)重地挫傷了證人出庭作證的積極性、主動性。（2）證人經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償權(quán)得不到落實(shí)。證人出庭作證往往要花費(fèi)時(shí)間，投入精力，必然影響其正常的工作、生活秩序，經(jīng)濟(jì)上要蒙受一定的損失。在西方很多國家，

18、規(guī)定了證人有獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。如近鄰日本，其日本刑事訴訟法第164條第一項(xiàng)規(guī)定：“證人可以請求交通費(fèi)、日津貼費(fèi)及住宿費(fèi)。但沒有正當(dāng)理由而拒絕出庭宣誓或拒絕提供證言的，不在此限?！比绲聡瑢ｉT規(guī)定了關(guān)于證人和鑒定人請求補(bǔ)償權(quán)的法律證人鑒定人補(bǔ)償法，對證人、鑒定人補(bǔ)償作了詳細(xì)的規(guī)定?？v觀我國法制史，歷代沒有給予證人作證補(bǔ)償費(fèi)用的規(guī)定。目前，面對證人出庭作證經(jīng)濟(jì)受損這一客觀現(xiàn)實(shí)，人民法院訴訟收費(fèi)辦法中有了證人經(jīng)濟(jì)損失補(bǔ)償一些規(guī)定，但可操作性不強(qiáng)，給付機(jī)關(guān)、給付標(biāo)準(zhǔn)等有待進(jìn)一步明確。實(shí)踐中，面對證人提出的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償要求，有些司法人員往往以出庭作證是證人義務(wù)為由搪塞，或以法律沒有明文規(guī)定為由拒絕給付。直

19、至證據(jù)規(guī)則頒布，在一定程度上彌補(bǔ)了訴訟法上的不足。該證據(jù)規(guī)則第54條規(guī)定：“證人因出庭作證而支出的合理費(fèi)用，由提供證人的一方當(dāng)事人先行支付，由敗訴一方當(dāng)事人承擔(dān)”。該司法解釋明確規(guī)定了證人出庭作證可以享有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臋?quán)利，體現(xiàn)了在強(qiáng)調(diào)證人義務(wù)作證的同時(shí)，也重視對證人的合法權(quán)益的保護(hù)。但該規(guī)定適用于民事訴訟，對“合理費(fèi)用”的范圍尚并未做出具體規(guī)定，可操作性不強(qiáng)，證人基本的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)貌坏奖Ｕ?，其出庭作證的積極性大受影響，從而不愿出庭作證。（3）證人拒證權(quán)得不到確認(rèn)。在西方各國訴訟立法中，幾乎都有拒絕作證權(quán)的規(guī)定。證人拒絕作證權(quán)，在英美法系中又被稱之為證人作證的豁免權(quán)、證人特權(quán)，是指在法律所規(guī)定的特殊

20、情形時(shí)，證人所享有的拒絕作證的權(quán)利。其核心內(nèi)容在于，“一個(gè)證人可依法對已掌握的有關(guān)涉及案情的事實(shí)不予陳述，拒絕法庭對其進(jìn)行的調(diào)查詢問以及提供有關(guān)的證據(jù)材料”等。證人拒絕作證權(quán)的設(shè)定，目的在于保護(hù)特定的關(guān)系和利益，這些關(guān)系和利益從社會整體衡量來考慮，比有關(guān)證人可能提供的證言方面更為重要，過多的強(qiáng)調(diào)證人出庭作證的社會利益而強(qiáng)制他們出庭作證，有可能使證人承受意想不到的損害，社會倫理、公共利益也可能因此得不到保障。我國古代就有證人拒證權(quán)的規(guī)定，作為封建社會重要的道德原則和法律制度的“親親相隱”原則，就是給證人一定拒絕作證的權(quán)利。論語.子路中記載有：“父為子隱，子為父隱，直在其中”。漢朝漢武帝時(shí)期，法律

