刑法的法律類推綜述

1、刑法的法律類推綜述 本文 我國刑法第七十九條規(guī)定:“木法分則沒有明文規(guī)定的犯罪,可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑,但是應(yīng)當(dāng)報請最高人民法院核準(zhǔn)。”這就是我國刑法上的類推制度。所謂法律類推,就是指我國刑法所規(guī)定的對刑法分則中沒有明文規(guī)定的犯罪,可以比照刑法分則最相類似的條文定罪判刑的制度。我國刑法實行罪刑法定原則。刑法第十條明確規(guī)定,犯罪必須是“依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰”的行為,也就是說,必須是法律有明文規(guī)定的行為。這是一般原則。但是,刑法第七十九條又規(guī)定,對法律沒有明文規(guī)定的犯罪,可以比照刑法分則最相類似的法律條文定罪判刑。因此,可以認(rèn)為,我國的類推制度是對罪刑法定原則的例外或補(bǔ)充。 類推

2、制度之所以必要,是因為我國是一個幅員遼闊、人口眾多的多民族國家,政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡,同時又處在一個迅速發(fā)展變化的新時期,犯罪情況不僅非常復(fù)雜,而且隨著政治經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展而不斷變化,現(xiàn)有的刑法條文決不可能把一切犯罪形式都十分詳細(xì)地概括無遺,更不可能把今后可能出現(xiàn)的新的犯罪形式都事先加以規(guī)定。為了使刑法能夠及時有效地同一切新出現(xiàn)的法律無明文規(guī)定的犯罪行為作斗爭,保衛(wèi)國家和人民的利益,就必須實行有嚴(yán)格控制的類推制度作為罪刑法定原則的補(bǔ)充。這樣做,不僅不是對社會主義法制的破壞,反而是加強(qiáng)和健全社會主義法制所必需。如果我們的刑法只能坐視某些犯罪分子危害國家和人民的利益而不能加以打擊,這決不是健全的社會主

3、義法制。那種不從我國的實際情況出發(fā),把類推看成是本質(zhì)上與社會主義法制不相容的觀點是完全錯誤的。有人認(rèn)為可以通過不斷修改、補(bǔ)充刑法的方法達(dá)到懲罰犯罪的目的,無需規(guī)定類推制度。這也是一種不切合實際的想法。因為過分頻繁的修改、補(bǔ)充刑法會破壞法律的相對穩(wěn)定性;同時,新法律條文的制定要以一定的經(jīng)驗為基礎(chǔ),不可能出現(xiàn)一個新的犯罪行為就頒布一條新的法律。事實上,即使從修改、補(bǔ)充刑法角度看,采取類推制度也是有益的。因為它可以積累同犯罪陣斗爭的經(jīng)驗,為新的立法提供實際根據(jù)。 但是,類推畢竟是一種特殊情況,是罪刑法定原則的例外。因此,我國刑法對類推的適用嚴(yán)格加以限制,只是對刑法分則確無明文規(guī)定而又必須給予刑罰處罰

4、的犯罪,才可以比照刑法最相類似的條文定罪判刑,而且還必須報請最高人民法院核準(zhǔn)。具體說來,適用類推必須符合以下條件:第一,依照類推定罪的行為,必須是刑法“分則沒有明文規(guī)定的犯罪”。既然刑法分則沒有明文規(guī)定,又如何確定是犯罪呢?有些刑法論著提出:類推的行為必須符合刑法第十條關(guān)于犯罪的規(guī)定!。這種觀點是不對的。因為根據(jù)我國刑法第十條規(guī)定,犯罪是危害社會的、“依照法律應(yīng)受刑罰處罰”的行為,而“依照法律應(yīng)受刑罰處罰”的行為,也就是法律有明文規(guī)定為犯罪的行為。如果行為已完全符合刑法第十條的規(guī)定,就是法有明文規(guī)定的犯罪,也就無需類推了。我們認(rèn)為,是否適用類推只能由人民法院從當(dāng)時的形勢出發(fā),以黨和國家的有關(guān)方

