當代刑法思潮特別論壇(蔣慧玲教授主報告)

1、當代刑法思潮特別論壇刑法知識轉(zhuǎn)型與犯罪論體系的去蘇俄化2011年9月26日晚上北京大學法學院蔣慧玲教授主報告場梁根林教授：各位，主持人召集大家入席。張文教授：好，我們這個研討會的第三單元現(xiàn)在開始，本來按照規(guī)定應該是四點一刻開始，但現(xiàn)在已經(jīng)五點了，所以有可能會議要往后托一點，但是盡可能抓緊了。我是被根林教授臨時抓差。這次主將呢是深圳大學的蔣慧玲教授，蔣慧玲教授是前蘇聯(lián)的著名的刑法學家也是俄羅斯的刑法學的權(quán)威之一的高徒，庫茲涅索娃呢在俄羅斯是非常有影響的一個刑法學家，已經(jīng)過世了，蔣慧玲先生跟著庫茲涅索娃學了四年，可以說是庫茲涅索娃的高徒，所以下面就請蔣慧玲教授講一講她的論文。（掌聲）蔣慧玲教授：尊

2、敬的張文教授，尊敬的陳興良教授、梁根林教授，尊敬的各位專家、教授，各位同學們，下午好！我為什么這么說，因為大家都看到了這個標題是刑法體系的去蘇俄化，那么我能坐在這里，和非常著名的陳興良教授、許廼曼教授一起作為發(fā)言人我是非常非常榮幸的，所以大家也看到我是盛裝出席，這樣也算是對這個知識殿堂、知識氛圍的尊重。梁老師說了我是自投羅網(wǎng)，然后我和他開玩笑，我說因為當代刑法思潮論壇的時候，我有一次來到北京，我就說我非常饑渴，因為好長時間都沒有聽到這么精彩的學術(shù)交流，所以來了以后，就抓住這個機會趕緊跑過來聽，聽的時候呢他們就有這樣一個意向，但是我自己確實是忐忑不安，因為我在中國刑法學界只是一個無名小卒，所以在

3、這種情況下，因為我導師去年去世了，剛剛張文教授也介紹了，其實張文教授和庫茲涅索娃教授也有一定的關(guān)系，因為張文教授曾經(jīng)在莫斯科大學做過訪學，那么當時他的學術(shù)指導老師就是庫茲涅索娃教授，所以去年去世的時候，我的導師不僅在學術(shù)上給了我很大教誨，而且在我的人生的方向上給了我很多啟示，所以在他生前的討論會上這些問題討論過很多次，他也很希望自己的學生，把他自己的思想能夠與中國的學者做一個交流，所以我當時就有一個想法，就是叫做庫茲涅索娃教授、特拉伊寧教授的刑法理論與陳興良教授的對話，但是當時一直沒有實現(xiàn)，結(jié)果這一次，當代刑法思潮作了這樣一個媒介，后來梁根林老師呢給了我這個機會，所以也感謝梁根林老師給予我這次

4、機會，把這樣的一個來龍去脈說清楚。的確，我是自投羅網(wǎng)，就像德日刑法中的說的那樣，我是自投羅網(wǎng)自招風險，因此我也是自擔責任。那么好，關(guān)于上午我聽了許廼曼教授的講座，下午因為晚上趕飛機就要去賓館退房所以請原諒我沒有聽到陳興良教授的演講。那么，上午我聽了許廼曼教授的演講，他提到了兩個問題，其中一個是關(guān)于社會危害性的問題，他提到社會危害性最早是貝卡利亞提出來的，因此他認為社會危害性并不是俄羅斯的一個獨創(chuàng)，我可以告訴大家，庫茲涅索娃教授關(guān)于社會危害性的闡釋呢，幾乎和許廼曼教授說的一樣，所以我今天早上聽了以后我就笑了。然后呢，緊接著許廼曼教授又說到了，蘇俄和中國的實質(zhì)的犯罪概念是對犯罪概念的一個推動，那么