21、規(guī)定了“親親得相首匿”原則，即親屬之間不得告發(fā)，可以相互隱瞞犯罪，而不負(fù)或少負(fù)刑事責(zé)任。唐朝，在繼承此原則的基礎(chǔ)，將相匿的范圍擴(kuò)展到四代以內(nèi)的親屬、部曲和奴婢。但唐律同時(shí)規(guī)定，不適用于謀反、謀大逆和謀判罪。雖然，統(tǒng)治階級規(guī)定這一原則最終目的是為了鞏固皇權(quán)，鞏固當(dāng)時(shí)的統(tǒng)治秩序，但也反映了他們注重倫理常綱，有其積極意義。但我國訴訟法學(xué)界，目前對拒證權(quán)探討較少，證據(jù)學(xué)教材相對此問題一般只作概括性的介紹，對它的評價(jià)一般趨向于否定，如有學(xué)者認(rèn)為“關(guān)于公務(wù)秘密、神職人員的職業(yè)秘密等可以拒絕作證的規(guī)定，無疑是為了維護(hù)資產(chǎn)階級的統(tǒng)治”。有學(xué)者認(rèn)為，拒證權(quán)是“在封建法律親親相隱原則的繼續(xù)，并不符合現(xiàn)代訴訟法精神

22、”。我國立法規(guī)定了解案件情況的人都有義務(wù)作證，不論這種人與當(dāng)事人有無親屬關(guān)系，這既不符合國際司法潮流，也不符合我國國情、社情，給執(zhí)法帶來了不便和尷尬，影響了社會和諧。313無強(qiáng)制證人出庭作證制度沒有國家強(qiáng)制力保障的法律條款是形同虛設(shè)的，證人出庭作證是一項(xiàng)強(qiáng)制性的法律義務(wù)。民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法規(guī)定了案件的審理程序，對證人如何出庭作證，沒有相應(yīng)的程序規(guī)定。我國證據(jù)制度強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人對自己提出的主張有責(zé)任提供證據(jù)，因客觀原因不能自行收集的證據(jù)或人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集。一般說，當(dāng)事人對于哪些人了解案件事實(shí)最清楚，為取得對自己有利的訴訟結(jié)果，應(yīng)按照舉證責(zé)任的要求將

23、自己所知道的證人情況提供給法庭，同時(shí)法律也賦予了當(dāng)事人及訴訟代理人收集證據(jù)的權(quán)利和義務(wù)。但舉證責(zé)任既是當(dāng)事人的權(quán)利，也是當(dāng)事人的義務(wù)。從某種角度上講，主要是當(dāng)事人的權(quán)利，讓何人出庭作證是當(dāng)事人基于證人對自己有利的考慮，當(dāng)事人舉證不能可能承擔(dān)對自己不利的后果，并沒有其他法律上的約束力。我國法律對證人出庭由誰確定和通知出庭等具體程序，無詳盡的規(guī)定?？v觀我國證據(jù)制度歷史，在八十年代左右，一直存在的是“當(dāng)事人一張嘴，法官跑斷腿”的審判格局。當(dāng)事人打官司，簡單地一紙?jiān)V狀遞交法院，然后由法官深入實(shí)地調(diào)查，收集證據(jù)，想盡辦法查清案件事實(shí)，最后憑法官調(diào)查的材料斷案，庭審僅僅走過場。到九十年代，審判方式改革進(jìn)行

24、和推進(jìn)，審判格局發(fā)生了變化，當(dāng)事人主義支配下的審判模式使法官更多的坐堂辦案，在法庭聽取雙方當(dāng)事人控辯意見，因而舉證適宜地落到當(dāng)事人身上?，F(xiàn)實(shí)中，當(dāng)事人自己確定證人范圍，自己通知證人到庭。如證人不合作、不出庭作證，當(dāng)事人將自行承擔(dān)舉證的法律后果，陷入敗訴風(fēng)險(xiǎn)的窘境，這顯然有失訴訟的正義性。在司法實(shí)踐中，證人拒絕出庭作證的現(xiàn)象十分普遍，證人出庭率較低。2008年初，最高人民法院對證人、鑒定人出庭作證情況在全國范圍內(nèi)進(jìn)行了調(diào)查。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在庭審中證人出庭作證率非常低，而刑事案件證人出庭作證難更為突出。根據(jù)抽樣調(diào)查，結(jié)果是：江蘇省徐州市中級人法院的民事、行政案件證人出庭率為20%左右，刑事案件證人實(shí)際出

