知識產(chǎn)權保護立法與國際投資法的關系

1、知識產(chǎn)權保護立法與國際投資法的關系知識產(chǎn)權保護的國內(nèi)立法由于地域性限制和立法的差異，形成了對國際投資，尤其是高新技術國際投資活動的障礙。而以世界知識產(chǎn)權組織管轄下的多邊條約為代表的知識產(chǎn)權國際立法，缺乏有效消除各國國內(nèi)立法差異的規(guī)那么和提高全球知識產(chǎn)權保護水平的方法，缺少強有力的爭端解決機制，沒有及時反映新型高新技術知識產(chǎn)權的保護需求。WTO框架下的TRIPs協(xié)議，同時在全球大多數(shù)國家推行著知識產(chǎn)權保護的最低標準。而且在諸多方面較現(xiàn)存多邊知識產(chǎn)權公約保護范圍更廣、保護水平更高，并且具備司法性質的爭端解決機制作為執(zhí)行保障，因而是一個重要的知識產(chǎn)權保護公約。由于國際投資與知識產(chǎn)權保護的密切關聯(lián)，T

2、RIPs協(xié)議對未來國際投資及國際投資法的開展都會產(chǎn)生重大影響。知識產(chǎn)權，TRIPs協(xié)議，國際投資，WTO一、國際投資與知識產(chǎn)權保護的關系我國著名國際經(jīng)濟法學者余勁松教授在論及國際投資和知識產(chǎn)權保護的關系時曾指出，國際投資與知識產(chǎn)權有密切聯(lián)系，知識產(chǎn)權作為一種財產(chǎn)權是可以用于投資的，假設未作為投資，那么可通過技術轉讓的方式獲得。無論海外投資企業(yè)是通過何種方式獲得知識產(chǎn)權的，知識產(chǎn)權的保護都是一個非常重要的問題。知識產(chǎn)權保護不力也可被看作是一種貿(mào)易壁壘和投資壁壘。有些公司投入了大量資金開發(fā)新技術和新產(chǎn)品，假設對知識產(chǎn)權缺乏有力的保護，其技術就有被競爭者自由和無償取得的風險，它們當然也就不愿意前往投

3、資了。對于外國投資者，特別是高新技術生產(chǎn)者來說，加強對知識產(chǎn)權的國際保護，無疑有助于其進入他國市場并防止他國低本錢地復制出口。所以，保護知識產(chǎn)權也有助于保護國際投資，促進國際投資的開展【1】P.329330.從跨國公司角度來看，一個跨國公司越是有能力開發(fā)新技術，就越是有能力向海外開發(fā)新市場和占領新市場，越是有能力通過含有知識產(chǎn)權的高新技術投資海外，就越是有能力取得國際壟斷地位，這是一個良性循環(huán)的投資-競爭-投資模式?？梢哉f，由技術引致的對外投資產(chǎn)業(yè)選擇，主要是高新技術產(chǎn)業(yè)和資本密集型產(chǎn)業(yè)的投資，知識產(chǎn)權投資在未來國際投資競爭中將穩(wěn)固地占據(jù)主導地位。另一方面，值得注意的是，知識產(chǎn)權侵權往往會使投

4、資者通過直接投資形成的防止關稅障礙、降低生產(chǎn)本錢、直接占領海外市場的優(yōu)勢在瞬息間蕩然無存對于高新技術投資，情況尤為嚴重，因為這些產(chǎn)品的一個致命弱點就是可以被輕易地仿制和假冒。舉例而言，集成電路布圖設計是一種被掩膜的三維立體集成電路原件布局圖，其設計極其復雜，投資巨大，但這種布圖設計卻可以輕易地通過拍照等手段復制。由于高新技術產(chǎn)品的研究開發(fā)費用高昂，在產(chǎn)品本錢中所占比例越來越高，使跨國投資者在知識產(chǎn)權保護水平不高的國家投資面臨巨大風險。因為，這些投資在東道國形成成品進入東道國當?shù)厥袌鰰r，雖然沒有關稅阻撓，有東道國各種稅收優(yōu)惠和政策扶持，從而使產(chǎn)品在東道國的生產(chǎn)本錢低于在母國的生產(chǎn)本錢。但作為高新