5、就是說在實質(zhì)的犯罪概念的基礎(chǔ)上呢，還要形成一個犯罪成立的理論體系，那么在中國也好，俄羅斯也好沒有做到這一點。那么我呢，因為也是長期受蘇俄的刑法學的教育，情感上呢確實是想為他們辯護，另一點呢，原來我很多不明白的問題，通過陳興良教授包括其他很多學者的介紹我很受啟發(fā)，因為他們提出的問題刺激了我，讓我從多個角度來理解，這樣一些問題。因為特拉伊寧有個特點，也就是說他“反彈琵琶”，他經(jīng)常是正話反說、反話正說，結(jié)果就經(jīng)常會讓你覺得非常矛盾，其實這也是因為俄羅斯民族的個性有關(guān)，大家看到俄羅斯國徽上的鷹啊，是雙頭鷹，一邊指向東方一邊指向西方，那么，他們因為橫跨歐亞大陸，說好了叫兼收并蓄，說不好也就是他們自己說的

6、也就是四不像，但是犯罪構(gòu)成理論他們卻認為是他們民族寶貴的財富，所以正是基于這一點，我想從這樣一個角度來論述，從我的角度來進這個義務，我導師也去世了，因為我曾經(jīng)也給他許過這個愿的，解釋一下。就是說，關(guān)于實質(zhì)概念基礎(chǔ)上的犯罪構(gòu)成理論，恰好特拉伊寧的犯罪構(gòu)成正好是要揭示實質(zhì)概念犯罪的社會危害性，當然社會危害性是一個抽象的屬性，如何使它具體化，那么通過犯罪構(gòu)成，犯罪的社會危害行為，使它變?yōu)橐粋€實體，使它可以在事實中來揭示這個社會危害性。所以，在這個理念基礎(chǔ)之上，形成了一個犯罪構(gòu)成的體系，但是這個犯罪構(gòu)成的體系。但是這個犯罪構(gòu)成體系是揭示什么是犯罪，是揭示犯罪的實質(zhì)概念的體系，那么在這種情況下，所以庫茲

7、涅索娃教授特別強調(diào)特拉伊寧的重大貢獻呢是區(qū)分了犯罪、犯罪構(gòu)成和罪狀，因為庫茲涅索娃教授是特拉伊寧的學生，因此特拉伊寧對我來說等于說是祖師爺，是這樣一個角色，好，我就說，剛才說的第一點呢就是許廼曼教授說社會危害性和實質(zhì)犯罪概念。那么我說，特拉伊寧的犯罪構(gòu)成理論呢正好是揭示了這個實質(zhì)概念的具體內(nèi)容，他通過一個社會危害行為的構(gòu)成來揭示這個實質(zhì)概念的。大家再看一下，如果我們研究過特拉伊寧的觀點的話，看一下刑事責任的根據(jù)，他在講到刑事責任的根據(jù)的時候談到了兩個因素，因果關(guān)系和罪過。那么特拉伊寧說道，對一個構(gòu)成的形成來說呢，必須要具有四個方面的構(gòu)成因素，但是我們說的一有即有僅僅說的在這個意義上，而在構(gòu)成因

8、素內(nèi)部上，依然有層次之分，那么這個層次是什么呢，他認為是因果關(guān)系和罪過，這兩個犯罪構(gòu)成的要素形成了刑事責任的根據(jù)，所以我說特拉伊寧他首先強調(diào)一個犯罪只有一個構(gòu)成，不可能有兩個構(gòu)成，他強調(diào)構(gòu)成的統(tǒng)一性，所以罪過的因素和因果關(guān)系的因素都統(tǒng)一在這個犯罪構(gòu)成里。那么，但是與此同時，他后面又說，如果不具備因果關(guān)系，或者沒有罪過的話，都沒有犯罪構(gòu)成，所以實際上他在強調(diào)一些構(gòu)成的分類在一個統(tǒng)的要件下作出分類，這個分類各自又承擔了一定的定罪功能，所以這一點呢我也想這樣來闡釋一下。在這里我還是不多說其他的，我還是按照我的這個論文來談，這個論文主要是想解答這樣一些問題，或者是試圖回應一些對犯罪構(gòu)成、尤其是對蘇聯(lián)特