25、庭率為1.95%。遼寧省遼陽市中級人民法院證人出庭作證率為7.14%，河北省三級法院證人出庭作證案件數(shù)占抽查案件數(shù)的4%，提供書面證人證言案件數(shù)占實(shí)際抽查案件數(shù)的13%。根據(jù)湖北省婁底市兩級法院統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，證人出庭作證的比例呈小幅上升趨勢，但總體看，出庭作證率還是偏低，僅為7%。各國立法對強(qiáng)制證人出庭作證一般都有明確的規(guī)定，一般對拒不出庭作證又沒有正當(dāng)理由的，都規(guī)定了相應(yīng)的制裁措施。目前，我國的法律、司法解釋對此涉及甚少，只對“特定案件中拒絕提供證言”的人規(guī)定了應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，即刑法第311條規(guī)定明知他人有間諜犯罪行為，在國家安全機(jī)關(guān)向其調(diào)查有關(guān)情況、收集有關(guān)證據(jù)時(shí)，拒絕提供，情節(jié)嚴(yán)重者，處三

26、年以下有期徒刑、拘役或者管制。根據(jù)這一規(guī)定，在間諜案件中了解案件事實(shí)的人如果拒絕作證，就有可能被追究“拒絕提供間諜犯罪證據(jù)罪”的刑事責(zé)任。但這一罪名，僅適用間諜案件中，且必須達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度，對目前保證其他案件證人履行作證義務(wù)能夠起到的促動作用是有限的。從法理上講，義務(wù)和制裁是任何一個(gè)完整法律規(guī)范的必備條件。因?yàn)椤叭绻麤]有規(guī)定制裁的命令，那就不會有任何法律義務(wù)”。在西方法制國家，除了法律規(guī)定某些可以拒絕作證的人外，其他人都必須履行作證義務(wù)。對不履行作證義務(wù)的人，司法機(jī)關(guān)可以采取多種措施強(qiáng)制作證，如拘傳到場、警告性罰款，賠償因不出庭造成的經(jīng)濟(jì)損失或賠償損失，同時(shí)并不免除作證的義務(wù)，甚至定罪判刑

27、。在我國司法實(shí)踐中，人民法院在審理案件時(shí)，根據(jù)當(dāng)事人的申請，在開庭前發(fā)出通知傳喚，有些證人直接回絕，有些證人口頭表示愿意出庭。但到開庭時(shí)，證人卻遲遲不出庭。這種情況下，司法工作人員也束手無策，對一些必須到庭的證人只能進(jìn)行說服教育、曉以厲害，最終是否到庭完全由證人自行決定。而如果證人仍不愿意出庭作證的話，司法機(jī)關(guān)也無相應(yīng)的法律規(guī)定執(zhí)行來采取一些強(qiáng)制措施，最終拖延了訴訟，使庭審中辯論和質(zhì)證形同虛設(shè)，動搖了控辯雙方賴以存在的根基。此時(shí)，法律規(guī)定的證人必須出庭作證的義務(wù)條款，實(shí)際上更多地淪落為一種道德教義，法律規(guī)范所隱含的義務(wù)強(qiáng)制性，也就缺乏一種有效的正當(dāng)手段予以保證。有學(xué)者指出，證人不出庭的直接結(jié)果