5、技術產(chǎn)品，產(chǎn)品的研制開發(fā)費用不會降低多少，而且還面臨著培訓當?shù)丶夹g人員和熟練工人的負擔、適應當?shù)叵M者需求等許多新的困難。因此，實現(xiàn)高新技術投資的高利潤并非易事。但是，一旦產(chǎn)品被低本錢仿造而又不能依靠強有力的當?shù)刂R產(chǎn)權立法加以制止和制裁，投資者的產(chǎn)品不但難以進入東道國以外的海外市場，就是東道國當?shù)厥袌鲆搽y以保住，投資不僅不能得到預期利潤，還會血本無歸。我們認為，高水平的知識產(chǎn)權保護，不僅對于推動高新技術投資在全球的順利流動具有重要意義，也是一國投資環(huán)境好壞的一個重要象征。令人憂慮的是，烏拉圭回合前的知識產(chǎn)權立法，無論是從國內(nèi)法還是從國際法角度看，都存在著種種缺陷，不能適應全球經(jīng)濟一體化和國際

6、投資自由化的需求。二、知識產(chǎn)權保護方面國內(nèi)立法差異對國際投資的影響從國內(nèi)立法角度來看，知識產(chǎn)權保護的地域性和各國國內(nèi)知識產(chǎn)權保護規(guī)那么的差異和保護水平的參差不齊是知識產(chǎn)權投資、知識產(chǎn)權產(chǎn)品和效勞難以在全球范圍內(nèi)獲得全面保護和同等待遇的重大障礙。有學者甚至認為，侵權產(chǎn)品泛濫很大程度上是由知識產(chǎn)權保護的地域性和各國知識產(chǎn)權保護水平差異造成的【2】P.714.筆者認為，地域性和知識產(chǎn)權保護水平的差異也是跨國投資者投資信心缺乏的重要原因。以專利制度為例，各國立法不一，迫使投資者在作出投資決策之前，不得不勞心勞力地詳細分析研究各擬投資的市場所在國的專利制度，仔細考察如下問題：1該國是采取審查主義還是采取

7、非審查主義，審查的范圍如何；2該國是采取先申請原那么還是采取先創(chuàng)造原那么；3新穎性的要件如何規(guī)定如是采取相對的新穎性還是采取絕對的新穎性；4何種創(chuàng)造可以獲得專利；5專利權的有效期限為多少年；6是否采取以登記為實施權利的根底的制度；7實用新型制度是否在專利制度之外作為另制成認等等。再以商標制度為例，由于各國均采用屬地主義限于按國別申請，才在該國有效原那么，各國具體立法不一，跨國投資者在投資之前，也不得不詳細分析下述問題：1商標是因向專利機關申請注冊后才享有權利登記主義，還是以在申請商標注冊前已經(jīng)使用該商標為要件使用主義；2具備同樣要件的商標注冊申請時，如有復數(shù)申請者，是否先申請者才能取得權利先申

8、請主義；3是否具備商標注冊的要件，須經(jīng)專利機關審查為原那么審查主義；4商標注冊申請時，是否不僅須經(jīng)專利機關審查，還須通過公告作為一般社會審查的對象；5對于同一的或類似的商品是否不成認使用同一或類似商標即一商標一注冊主義；6專利機關對不服拒絕審查處分或對已注冊商標已經(jīng)提出異議的爭議是否可自行審判；7是否成認作為效勞業(yè)標志的效勞標章制度等等。上述問題的研究考察，往往對投資者的投資決策有重大影響，而各國知識產(chǎn)權保護制度的不同和保護水平的不一，不僅增加了跨國投資的本錢和投資風險，也使知識產(chǎn)權投資在不同知識產(chǎn)權保護制度的國家產(chǎn)生不同的經(jīng)濟后果，人為地扭曲了跨國投資的正常流向和流量。而這種扭曲對于開展中國

9、家尤為不利，因為開展中國家知識產(chǎn)權國內(nèi)立法水平不高，保護水平低下，使得急需技術密集性投資的開展中國家難以吸收到高新技術投資，這些投資往往傾向于流向興旺國家。另一個值得注意的問題是，由于知識產(chǎn)權保護的地域性，各國往往依據(jù)本國情況自立知識產(chǎn)權保護水準和保護范圍。經(jīng)濟落后的國家難以自覺提高知識產(chǎn)權保護水平，也難以對一些新出現(xiàn)的知識產(chǎn)權類型提供及時和有效的法律保護。例如，絕大多數(shù)開展中國家至今尚未建立計算機軟件的立法，許多開展中國家甚至沒有版權立法，這種局面顯然不利于對全球經(jīng)濟開展起著越來越重要作用的新型知識產(chǎn)權的推廣和應用，極大地阻礙了這些知識產(chǎn)權產(chǎn)品、投資和效勞在開展中國家的傳播。三、知識產(chǎn)權保護