9、拉伊寧的這個犯罪構(gòu)成有一些什么樣的疑點，或者說可能從另一個角度去思考一下他的想法和出發(fā)點。第一個，我想說特拉伊寧的犯罪構(gòu)成的一般學說的一個起點，他是一個具體的犯罪行為所必須的構(gòu)成要素，因此特拉伊寧特別強調(diào)這一點，他的犯罪構(gòu)成既不是法律上規(guī)定的犯罪構(gòu)成的特征，也不是我們說的具體存在現(xiàn)象的犯罪，按照庫茲涅索娃教授的話來說呢，而是犯罪里的核心要素形成的一個骨干，這個核心的范圍要小于犯罪，而且這個核心又必須是只有在法律上作了規(guī)定，才能形成一個犯罪構(gòu)成，所以請大家看，當我我在后面談到一些翻譯的時候，我說犯罪的社會危害行為，我始終強調(diào)犯罪的社會危害行為，因為前面“犯罪的”體現(xiàn)了類型，所以我第一個說呢，具體

10、的犯罪行為必須具備的構(gòu)成要素。第二個呢，我想說，從體系上，關(guān)于四個方面和四個方面的構(gòu)成因素，這個呢，俄羅斯存在兩種理解，如果我們把犯罪概念的這個意義上的四個方面理解為是廣義上的構(gòu)成要素的話，那么他們還有一個行為包含法律規(guī)定的犯罪構(gòu)成特征是刑事責任的根據(jù)，也就是說，一個具體的社會危害行為是怎么形成的，那么這個是要求行為具有犯罪構(gòu)成，而行為具有犯罪構(gòu)成實際上是一個定罪，所以我說俄羅斯的犯罪論體系一個是揭示犯罪是什么，第二個呢他通過定罪，行為中包含法律規(guī)定的犯罪構(gòu)成特征這樣一個定罪呢，來解決一個具體的行為是怎么評價為犯罪行為的。所以我的論文中從構(gòu)成和定罪兩個方面來揭示他們犯罪率體系的特點。首先，我們

11、來看一下關(guān)于犯罪構(gòu)成。我想這樣講一下，就是說特拉伊寧把犯罪的四個方面視為犯罪構(gòu)成的因素的觀點是錯誤的。他提出，問題的實質(zhì)在于客體、客觀方面、主體、主觀方面至今不是犯罪構(gòu)成的因素，在自然界不存在這樣的構(gòu)成因素，所以他說，犯罪構(gòu)成是揭示犯罪概念的具體內(nèi)容，在構(gòu)成中可以也應該區(qū)分客體、客觀方面、主體、主觀方面所具有的因素，因此這樣的區(qū)分，我在論文里特意把犯罪構(gòu)成的俄語的這個詞語作了一個解釋。就是說，這個“俄語的犯罪構(gòu)成的詞語”在俄語里面，就是我們說的犯罪構(gòu)成，這個犯罪構(gòu)成的漢語含義我就不多說了，包括組成、構(gòu)成等等的，還有呢就是我們漢語翻譯的大百科全書詞典里面，把“俄語的犯罪構(gòu)成”也就是我們所說的犯罪