5、針、政策、法律為指導(dǎo),以案件的全部客觀事實為根據(jù),實事求是地對這種行為是否具有社會危害性以及社會危害性是否已達(dá)到了必須受刑罰處罰的程度作出正確的判斷。對那些嚴(yán)重危害社會必須給予刑罰處罰的行為,就可以認(rèn)定為犯罪,適用類推定罪判刑。如果行為不具有社會危害性或者社會危害性尚未達(dá)到應(yīng)受刑罰處罰程度,就不要認(rèn)定為犯罪。應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)指出,行為是否構(gòu)成犯罪,這是能否適用類推定罪的關(guān)鍵。人民法院必須切實捉生好這一關(guān)。凡是構(gòu)成犯罪的,就可以而且必須堅決適用類推定罪判刑,凡是不構(gòu)成犯罪的,一律不得適用類推定罪判刑。既然是“刑法分則沒有明文規(guī)定的犯罪”,那就要求這種犯罪必須是刑法分則沒有明文規(guī)定的。如果某種行為刑法分則

6、已有明文規(guī)定,就應(yīng)直接引用該條文定罪判刑,不得以任何理由或借口類推適用其他條文。這本是不言而喻的。但是,在司法實踐中要正確掌握這一點卻很不容易。 這是因為,我國刑法分則條文關(guān)于各種犯罪罪狀的規(guī)定,具有較多的靈活性,不容易掌握其確切的含義。例如,刑法第一百六十條規(guī)定的流氓罪就很難確定它所包括的具體流氓犯罪行為的范圍究竟有多大。因此,對雞奸幼童的行為,最高人民法院就核準(zhǔn)過類推適用刑法第一百三十九條第二款以強(qiáng)奸罪定罪判刑。后來,高法、高檢在關(guān)于當(dāng)前辦理流氓案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答的通知中又明確規(guī)定:雞奸幼童的,強(qiáng)行雞奸少年的,或者以暴力、脅迫等手段,多次雞奸,情節(jié)嚴(yán)重的,都構(gòu)成流氓罪,應(yīng)直

7、接依照一百六十條定罪判刑,不再類推。由此可見,在適用法律類推時,正確理解刑法分則各條文的內(nèi)容和范圍,是非常重要的。第二,必須比照刑法分則中最相類似的條文定罪判刑。所謂“相類似”,是指客觀事物存在的同與變異矛盾的統(tǒng)一,即同中有異。至于“最相類似”,則是與其他事物相比較而言的。因此,所謂“刑法分則中最相類似的條文”,是指在刑法分則的所有條文中,與其他刑法條文相比較,這個條文所規(guī)定的犯罪的犯罪構(gòu)成與準(zhǔn)備適用法律類推定罪判刑的犯罪的犯罪構(gòu)成事實相同之處最多,相異之處最少,因而其性質(zhì)與社會危害性都最相類似。在判斷它們是否最相類似時,只有運用系統(tǒng)的分析與綜合的方法,全面地考察它們的各個構(gòu)成要件及其結(jié)合方式

8、,才能得出正確的結(jié)論。我國現(xiàn)在的刑法論著一般認(rèn)為,所謂“最相類似”,從犯罪構(gòu)成上來分析,是指在犯罪客體、犯罪主體、犯罪主觀方面相一致,而僅在犯罪行為的表現(xiàn)方式上不一致侈。因此,它們認(rèn)為,犯罪客體不同,不能類推;犯罪主體不同,不能類推;犯罪主觀要件不同,不能類推。只有客觀要件的某種不一致,才能類推。這些觀點,完全是從蘇聯(lián)刑法理論中移植過來的,不僅不適用于我國的實際情況,而且在理論上也是難以成立的。 我們知道,犯罪構(gòu)成是由法律所規(guī)定為構(gòu)成某一犯罪所必需的各個要件組成的具有特定社會危害性的有機(jī)整體。其中任何一個要件的質(zhì)與量的變化或者各個要件的結(jié)合方式的變化都會對這個有機(jī)整體的性質(zhì)和社會危害性發(fā)生影響