10、方面國際立法的缺乏之處從國際立法的層面來看，知識產(chǎn)權保護乏力早已引起國際社會，尤其是西方國家的關注。從全球性立法的角度來看，雖然世界知識產(chǎn)權組織在保護知識產(chǎn)權方面發(fā)揮著重要的作用，但其固有的缺點或弱點也是非常明顯的【3】P.283284.首先，盡管世界知識產(chǎn)權組織所管轄的多邊國際知識產(chǎn)權公約十分龐大，但其中許多條約的締約國甚少，約束力有限，尤其是那些保護水平較高的國際公約，往往因為參加國太少而失去應有的作用。其次，巴黎公約和伯爾尼公約的主要內(nèi)容是界定權利，缺乏保證權利實施的國內(nèi)措施，難以保證公約作為國際法對國內(nèi)立法應有的約束力和影響力。再次，現(xiàn)存有關知識產(chǎn)權的國際公約大多都沒有制定行之有效的爭

11、端解決規(guī)那么和程序，更沒有統(tǒng)一的爭端解決規(guī)那么和機制，從而使這些公約的執(zhí)行效果大打折扣。又次，由于現(xiàn)存公約在國際協(xié)調方面僅提出國民待遇，因而往往難以建立普遍的適應技術開展需要的合理保護水平。同時，現(xiàn)存公約對于高新技術之類的知識產(chǎn)權往往缺乏規(guī)定，難以適應國際經(jīng)濟開展和高新技術突飛猛進形勢的需要。例如，在著名的伯爾尼公約中，就沒有關于計算機程序是否作為文學作品加以保護的規(guī)定。最后，對于差異頗大的各國知識產(chǎn)權立法和政策，現(xiàn)有公約體系缺乏有效的機制加以協(xié)調和監(jiān)督，難以保證各國現(xiàn)存立法差異的逐漸縮小，更難以確保未來各國知識產(chǎn)權立法朝更高水平的方向趨同。從區(qū)域性國際立法角度來看，雖然區(qū)域經(jīng)濟一體化在戰(zhàn)后開

12、展迅速，有些區(qū)域性經(jīng)濟條約已經(jīng)開始重視將知識產(chǎn)權保護作為推動區(qū)域內(nèi)自由貿(mào)易和自由投資的重要手段，在少數(shù)區(qū)域經(jīng)濟條約中甚至訂立了高于現(xiàn)存所有知識產(chǎn)權全球性公約所確立的知識產(chǎn)權保護標準的條款。但是，包含知識產(chǎn)權保護內(nèi)容的區(qū)域性經(jīng)濟條約畢竟只在區(qū)域范圍內(nèi)協(xié)調少數(shù)成員方國內(nèi)立法，適用范圍有限，不能同時促成多數(shù)國家國內(nèi)知識產(chǎn)權保護水平的普遍提高，也難以形成大多數(shù)國家一致成認的知識產(chǎn)權保護標準?？梢哉f，世界知識產(chǎn)權組織及其所管轄的知識產(chǎn)權保護國際公約有著明顯的缺乏和區(qū)域性立法的局限性，是促成主要知識產(chǎn)權大國轉向在多邊貿(mào)易體制內(nèi)解決知識產(chǎn)權保護及遏制盜版侵權問題的重要原因。圍繞著擴大知識產(chǎn)權保護根本原那么的

13、普遍實用性、確立知識產(chǎn)權保護的更高標準、規(guī)定知識產(chǎn)權保護的有效國內(nèi)執(zhí)行措施、建立強有力的知識產(chǎn)權爭端解決機制等核心問題而進行知識產(chǎn)權國際保護公約體系改革，已經(jīng)成為國際社會必須盡力和盡快完成的重大歷史使命。這種改革，也是對國際投資自由化趨勢的一種積極回應，是全球范圍內(nèi)改善國際投資環(huán)境的重要舉措。烏拉圭回合達成的TRIPs協(xié)議，正是國際社會謀求加強知識產(chǎn)權保護國際多邊立法的一次重要努力和成功嘗試。雖然TRIPs協(xié)議并不直接規(guī)定外資待遇，也沒有條款與國際投資問題直接掛鉤，但由于知識產(chǎn)權常常成為出資的重要組成局部，因此加強對知識產(chǎn)權的保護，實那么是加強了對包含知識產(chǎn)權的外國投資的保護?？紤]到對知識產(chǎn)權