12、構(gòu)成翻譯成犯罪要件要素，那么當犯罪構(gòu)成成為犯罪要件要素的時候呢，那么特拉伊寧的一系列的因素形成犯罪構(gòu)成，他的因素呢就是構(gòu)成要件統(tǒng)一體的組成部分，所以他們有這個“俄語中的犯罪構(gòu)成因素”也就是犯罪構(gòu)成因素，所以我說俄羅斯的犯罪構(gòu)成因素的形成與自然科學的元素周期表的發(fā)現(xiàn)有著密切關(guān)系，所以可以把因素翻譯成元素，把構(gòu)成視為要件，或者是并列的要素的話呢，那么這個因素就是要件的要素的統(tǒng)一體。所以我說，如果要把犯罪構(gòu)成拆解開來的話，那就是說特拉伊寧一直強調(diào)犯罪是一個統(tǒng)一體，犯罪這個統(tǒng)一體里面的核心骨干的統(tǒng)一體，這個要件要素是有一系列的客觀和主觀方面的要素組成的。所以，特拉伊寧的犯罪構(gòu)成和四個方面的因素，作為犯

13、罪構(gòu)成來作一個區(qū)別，也就是說四個方面的構(gòu)成因素形成犯罪構(gòu)成。一句話犯罪統(tǒng)一體的要件的統(tǒng)一體，這就是犯罪構(gòu)成。這是我覺得首先要從詞義上解釋的話，我有的這樣一些認識，當然我不知道這個認識是否完全符合，但是庫茲涅索娃進一步明確指出了，犯罪現(xiàn)實的因素組成部分和他們的特征包含必要的因素和選擇的因素，而犯罪結(jié)構(gòu)的核心的構(gòu)成包括的就是對定罪必須和足夠的必要因素進行合成。因此，犯罪和犯罪構(gòu)成在范圍上不是對等的，犯罪的外延廣于他的構(gòu)成，我把它類比一下，類似于考夫曼提出的典型因素，就是說犯罪構(gòu)成是他的典型因素的統(tǒng)一體。然后我們看一下犯罪構(gòu)成的因素是怎么分類的呢，特拉伊寧說了，一個犯罪只有一個構(gòu)成，不可能有客觀的構(gòu)

14、成和主觀的構(gòu)成，但是他又認為在一個統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成里面，根據(jù)他的內(nèi)在行為的屬性把它分為客觀方面的因素和主觀方面的因素卻是和犯罪的事實和法律屬性都是完全相符的。那么也就是說，他首先反對客觀的構(gòu)成和主觀的構(gòu)成這樣把一個行為區(qū)分為兩個構(gòu)成的做法，但是他認為在這個統(tǒng)一的構(gòu)成中又具有客觀方面的因素和主觀方面的因素，這是其一。第二個，他強調(diào)每一個罪行定義中，究其實質(zhì)的話，主要是犯罪的客觀方面的特征具有犯罪構(gòu)成因素的總和，因為他認為主體、主觀方面作為構(gòu)成因素是非常有限的，而犯罪客體在俄羅斯刑法中，大家都是學過四要件的，它起著一個分則體系構(gòu)建的一個非常重要的作用，那么因此在這種情況下，特拉伊寧說，我們每一個犯罪

15、構(gòu)成的特點主要是在客觀方面進行表達，在這里經(jīng)常產(chǎn)生將一個犯罪區(qū)別于另一個犯罪以及將犯罪行為區(qū)別于非犯罪行為的界限，這里，我自己杜撰了一下，我說特拉伊寧的犯罪構(gòu)成結(jié)構(gòu)呢實際上是將行為構(gòu)成、也就是貝林的構(gòu)成要件以及追究責任的罪過要求和它在類型犯罪中的形式表現(xiàn)在了一個統(tǒng)一的犯罪的社會危害行為中。他強調(diào)犯罪的社會危害行為是定罪和追究刑事責任的根據(jù)，而在這個四要件形成的犯罪構(gòu)成中，他說因果關(guān)系和罪過又是這個根據(jù)中的根據(jù)，所以庫茲涅索娃說，犯罪構(gòu)成實質(zhì)上是社會危害性的構(gòu)成。庫茲涅索娃教授在這個基礎(chǔ)上有進一步形成了犯罪構(gòu)成系統(tǒng)，按照四個分支系統(tǒng)構(gòu)建的，由形成社會危害性的必要要素所形成的。在刑法典總則和分則刑