28、是導(dǎo)致證人的庭前陳述在庭審中大量直接使用，使控辯雙方的質(zhì)證難以展開，法庭也難以通過證人出庭作證來直接審理證言的真?zhèn)?，因而法官不得不依賴庭下閱卷做出評判，庭前審變成了庭后審，新的“庭審走過場”現(xiàn)象出乎意料地出現(xiàn)了。而更深層次上，它損害了法律應(yīng)有的權(quán)威，使諸多訴訟原則無法貫徹，也使得庭審改革最終落空，這必將嚴(yán)重?fù)p害審判結(jié)果的客觀、及時(shí)、公正及合法性。這種狀況對我國司法制度改革向縱深發(fā)展無疑是一個(gè)重大的掣肘因素，影響了我國法制建設(shè)前行的步伐。32證人出庭作證制度運(yùn)行存在問題的成因我國證人出庭作證制度執(zhí)行現(xiàn)狀表現(xiàn)在許多方面，形成的原因也是多方面的，一一分析如下：321立法方面原因證人制度立法內(nèi)容的不完

29、善是造成證人拒不作證、拒不出庭作證和作偽證的最主要、最直接的原因。具體表現(xiàn)在：（1）內(nèi)容缺乏嚴(yán)謹(jǐn)。一方面，法律規(guī)定證人有出庭作證的義務(wù)，強(qiáng)調(diào)法庭調(diào)查中要告知證人權(quán)利，但僅是空洞的文字。有證人出庭作證義務(wù)的規(guī)定，沒有規(guī)定證人不履行作證義務(wù)應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任及制裁，這亦無異于說明證人違反了該法定義務(wù)并不產(chǎn)生任何法律后果，也無需承擔(dān)任何法律責(zé)任，致使證人出庭作證的義務(wù)條款形同虛設(shè)。另一方面，訴訟法規(guī)定“凡是知道案件情況的單位和個(gè)人，都有義務(wù)出庭作證”條款過于原則。規(guī)定自然人的作證資格，忽略了單位主體的屬性，承認(rèn)單位具有同自然人一樣的作證資格，這并不符合證人的自然要求。而專家輔助人在審判實(shí)踐被接受，

30、其專家證人的身份是“猶抱琵琶半遮面”。其三，訴訟法規(guī)定，凡是了解案件真實(shí)情況的人均有作證的義務(wù)，未排除證人與當(dāng)事人是否親屬、利害關(guān)系以及從事的職業(yè)問題，證人拒證權(quán)有待于擺上立法議程。（2）權(quán)利義務(wù)失衡。訴訟法特別強(qiáng)調(diào)證人的作證義務(wù)，而對證人應(yīng)享有的權(quán)利未予重視，因作證引發(fā)證人本人及親屬人身安全、財(cái)產(chǎn)安全的保障問題，沒有相應(yīng)法律規(guī)定。而立法上主體與對象的特定性，給報(bào)復(fù)者留下可乘之機(jī)，報(bào)復(fù)者往往不僅僅針對證人本身，還會針對其近親屬；不僅僅針對其人身權(quán)益，還會針對其財(cái)產(chǎn)權(quán)益，造成證人自我保護(hù)上的防不勝防。另外，打擊報(bào)復(fù)行為往往發(fā)生于案件審理，甚至執(zhí)行程序終結(jié)之后，一些對證人及親屬保護(hù)的規(guī)定也停留在事