14、的保護不同是進行技術密集性的外國投資的最大障礙，TRIPs協(xié)議的意義就顯得更為突出【4】P.712.四、TRIPs協(xié)議對國際投資法的影響一協(xié)議促成知識產(chǎn)權實體法上保護水平的普遍提高綜觀TRIPs協(xié)議的實體法條款，可以看出，協(xié)議是迄今為止最為完善的知識產(chǎn)權保護公約，處處表達著人類追求知識產(chǎn)權更高保護標準的精神。TRIPs協(xié)議無論是在保護范圍還是在保護標準方面都比以往知識產(chǎn)權公約有了很大的突破。TRIPs協(xié)議的保護范圍十分廣泛，幾乎涉及到所有形式的知識產(chǎn)權。同時，協(xié)議將GATT中的國民待遇原那么和最惠國待遇原那么引入知識產(chǎn)權保護領域，將有助于成員方之間在知識產(chǎn)權保護的權利和義務的平衡。在現(xiàn)行的知識

15、產(chǎn)權公約中，一般并無最惠國待遇的規(guī)定，只是規(guī)定提供有條件的雙邊待遇。因此，TRIPs協(xié)議將最惠國待遇作為知識產(chǎn)權保護的一項根本原那么規(guī)定下來，是國際知識產(chǎn)權保護的一項重大新開展。在專利權保護方面，由于各國在專利保護上的分歧較多，世界知識產(chǎn)權組織主持的修改巴黎公約的工作一直沒有取得大的進展。TRIPs協(xié)議引入了當今興旺國家專利保護的一般原那么而引入巴黎公約的條款并不多，協(xié)議完善了國際專利保護制度，統(tǒng)一了專利保護的最低標準。協(xié)議不要求成員方采取強制許可制度，而且依據(jù)協(xié)議的規(guī)定，如果采取強制許可，應服從嚴格的限制條件，這些條件多達12項，從而進一步保護了專利所有人的利益。協(xié)議將可申請專利的標的擴及農(nóng)

16、用化學品、藥品及其生產(chǎn)程序。保護期限自申請之日起算，不得少于20年，這無疑也是一大進步。雖然工業(yè)品外觀設計是巴黎公約的保護對象之一，但巴黎公約并沒有任何實體性的規(guī)定。而TRIPs協(xié)議對工業(yè)品外觀設計的規(guī)定為實體性規(guī)定，因而，在工業(yè)品外觀設計的多邊保護方面，TRIPs協(xié)議較巴黎公約是一個很大的進步。在商標和地理標識保護方面，TRIPs協(xié)議的一個重要進步是將著名商標的特殊保護延伸到效勞領域，要求成員方將巴黎公約第6條第2款規(guī)定的原那么擴大適用到效勞商標。巴黎公約第6條只是對著名商標保護作了原那么規(guī)定，TRIPs協(xié)議那么從兩個方面開展了上述原那么性規(guī)定：一是將著名商標保護擴大到了效勞領域；二是擴大到

17、不相類似的商品或效勞，只要這些商品或效勞上的商標與著名商標產(chǎn)生某種聯(lián)系，損害著名商標所有人的利益，也應禁止注冊和使用。協(xié)議規(guī)定的對著名商標的特殊保護，實質上是擴大了著名商標的保護范圍，它不僅保護著名商標所核定使用的商品或效勞，更把與著名商標所核定使用的商品或效勞不相類似的商品或效勞也納入其保護之列，因而具有防御商標的作用【3】P.295.TRIPs協(xié)議在保護地理標識方面邁出了重要的一步：不僅對地理標識進行了詳細的定義，而且規(guī)定了地理標識假冒方面的規(guī)那么和紀律。TRIPs協(xié)議是第一個明確要求成員方保護未泄露的信息的國際協(xié)議，它充實了巴黎公約關于反不公平競爭的一般規(guī)那么，反映出商業(yè)秘密已成為專利、