16、法罪狀的規(guī)定中，描述的犯罪的核心，這是他的犯罪構(gòu)成系統(tǒng)。我們再來看一下犯罪構(gòu)成到底是什么呢？他說是法律和社會的現(xiàn)象。我在翻譯這個犯罪構(gòu)成因素和犯罪構(gòu)成的時候，因為我上午聽到許廼曼教授說道是一個構(gòu)成整體的部分和部分形成的整體，那么這樣一個翻譯，犯罪構(gòu)成因素從總體上是一個整體犯罪構(gòu)成，總和決定蘇維埃法律規(guī)定的犯罪對社會或者國家具有的社會危害性及其程度的事實屬性。我在翻譯犯罪構(gòu)成的時候，犯罪的構(gòu)成也是對于蘇維埃國家和社會危害性的一系列客觀主觀要素的統(tǒng)一體，前提強調(diào)它是犯罪的構(gòu)成，但我們從立法犯罪化的角度，從社會危害行為的犯罪化?？墒钱斘覀儚牧⒎ㄉ详U釋一個犯罪概念，或者一個犯罪構(gòu)成的概念時候呢，這個順

17、序就應當?shù)惯^來，他是犯罪的社會危害行為或者犯罪的社會危害性后果，這樣一些想法也可能其他老師已經(jīng)有了，但是我覺得這里還是應該把它說清楚的。因此在這種情況下呢，特拉伊寧實際上提出了，合法性無論在任何形式上不可能存在合理性，也就是說，合理性不能偏離法律的解釋，所以他說，最大的合理性就是執(zhí)行蘇維埃法律在穩(wěn)固社會主義法制中，這個合理性才得到體現(xiàn)，但是另一方面特拉伊你也說了，通過構(gòu)成因素呢，法律也是借助構(gòu)成因素描述具體的構(gòu)成行為，所以在法律規(guī)定不明顯、法律規(guī)定的一些要素比如說“巨大的、嚴重的、惡意的”等等的時候，那么怎么確定這些構(gòu)成要素呢，怎么確定他的特征呢，他認為法官應當在具體的案件事實中，確定這些因素

18、的有無。所以在這種情況下呢，我根據(jù)特拉伊寧的這個思想，我們再來看特拉伊寧在評價實質(zhì)的犯罪概念的意義的時候，他說，幾十年來，蘇維埃刑法科學取得的最大成就如果說最簡練的表現(xiàn)評價的話，就是法的概念實質(zhì)化的過程，是用新的內(nèi)容充實法的內(nèi)容，所以他強調(diào)刑法概念實質(zhì)化的進一步表現(xiàn)，是與其他構(gòu)成因素一起區(qū)分了刑事責任根據(jù)的因果關(guān)系和罪過。推出了刑事責任補充的實質(zhì)原則，沒有在法律中的規(guī)定形式的犯罪特征的規(guī)定，就沒有犯罪和刑罰，另一個呢，沒有因果關(guān)系和罪過，就沒有犯罪和刑罰，這是實質(zhì)的。所以，我剛才講了，特拉伊寧的構(gòu)成要件的實質(zhì)化在對犯罪構(gòu)成的闡釋中得到了體現(xiàn)。一句話：犯罪構(gòu)成既不是法律規(guī)定的特征，分則規(guī)定的是犯

19、罪構(gòu)成的特征，與此同時，犯罪構(gòu)成也不是具體的存在的現(xiàn)象，它是食物本身犯罪行為中存在的骨干核心，同時這個骨干核心呢又被法律所規(guī)定，因此它是法律社會的現(xiàn)象或者社會法律的現(xiàn)象。那么早上張文教授在提到問題的時候他說，體系有沒有程度之分，那么社會危害性理論就是說，犯罪是社會危害行為，他的提出恰恰是要強調(diào)這個社會危害性里面體現(xiàn)了程度，但是程度必然體現(xiàn)在具體的行為中，因此他不可能是在一個類型中，或者一個總的類型中存在，所以特拉伊寧的犯罪構(gòu)成是一個具體的犯罪行為的基礎(chǔ)上形成的一個構(gòu)成理論。關(guān)于犯罪構(gòu)成，是犯罪的社會危害行為，在定罪中，按照特拉伊寧和庫茲涅索娃的觀點來看定罪是確定社會危害行為的構(gòu)成與刑法規(guī)定的這