31、后保護(hù)上。其事后性使得執(zhí)法人員因情節(jié)不好認(rèn)定或者怕惹麻煩，不愿查處，打擊不力。如因出庭作證所支付的費(fèi)用和造成其正常收入的減少等經(jīng)濟(jì)損失的補(bǔ)償操作性不強(qiáng)。實(shí)踐中對證人作證的合理費(fèi)用不明確，對其范圍標(biāo)準(zhǔn)、計(jì)算方式理解不一，眾說紛紜?，F(xiàn)實(shí)中，司法機(jī)關(guān)是多一事不如少一事，證人交由當(dāng)事人通知，費(fèi)用由當(dāng)事人與證人自行了斷，其中難免有花錢買證人的現(xiàn)象存在。這必然導(dǎo)致證人經(jīng)濟(jì)上不堪重負(fù)，思想上也顧慮重重，只好選擇不作證或不出庭作證。322執(zhí)法方面原因（1）執(zhí)法理念陳舊。一些司法工作者執(zhí)法理念陳舊、工作作風(fēng)粗暴，履責(zé)權(quán)限有限、執(zhí)法手段不力等，使得現(xiàn)有證人出庭作證制度落實(shí)不到位。雖然這不是普遍現(xiàn)象，但其負(fù)面影響是

32、無法估量的，無形中打擊了證人作證的積極性和主動性，成為證人拒不作證的又一原因。個(gè)別審判人員不加強(qiáng)學(xué)習(xí)，及時(shí)更新執(zhí)法理念，不能充分認(rèn)識到證人出庭作證的重要性，重實(shí)體輕程序，認(rèn)為證人出庭沒有必要，也屬多事，對公訴機(jī)關(guān)宣讀提供的證據(jù)給予充分肯定，以書面證據(jù)結(jié)案。個(gè)別司法人員素質(zhì)不高，官僚作風(fēng)嚴(yán)重，對證人態(tài)度粗暴，方法不當(dāng)，詢問時(shí)語言不夠簡明扼要，似是而非，讓證人不知道如何回答。一些法官對證人陳述的證言，不能冷靜、客觀地認(rèn)識、評價(jià)，反而態(tài)度蠻橫，對證人嘲諷、譏笑，甚至呵斥訓(xùn)誡，傷害了證人自尊心，無形中侮辱了證人人格。另外，對特殊證人取證時(shí)不注意方法，工作簡單，造成雙方情緒對立，證人態(tài)度消極，不配合出庭

33、作證。（2）執(zhí)法力度欠缺。一些法官只求證人開口講話，不辨別真?zhèn)?，對證人拒不作證或作偽證行為危害性認(rèn)識不足，對證人拒不作證或作偽證的現(xiàn)象聽之任之，談不上對假證的追究和教育，更談不上采取相應(yīng)的措施加以制止或處罰，致使作不作證無所謂，作假證也沒有法律責(zé)任的錯(cuò)誤認(rèn)識滋生。還有的人對違法行為用經(jīng)濟(jì)處罰代替刑事責(zé)任，造成了對證人拒證打擊不力。（3）保護(hù)措施不力。雖然相關(guān)規(guī)定，證人因出庭作證而支出的交通費(fèi)、住宿費(fèi)等，可以得到補(bǔ)償。但實(shí)踐中，由于操作程序不詳，且數(shù)額界定不明，不能落實(shí)到位，使得證人出庭作證支出的實(shí)際費(fèi)用和經(jīng)濟(jì)損失得不到補(bǔ)償，以致不愿出庭作證。司法機(jī)關(guān)對打擊、報(bào)復(fù)證人行為處理不力，或相互推委，或

34、不聞不問，以致一些證人因作證造成的其本人及親屬的人身安全、財(cái)產(chǎn)安全等合法權(quán)益受到了損害無法得到及時(shí)有效的處理，在社會上造成一定的負(fù)面影響。323證人方面原因證人自身法律意識淡薄和其他因素的限制，加之缺乏依法作證的責(zé)任感，也是導(dǎo)致了證人出庭作證制度執(zhí)行不力的原因之一。具體表現(xiàn)為：（1）證人害怕卷入當(dāng)事人之間的矛盾。崇尚“和”為貴的個(gè)人息訴傳統(tǒng)觀念左右著人們的頭腦，“一場官司十年仇”的祖訓(xùn)教誨著今天的人們。許多人普遍認(rèn)為作證是多管閑事，希望能夠明哲保身，于是抱著“事不關(guān)己、高高掛起”、“不倚不偏”的中立態(tài)度，尋找各種借口，百般推諉，不出庭作證、敷衍作證。（2）證人害怕遭到當(dāng)事人打擊報(bào)復(fù)。當(dāng)今社會風(fēng)