18、商標和版權之外第四知識產(chǎn)權的重要地位。TRIPs協(xié)議對版權保護的客體范圍拓展到伯爾尼公約沒有涉及的計算機程序，要求成員方必須將計算機程序，不管是原始代碼還是目標代碼都作為伯爾尼公約中所指的文學作品加以保護。協(xié)議還對數(shù)據(jù)編排和其他資料匯編也加以保護，只要其內(nèi)容選擇或安排，構成知識產(chǎn)權所要求的具有創(chuàng)造性。在版權保護方面，協(xié)議還首次引入了“版權的租讓權的概念，這也是一個重要進步。二知識產(chǎn)權執(zhí)法程序加強是知識產(chǎn)權多邊立法在現(xiàn)有知識產(chǎn)權公約根底上的重大進步對于興旺國家而言，知識產(chǎn)權國際保護中的一個嚴重缺陷就是，世界知識產(chǎn)權組織各項公約的法律框架內(nèi)都缺乏有效的執(zhí)法機制。興旺國家尋求在GATT框架內(nèi)解決知識

19、產(chǎn)權問題的一個重要原因也在于借助GATT的廣泛影響，解決知識產(chǎn)權執(zhí)法機制長期欠缺的問題。只要我們簡單地回憶以美國為首的興旺國家在TRIPs協(xié)議談判中的主張和要求，就不難看出，加強知識產(chǎn)權的執(zhí)法體制和提高知識產(chǎn)權保護標準及建立統(tǒng)一的爭端解決機制并列為興旺國家在TRIPs協(xié)議談判中追求的目標【5】P.391-397.換言之，興旺國家在TRIPs協(xié)議談判過程中，不僅知識產(chǎn)權保護的實體法標準能夠得到普遍提高，而且希望扭轉因為知識產(chǎn)權執(zhí)法措施的不力局面，減少效勞貿(mào)易和貨物貿(mào)易以及投資領域中的扭曲和損害【6】P.1371.就美國的情況而言，其確立的談判目標更為明確：GATT成員方必須成認和履行知識產(chǎn)權保護

20、義務和遵守知識產(chǎn)權保護標準【7】P.1371，包括對既已確立的權利的有效執(zhí)行，執(zhí)行措施不僅包括邊境措施，還應包括可以利用的民事、刑事等措施和手段，包括有效的爭端解決手段。與現(xiàn)有知識產(chǎn)權國際公約不同的是，TRIPs協(xié)議的一個顯著的特點就是不僅規(guī)定應保護的權利，而且要求成員方采取各種可能采取的措施來實施協(xié)議，阻止知識產(chǎn)權侵權。協(xié)議提出了嚴格的法律實施規(guī)那么，要求成員方采取民事、行政、刑事法律手段以及臨時措施和邊境措施打擊知識產(chǎn)權侵權，堵截冒牌貨和盜版侵權貨物。這將改善一些國家的知識產(chǎn)權保護水平，促進全球在制止冒牌貨和侵權方面的協(xié)調行動，減少國際貿(mào)易和投資中的扭曲和不正當競爭。三透明度原那么的引入知

21、識產(chǎn)權保護領域意義重大法律法規(guī)透明度對知識產(chǎn)權保護具有十分重要的意義，這一點經(jīng)常容易為人們所無視。TRIPs協(xié)議將GATT中的透明度原那么引入知識產(chǎn)權保護領域，是一個重大進步。依據(jù)協(xié)議第63條的規(guī)定，涉及該協(xié)定的問題，無論是關于知識產(chǎn)權的效力、范圍問題，還是知識產(chǎn)權的取得、實施或保護問題。由任何一成員方通過的法律、規(guī)章、司法裁判和行政決定，都應以該成員方的官方語言及時公布，應以各成員方政府和權利人可得知的方式公開。一成員方政府或政府性機構與另一成員方政府或政府機構間生效的、涉及知識產(chǎn)權保護的協(xié)定也應予以公布?？紤]到各國在知識產(chǎn)權立法方面的差異和現(xiàn)有知識產(chǎn)權國際公約在協(xié)調各國立法差異方面的軟弱無