9、。犯罪構(gòu)成的四個基本要件莫不如此,無一例外。不能認(rèn)為犯罪主體、犯罪客體、犯罪主觀方面的變化才會引起犯罪構(gòu)成這個有機(jī)整休的變化,而唯獨犯罪客觀方面的變化不會引起犯罪構(gòu)成這個有機(jī)整體的變化。事實上,犯罪行為是整個犯罪構(gòu)成的中心,它的變化對整個犯罪構(gòu)成必然發(fā)生重大影響。例如,刑法分則第五章侵犯財產(chǎn)罪所規(guī)定的搶劫罪、盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪、敲詐勒索罪等之所以具有不同的性質(zhì),不正是由于行為的表現(xiàn)方式不同嗎?而且,犯罪構(gòu)成的各個要件又是相互依存、相互制約的,其中任何一個要件的變化都一可能引起其他要件的變化。特別是犯罪的客觀方面,它與犯罪客體,與犯罪主觀方面都有著不可分割的聯(lián)系。行為及其后果變化了,行為人的

10、主觀心理狀態(tài)的具體內(nèi)容難道能固定不變嗎?行為所指向的對象變了,行為所侵犯的客體難道就不會變化?奸淫幼女與雞奸幼童不僅行為不同,而且行為人主觀上的故意內(nèi)容也不同。前者是奸淫幼女的故意,后者是雞奸幼童的故意。行為所侵害的客體也不同,前者侵害的客體是婦女性的不可侵犯的權(quán)利,而后者則顯然不是這種權(quán)利。對于雞奸幼童的行為,過去最高人民法院曾經(jīng)核準(zhǔn)比照刑法第一百三十九條第二款以強(qiáng)奸罪定罪判刑。難道這種類推僅僅是“犯罪客觀方面的某種不一致”嗎?有人也許會提出反駁,說我們所講的主觀方面不同不能類推,是指故意與過失不能類推。是的,故意與過失不能類推,因為它們的性質(zhì)相差太大了,不可能“最相類似”。但是,從客觀方面

11、說,難道故意的行為與過失的行為就能類推嗎?事實上,正如行為有其多種多樣的具體方式一樣,故意與過失是有具體內(nèi)容的,抽象地講故意與過失這兩種不同的罪過形式而不涉及其具體內(nèi)容是完全錯誤的,據(jù)此而推論出所謂主觀方面不同不能類推也是錯誤的。應(yīng)當(dāng)指出,犯罪構(gòu)成的任何一個要件都可能存在相類似的問題,即存在同中有異的問題。因而,對其相類似的事物,總是存在著適用類推的可能性的。不能認(rèn)為,只有某個要件的某種不一致就可以類推,而其他要件的不一致就不能類推。我們對任何一個犯罪構(gòu)成要件的分析,都不應(yīng)當(dāng)孤立地就事論事,而是要如實地看到它與共他要件以及與整體不可分割的聯(lián)系并把它作為犯罪構(gòu)成這個有機(jī)整體的一個組成部分來把握,

12、從而在整體上確定這兩個犯罪構(gòu)成在性質(zhì)和危害性上是否最相類似。而傳統(tǒng)的所謂只有客觀要件不一致才能類推的觀點,恰恰割斷了犯罪構(gòu)成各個要件之間以及它們與整體之問的有機(jī)聯(lián)系,孤立地分析各個犯罪構(gòu)成要件的異同,而不是從整體上判斷這兩個犯罪構(gòu)成是否最相類似。這種形而上學(xué)的思維方式正是理論錯誤的根源。 從實踐看,這種觀點也不符合我國的實際情況。首先,兒年來我國適用法律類推的實際情況,早已打破了這種清規(guī)戒律。以適用法律類推最多的對于通奸造成嚴(yán)重危害后果的案件為例。對這種案件,一般都是比照刑法第一百七十九條暴力干涉婚姻自由罪定罪判刑,而罪名則定為破壞婚姻家庭罪。這兩種犯罪不僅客觀要件不同,而且犯罪客體、犯罪主觀