35、氣尚未好轉(zhuǎn)，特別是“黑惡勢力”稱霸一方，許多證人出庭作證擔(dān)心招至不利方當(dāng)事人怨恨、報(bào)復(fù)，甚至使自己及家屬的人身、財(cái)產(chǎn)、前途遭受不測，加之本身缺乏愛憎分明、疾惡如仇的正義感，缺乏依法作證的責(zé)任感，權(quán)衡利弊后推辭出庭作證。而保護(hù)證人權(quán)利的規(guī)定疲軟，打擊報(bào)復(fù)證人案件處理不力，使證人作證存在后顧之憂，他會從自身利益出發(fā)選擇安全的做法，而并不會擔(dān)心因選擇不作證而受到法律制裁。（3）證人害怕影響自己事務(wù)。根據(jù)法庭的通知安排，證人按時(shí)出庭作證，擾亂了正常的工作、生活秩序。有些證人認(rèn)為出庭作證對自己沒有好處，既浪費(fèi)了自己的時(shí)間、精力，又直接損害了自己的經(jīng)濟(jì)利益，加之認(rèn)為“過堂審問”不光彩，遭受別人非議，可能有

36、損于自己的身份和形象，考慮定奪后回避出庭作證。另一方面，相關(guān)規(guī)定明確證人因出庭作證而產(chǎn)生的差旅費(fèi)、誤工費(fèi)等應(yīng)得到補(bǔ)償，事實(shí)上得到補(bǔ)償?shù)那闆r絕少兌現(xiàn)。與其如此，證人不如干好自己的事情。筆者審結(jié)的民事、刑事案件中，沒有聽到有當(dāng)事人支付給證人出庭補(bǔ)償費(fèi)，沒有一個(gè)證人從法院領(lǐng)取一分補(bǔ)償費(fèi)。這種現(xiàn)狀，也影響著證人是否出庭作證的態(tài)度。（4）證人害怕影響周邊情網(wǎng)。我國是個(gè)熟人社會、人情國家，自古就有人情大于法的觀念。受傳統(tǒng)封建思想影響，證人如果與案件處理結(jié)果有一定利害關(guān)系，或與一方當(dāng)事人有親屬、朋友、同事等親情、人情關(guān)系，如實(shí)作證對其不利，證人本身抹不開情面，有所顧忌，還被別人視為異類、惹禍滋事，遭人指責(zé)唾

37、棄，因而惟恐避之不及。典型的如貪污、受賄等職務(wù)犯罪案件中，證人往往與涉案者有上下級關(guān)系或業(yè)務(wù)往來，出庭作證后其形象和聲譽(yù)必然會遭受到同行或同事的貶低，從而給他今后的工作、社交帶來諸多不便。33完善我國證人出庭作證制度的對策建議331完善證人資格制度A 明確證人資格在英美法系證據(jù)制度中，法律對什么人有資格在訴訟案件中作為證人，即證人能力問題，極為重視，判斷標(biāo)準(zhǔn)有二個(gè)：一是具有相當(dāng)?shù)囊馑寄芰ψ阋粤私庾髯C的意義，并履行作證義務(wù)。二是與案件必須沒有厲害關(guān)系。筆者認(rèn)為，證人無年齡限制原則，只要是智力狀況和精神狀況與作證事實(shí)相適應(yīng)的人即有證人資格，可以出庭作證。但需要注意的是：（1）對特殊證人的表達(dá)能力的