20、種或者那種犯罪構(gòu)成特征的相符合。那么這一點我就不多說了。第二個，我想揭示一個問題，就是說俄羅斯存在三個犯罪構(gòu)成的學派，一個是規(guī)范的構(gòu)成學派，這個是一個他們已經(jīng)去世的庫克斯里亞夫院士為代表，他寫的一本著名的書是定罪原理，第二個呢是一種犯罪構(gòu)成是理論工具的，這是一派，還有一派，就是實質(zhì)的犯罪構(gòu)成或者現(xiàn)實的犯罪構(gòu)成，也就是以庫茲涅索娃教授、特拉伊寧為代表的犯罪構(gòu)成學派。他們之間的最主要區(qū)別是，在定罪的實質(zhì)上， 是什么和什么相對照，按照規(guī)范學派，是行為中的事實和法律中的構(gòu)成相對照，因為他們認為犯罪構(gòu)成就是法律的規(guī)定，法律的模式，所以在這種總情況下，認為犯罪構(gòu)成是刑事責任的唯一根據(jù)。那么，庫茲涅索娃教授

21、，強調(diào)社會危害性的構(gòu)成與法律規(guī)定的構(gòu)成特征的相符合，這里面恰恰體現(xiàn)了刑事違法性和社會危害性的相互關(guān)系，而且他一直強調(diào)在定罪中呢，和刑事違法性平等的發(fā)生作用。所以大家看一下，他們提出來的，其一，沒有罪刑法定，沒有法律的明文規(guī)定，這個行為當然不能入罪，也不可能去判斷這個行為是不是犯罪。但是另一方面呢，在具有了法律規(guī)定的犯罪特征的情況下，如果顯著輕微的話，不是犯罪，這實際上是通過法律的規(guī)定把定罪中顯著輕微的社會危害性的程度判斷納入了體系中，這是我關(guān)于定罪要談的一些想法。定罪的第二個問題，我還想簡單說一下的就是，定罪和刑事責任的根據(jù)關(guān)系，刑事違法性和社會危害性中到底哪一個是最終決定行為是否構(gòu)成犯罪或者

22、追究刑事責任的最終根據(jù)？按照特拉伊寧和庫茲涅索娃的觀點當然是社會危害行為，這一點我提一下我不多說。第三個就是陳老師的這個邏輯思維順序上，我們談到，俄羅斯的定罪的邏輯思維順序是什么樣的呢，他也存在一些不同的排序，但是從我接觸到的教科書、學者、司法實踐來說，他們的順序是從客觀到主觀，這樣一個邏輯順序。在他們認為，罪過的內(nèi)容是對因果關(guān)系、對社會危害性后果的認識，所以社會危害行為對罪過是有規(guī)定的。此外還有一個，他們講如果沒有行為，怎么判斷他的主觀內(nèi)容？并且這樣的判斷也是違反了法制的。所以從這個意義上來說，他們總體上還是一種從客觀到主觀的這樣一種排序。第三個呢就是說，正當防衛(wèi)的行為、顯著輕微的行為這個在

23、犯罪構(gòu)成系統(tǒng)中的地位到底是什么呢？這個問題是非常有意義的。原來我們想的是，這個行為本身實質(zhì)上的條件，具體行為中也有表現(xiàn)，他可以另外的把它來判斷，但是現(xiàn)在如果作為一個犯罪理論的體系，我們說必然要在這里面包含，我們說行為包含法律規(guī)定的犯罪構(gòu)成特征，這是一個結(jié)論，而這個結(jié)論的前提是，是否包含法律規(guī)定的特征？那么這個是與否恰恰就是我們所講的正面與反面的判斷，或者肯定與否定的判斷，所以我就想，在這兩大體系中，解決一個問題有沒有共同點呢，實際上是一個正反的關(guān)系，正當行為首先是應當納入到這個體系，那么這個體系中納入到什么地方呢，俄羅斯的塔干采夫和里亞夫采夫把正當行為在犯罪客體中予以界定，以故意殺人罪為例，殺