22、能，鑒于各國在知識產(chǎn)權國內(nèi)立法標準的統(tǒng)一要遠比貿(mào)易立法的協(xié)調統(tǒng)一艱難，我們認為，知識產(chǎn)權立法的透明度意義十分重大。這不僅有利于各跨國投資者充分及時地了解各國知識產(chǎn)權立法的現(xiàn)狀和未來立法趨勢，為投資決策提供科學的依據(jù)，也有利于各國知識產(chǎn)權立法在隨時處于國際社會的監(jiān)督的壓力下，更快地走向協(xié)調和趨同。而且，各國相互間締結知識產(chǎn)權保護條約的過程和內(nèi)容也可為國際社會知悉。我們認為，在透明度原那么要求下產(chǎn)生的國內(nèi)知識產(chǎn)權立法和國際知識產(chǎn)權立法，將進一步打破知識產(chǎn)權保護的狹隘地域性和各自為政的狀況，有利于為含有知識產(chǎn)權內(nèi)容的國際投資創(chuàng)造一個更為寬松、有序和平安的國際投資環(huán)境。四WTO爭端解決機制的作用已如前

23、述，現(xiàn)存知識產(chǎn)權國際公約大多未能制定行之有效的爭端解決規(guī)那么和機制，更沒有統(tǒng)一的爭端解決規(guī)那么和機制，從而使這些公約的執(zhí)行效果大打折扣。這種國際立法模式顯然成為知識產(chǎn)權保護的嚴重障礙，造成了如下惡果：1不利于知識產(chǎn)權公約的貫徹落實和知識產(chǎn)權保護普遍標準的建立；2因知識產(chǎn)權爭端解決不力，使公約參加國對公約本身的效力產(chǎn)生不信任；3刺激某些強國尋求公約框架外的單邊報復和制裁，不僅造成了強權政治的流行，也減損了知識產(chǎn)權多邊法律體系的效力；4單邊措施往往引起國家間經(jīng)濟和政治關系的緊張，形成知識產(chǎn)權爭議這種商業(yè)性爭議的政治化，反而不利于爭端的解決。將WTO爭端解決機制引入知識產(chǎn)權條約法領域，是知識產(chǎn)權國際

24、立法的一個具有里程碑意義的舉措。WTO爭端解決機制對未來全球知識產(chǎn)權保護的積極影響，可以簡單歸納如下：首先，將一個完整、統(tǒng)一而有效的爭端解決機制引入知識產(chǎn)權國際公約，本身就是知識產(chǎn)權國際立法上的一種創(chuàng)新，它結束了長期以來許多知識產(chǎn)權國際公約缺乏爭端解決機制規(guī)那么和機制的歷史，是知識產(chǎn)權國際立法的一個重要進步。其次，WTO爭端解決機制是一個司法性質的爭端解決機制，獨立的專家小組或上訴機構的審案、嚴格的時間限制和程序規(guī)那么、強有力的交叉報復補救制度，將有力地保障TRIPs協(xié)議的貫徹實施，充分保障協(xié)議的有效性和嚴肅性，這種效果是現(xiàn)有知識產(chǎn)權國際公約難以獲得的。再次，TRIPs協(xié)議是迄今為止保護水平最

25、高的全球性多邊知識產(chǎn)權條約，也是所保護的知識產(chǎn)權范圍最為廣泛的國際條約。它所確立的統(tǒng)一的知識產(chǎn)權保護最低標準和國內(nèi)執(zhí)行規(guī)那么，只有在一個強有力的爭端解決機制的保障下，才會發(fā)揮較任何現(xiàn)有公約更大的作用，否那么，一切高水平的實體規(guī)那么和程序規(guī)那么都只會形同虛設。最后，WTO的爭端解決機制有力地排除了知識產(chǎn)權保護方面的單邊行動，減少了知識產(chǎn)權爭議政治化的危險，保障了無論大國還是小國，無論是強國還是弱國，都只服從同一國際規(guī)那么，并只能借助該規(guī)那么解決分歧和矛盾。五、協(xié)議的缺乏和兩類國家利益協(xié)調的困難應當注意的是，TRIPs協(xié)議也不是完美無缺的一個國際條約，甚至在與現(xiàn)存知識產(chǎn)權國際公約相比時，TRIPs

26、協(xié)議在某些方面也存在著明顯的缺陷。舉例而言，在版權保護方面，盡管TRIPs協(xié)議在總體上為版權保護作了較全面的規(guī)定，但對于電影和錄音制品保護卻缺乏規(guī)定。協(xié)議在這些領域不但沒有要求實行國民待遇，反而實行互惠，這意味著GATT的成員方必須就共同一致的權利單獨地與這類作品的所屬國家進行協(xié)商。再如，協(xié)議對鄰接權的保護進行了限制，任何成員方均可在羅馬條約許可的范圍內(nèi)對協(xié)議14條第1-3款提供的權利規(guī)定條件、限制、例外和保存。而且，某些成員方可依據(jù)14條第3款規(guī)定不授予播送組織者以鄰接權，因此，協(xié)議對鄰接權的保護在某種程度上甚至低于羅馬條約。另一方面，協(xié)議在不少地方的規(guī)定是比擬模糊的，缺乏應有的預見性和指導