38、審查，必要是加以鑒定。如果要排除了這個(gè)人的作證能力，應(yīng)參照刑訴法解釋第57條規(guī)定要求，必要時(shí)必須依靠專門知識和技能進(jìn)行科學(xué)鑒定進(jìn)行審查后，做出正確的結(jié)論；（2）共同訴訟人不能充當(dāng)證人。根據(jù)證言基本原理，同一個(gè)訴訟參與人在一個(gè)訴訟中，不能同時(shí)處于兩個(gè)不同的訴訟地位，故應(yīng)排除在外。B 設(shè)立專家證人制度隨著現(xiàn)代科技發(fā)展，專家證據(jù)的運(yùn)用越來越廣泛，擴(kuò)張趨勢不可避免。因此，為了更好地審判涉及高科技的案件，使當(dāng)事人能夠有效地利用專家證人，提高審判質(zhì)量，我們應(yīng)順應(yīng)訴訟法改革和時(shí)代發(fā)展趨勢，借鑒國外先進(jìn)做法，積極探索專家證人出庭作證模式，從申請到資格審查至出庭、證言采信等實(shí)體和程序上，建立起一套完整的專家證人

39、作證制度。由當(dāng)事人根據(jù)案件情況需要，向法庭申請專家證人出庭作證，使審判中對事實(shí)的認(rèn)定建立在現(xiàn)代化科學(xué)技術(shù)專業(yè)人才、專門設(shè)備充分運(yùn)用的基礎(chǔ)上，使法官對案件事實(shí)的認(rèn)定具備廣泛的科學(xué)性和充分的客觀性。當(dāng)然，專家證人出庭作證，要堅(jiān)持三個(gè)明確。一是要明確當(dāng)事人享有申請專家證人出庭作證的權(quán)利，二是要明確專家證人的資格（一方面應(yīng)具備良好的職業(yè)道德素養(yǎng)，另一方面應(yīng)精通業(yè)務(wù)，具有相應(yīng)的專業(yè)職稱），三是要明確專家證人出庭作證、接受質(zhì)證等。332完善證人權(quán)利保護(hù)（1）完善證人權(quán)利保護(hù)制度擴(kuò)大保護(hù)期間。對證人的保護(hù)應(yīng)當(dāng)立足保護(hù)事后對打擊報(bào)復(fù)者依法追究責(zé)任和事前提供必要的保護(hù)兩方面。而且，以事前保護(hù)為主，作到事前認(rèn)真保

40、護(hù)、事中認(rèn)真監(jiān)督、事后嚴(yán)厲懲處上，采取有效的措施，把保護(hù)證人各項(xiàng)制度落到實(shí)處，盡力消除證人因出庭后受到打擊報(bào)復(fù)的可能性。為防止司法機(jī)關(guān)之間相互推諉，不盡職責(zé)，建議在公安機(jī)關(guān)內(nèi)部設(shè)立專門保護(hù)證人的機(jī)構(gòu)，以突出專職作用；擴(kuò)大保護(hù)范圍。不但完善對證人的保護(hù)，還要完善對證人其近親屬人身和財(cái)產(chǎn)安全的保障措施。對證人及其近親屬進(jìn)行侮辱、誹謗、誣陷、毆打或者打擊報(bào)復(fù)的，司法機(jī)關(guān)可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。同時(shí)，立法上應(yīng)特別規(guī)定，打擊、報(bào)復(fù)殘害證人及其近親屬的，按其所犯之罪從重處罰，及時(shí)、從速打擊違法行為；（2）完善證人出庭補(bǔ)償制度對證人出庭補(bǔ)償費(fèi)用，有人認(rèn)為由司法機(jī)關(guān)承擔(dān)，