13、要件也不相同。暴力干涉婚姻自由罪的客體是“他人的婚姻白由,包括結(jié)婚自由和離婚自由”,而通奸破壞婚姻家庭罪的客體則是婚姻家庭。暴力干涉婚姻自由罪的主觀要件是千涉他人婚姻自由的故意,即故意阻止他人結(jié)婚或離婚,而通奸破壞婚姻家庭罪的主觀要件是通奸的故意,即故意與他人發(fā)生非法的性關(guān)系?？梢?所謂客體不同或主觀要件不同不能類推的戒律是不符合實際的。至于犯罪主體,過去對于群眾合作經(jīng)營組織和個體經(jīng)營戶的主管負(fù)責(zé)人或從業(yè)人員由于違反規(guī)章制度或者強(qiáng)令工人違章冒險作業(yè)所造成的重大責(zé)任事故能否比照適用刑法第一百一十四條定罪判刑問題曾經(jīng)存在著意見分歧,如均主張不能類J位,有的主張一可以類推。1986年6月21日高法、

14、高檢聯(lián)合發(fā)出通知,對刑法第一百一十四條關(guān)干主體的適用范圍作出了解釋,認(rèn)為該條所規(guī)定的犯罪主休,既包括國營和集體的工J一、礦山、林場、建筑企業(yè)或其他企業(yè)事業(yè)單位的職工,也包括群眾合作經(jīng)營組織和個體經(jīng)營戶的從業(yè)人員。這個解釋,實際上是對刑法第一百一十四條所規(guī)定的犯罪主體的類推解釋,因為它顯然已超越了法律條文成文文字間的當(dāng)然可能的含義界限。這個解釋,不僅解決了過去對這個問題的意見分歧,而且有力地證明了犯罪主f術(shù)也存在著相類似的問題,在犯罪主體不同但相類似的情況下也可以適用法律類推。其次,我國的立法類推也說明,所謂“最相類似”,決不局限于犯罪客觀要件的某種不一致。例如,專利法第六十三條規(guī)定,假冒他人專

15、利,情節(jié)嚴(yán)垂的,對直接責(zé)任人員比照刑法第一百二卜七條的規(guī)定追究刑事責(zé)任。第六十六條又規(guī)定,專利局工作人員及有關(guān)國家工作人員殉私舞弊,情節(jié)嚴(yán)重的,比照刑法第一百八十八條的規(guī)定追究開J事責(zé)任。1985年2月16日最高人民法院在關(guān)于開展專利審判工作的兒個問題的通知中指出,對上述第一種情況,以假胃他人專利罪論處。對上述第二種情況,以詢私枉法罪論處。刑法第一百二十七條規(guī)定的是假冒商標(biāo)罪。它侵犯的客休是注冊商標(biāo)的專用權(quán),而假冒他人專利罪侵犯的客體是他人的專利權(quán)。這是客體不同,可以類推。刑法第一百八十八條規(guī)定詢私舞弊罪,其犯罪主體是司法工作人員,即有偵訊、檢察、審判、監(jiān)管人犯職務(wù)的人員。而專利工作人員及有關(guān)

16、國家工作人員顯然不是司法工作人員。這是主體不同,也可以類推。雖然這是立法類推,但其道理是相通的。它所比照定罪判刑的條文是荊法分則最相類似的條文。這就說明,所謂相類似,并不一定要求犯罪主體、犯罪客體、犯罪主觀方面都必須完全一致,犯罰構(gòu)成的任何一個要件不一致,都可以類推。值得注意的是,對于已規(guī)定立法類推的犯罪,應(yīng)按照法律規(guī)定直接引用有關(guān)刑法條文,不必再適用法律類推,報請最高人民法院核準(zhǔn)。再從我國規(guī)定法律類推的立法精神看,刑法第七十九條的規(guī)定,是對刑法第十條的補(bǔ)充,其目的是為了在實踐中出現(xiàn)法無明文規(guī)定的犯罪時,可以適用刑法這個武器,及時有效地加以懲罰,以保護(hù)國家和人民的利益。因此,從根本上說,只要某種行為是犯罪行為,并且這種行為又的確是刑法分則或其他