27、性，難免為協(xié)議的準確實施增添困難。例如，對于什么是數(shù)據(jù)編排和資料匯編的創(chuàng)造性，協(xié)議并沒有能夠確定明確具體的標準，人們只能從版權法的原理出發(fā)推定創(chuàng)造性是否存在。又如，協(xié)議規(guī)定注冊商標權利人的權利行使不得損害他人的在先權，但由于各國對在先權范圍的界定差異較大，協(xié)議在此問題上明顯采取了回避的態(tài)度-不作具體標準而交由各成員方自行制定。因此，什么是國際公認的在先權范圍，人們?nèi)匀徊荒軓膮f(xié)議中直接找到答案。從兩類國家利益協(xié)調的角度來看，雖然協(xié)議考慮到了開展中國家的特殊情況，在一些條款中作出了對開展中國家和最不興旺國家進行適當照顧的規(guī)定，但這些條款并沒有多少具體解決開展中國家嚴重經(jīng)濟困難的方案。對于開展中國家

28、而言，這些條款無疑是過于抽象和難以具體落實的。同時，應當指出的是，協(xié)議對開展中國家所作的優(yōu)惠安排仍然是極其有限的。主要表達在實施協(xié)議的過渡期安排上有限的優(yōu)惠待遇，協(xié)議對如何促進興旺國家向開展中國家轉讓技術和提供技術援助只字未提。從總體情況看，協(xié)議更多重視反映興旺國家的愿望和要求，因而協(xié)議本質上是更有利于興旺國家利益的。對于開展中國家而言，協(xié)議將使開展中國家為履行義務付出沉重的代價。興旺國家是主要的知識產(chǎn)權所有者，開展中國家那么擁有較少可保護的知識產(chǎn)權。在經(jīng)濟水平差距懸殊的情況下，要求開展中國家和興旺國家承當同樣的保護義務，無疑大大增加了開展中國家在國際競爭中的壓力?？紤]到開展中國家本來就在技術

29、產(chǎn)品、效勞和投資中處于嚴重的劣勢，我們認為，協(xié)議在某種程度上是欠公平的。也不利于彌合兩類國家經(jīng)濟差距逐漸縮小的國際經(jīng)濟新秩序的要求。從協(xié)議的立法導向來看，TRIPs協(xié)議明顯傾向于更多保護權利所有人的利益。有學者鋒利地指出，從TRIPs協(xié)議具體條文來看，協(xié)議序言所規(guī)定的目標并沒有得到完全公平的表達，協(xié)議過分偏重對知識產(chǎn)權的保護而對知識產(chǎn)權擁有者應盡的社會責任沒有能夠很好地考慮，對興旺國家在國際技術貿(mào)易中濫用其技術壟斷地位和知識產(chǎn)權，幾乎沒有作出有效約束，實際上是不利于知識產(chǎn)權的傳播和全球社會整體開展的。協(xié)議對權利所有人明顯的傾向性保護，在TRIPs協(xié)議確立的規(guī)那么中表現(xiàn)得非常明顯。舉例而言，為維護公共利益和防止權利濫用而允許未經(jīng)專利所有人授權而對專利的內(nèi)容進行強制使用的制度，是許多開展中國家推動專利技術盡快推廣應用的一項重要制度。TRIPs協(xié)議雖然成認強制許可制度的合法性，但卻設置了強制許可的眾多條件，而且這些條件十分苛刻。雖然協(xié)議第31條冠之以“未經(jīng)權利持有人許可的其他使用，但綜觀該條的具體內(nèi)容，不難發(fā)現(xiàn)，與其說是規(guī)定了對專利權的限制，不如說是規(guī)定了對權利限制的限制，因為整條內(nèi)容都是關于要求成員方在實施強制許可時應當符合一定的條件。再如，在國際技術貿(mào)易和知識產(chǎn)權投資中，興旺國家的跨國公司往往利用其自身強大的經(jīng)濟力量和談判實力以及關鍵技術獨占的特殊地位，濫用知