41、納入到國家財(cái)政預(yù)算。筆者不完全贊成這種做法。司法機(jī)關(guān)的辦公經(jīng)費(fèi)來源于地方財(cái)政預(yù)算和劃撥，一直都存在著辦案經(jīng)費(fèi)相對不足的現(xiàn)狀，由司法機(jī)關(guān)給付證人補(bǔ)償費(fèi)，顯然力不從心。筆者認(rèn)為，因刑事案件和民事、行政案件有著質(zhì)的區(qū)別，故對這些案件證人出庭的補(bǔ)償費(fèi)應(yīng)區(qū)別對待。設(shè)想是：a、刑事案件出庭證人補(bǔ)償費(fèi)，按照上述觀點(diǎn)執(zhí)行。因?yàn)樾淌鹿V行為是國家行為，應(yīng)當(dāng)由國家支付，即設(shè)立專項(xiàng)補(bǔ)償基金，納入國家財(cái)政預(yù)算并統(tǒng)一劃撥，由人民法院統(tǒng)一管理，待結(jié)案后支付給證人。同時(shí)，要加強(qiáng)制度管理，防止控訴雙方以支付補(bǔ)償金的名義，變相賄買證人提供證人作偽證。b、民、行政案件證人補(bǔ)償費(fèi)由當(dāng)事人負(fù)擔(dān)支付。民事訴訟和行政訴訟是當(dāng)事人私權(quán)利益

42、，相關(guān)費(fèi)用最終由敗訴的一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)更為合理。（3）完善證人拒證權(quán)利西方各國規(guī)定了拒證權(quán)，有著深刻的原因。賦予證人拒證權(quán)是訴訟證據(jù)原則的必然要求，是基于無罪推定原則所確立的。我國訴訟法應(yīng)當(dāng)借鑒西方國家拒證權(quán)的規(guī)定，這是價(jià)值權(quán)統(tǒng)一的要求，也是解決證人拒絕出庭作證的必要制度。根據(jù)我國實(shí)際，拒證權(quán)可包括與當(dāng)事人有近親屬關(guān)系的證人和具有特殊職業(yè)身份的證人。參照民法通則、婚姻法、繼承法等法律規(guī)定，限定于夫妻、父母、子女、同胞兄弟姐妹、祖父母、外祖父母之列。需要指出的是近親屬之間的拒證權(quán)可以放棄，如果犯罪嫌疑人、被告人的配偶、近親屬愿意提供證言或其他證據(jù)，應(yīng)當(dāng)許可。333完善證人出庭作證制度證人出庭作證是

43、法律規(guī)定的義務(wù)，經(jīng)司法機(jī)關(guān)合法傳喚，證人就應(yīng)當(dāng)出庭作證。如證人無正當(dāng)理由不出庭作證，應(yīng)視為對國家法律的公然對抗，國家就可以強(qiáng)制證人出庭作證。如何強(qiáng)制證人出庭作證，可借鑒外國立法。如法國民事訴訟法第207條規(guī)定：不出庭作證的證人，如果認(rèn)為必須聽他的證詞，則可以傳訊他出庭作證。傳訊費(fèi)用由證人自負(fù)，不出庭作證的人以及沒有合法理由拒絕宣誓的人，可以判其100至1萬法郎的民事罰款。德國民事訴訟法第390條規(guī)定，證人并未提出理由，或者經(jīng)審查其理由不充分時(shí)，仍拒絕出庭或拒絕履行宣誓手續(xù)，即可不經(jīng)過申請，予證人負(fù)擔(dān)因其拒絕而產(chǎn)生的訴訟費(fèi)用，同時(shí)對證人處以罰款而不能繳納罰款時(shí)予以拘留；英國對無正當(dāng)理由拒不到庭的證人，可以逮捕，必要時(shí)，可處以藐視法庭罪；日本也規(guī)定了法院可以命令其負(fù)擔(dān)因此而發(fā)生的訴訟費(fèi)用并處以5000元以下罰款，并可追究刑事責(zé)任，判處包括罰金、拘留在內(nèi)的刑罰，必要時(shí)，法院還可命令拘提證人。我國立法上未明確證人無正當(dāng)理由不出庭作證的強(qiáng)制措施和法律責(zé)任。從妨害民事訴訟而實(shí)施強(qiáng)制措施的角度，并結(jié)合我國司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)狀況和國際訴訟立法走勢，對沒有正當(dāng)理