24、人了就是一個事實，但是這個事實還不能認為這個人就構(gòu)成故意殺人罪，那還要看看導致殺人的這個結(jié)果是不是違法的，那么正當行為恰好指出了這不是違法的而是合法的，所以是在犯罪構(gòu)成的客體里來解決違法性的。此外，顯著輕微行為，放在那哪里呢？我們從俄羅斯刑法典的規(guī)定，和特拉伊寧的當時的以及其他學者的論述，首先顯著輕微行為的社會危害性不是獨立的一個犯罪構(gòu)成的要素，在這個基礎(chǔ)上確定了符合法律規(guī)定的犯罪構(gòu)成特征的基礎(chǔ)上然后進行顯著輕微的判斷，所以這個顯著輕微的判斷是首先符合刑事禁止性規(guī)定的特征，其次在實質(zhì)上，不僅是危害社會的，而且是應受刑罰處罰的社會危害性，那么這樣法定的正反兩面一體兩面的規(guī)定，形式上符合的這樣的犯

25、罪構(gòu)成的特征，實質(zhì)上沒有這樣程度的社會危害性的行為也不是犯罪。所以顯著輕微是在構(gòu)成因素判斷之后進行的一個判斷，總體的判斷仍然是基于一個構(gòu)成因素的事實，但是這個是一個例外。俄羅斯刑法中，我們在研究特拉伊寧的理論的時候，一直注意到他有這個“犯罪構(gòu)成的一般理論”，“一般”，預備這些行為都是特殊的，顯著輕微也是一個例外，所以他是用一般和例外的關(guān)系來解決這樣一些機制的問題。剛才我提到了翻譯語序的變化，在這里我還要說一下，我之所以把這個翻譯語序，“犯罪的社會危害行為”、“犯罪構(gòu)成是法律規(guī)定的犯罪的決定具體行為社會危害性的一系列客觀主觀因素的特征”，就是為了強調(diào)“犯罪的”是類型，但是這個類型在行為中必須存在

26、，而且這個特征要形成一個有機體，社會危害性為才形成了一個刑法禁止的社會危害的應受刑罰處罰的犯罪行為。所以在涉及到刑事責任根據(jù)這個問題上，特別強調(diào)了實質(zhì)的因果關(guān)系和罪過。我論文的主要內(nèi)容，就這樣作了介紹，如果有一些錯誤的地方，希望各位老師勇于批評，我一定虛心接受。好謝謝大家。張文教授：非常感謝蔣慧玲教授在這么短的時間內(nèi)，向我們介紹了特拉伊寧和庫茲涅索娃為代表的也是蘇聯(lián)主流的犯罪構(gòu)成理論。大家可以感覺出，蔣慧玲教授不愧是庫茲涅索娃的高徒，他的講話的內(nèi)容，可以反映出他和興良教授的不同，他不是“去”蘇俄化，而是保蘇俄的犯罪構(gòu)成理論體系，所以也就是樹立了一種觀點。為我們下面的討論，提供了很好的條件，下面

27、開始評論，評論人有如下幾個，一個是王世洲教授，楊興培教授、趙微教授和鄧子濱教授，下面請楊興培教授講。楊興培教授：謝謝蔣慧玲教授為我們提供了很好的一個介紹，讓我們看到了她想要維護的理論是怎樣的完整，今天受許廼曼教授的影響，我們自信一點，評論微帶有攻擊性一點，所以講話如果有不周到的地方，還請蔣教授原諒。首先我想說的是，從體系的因素來看，你寫的是俄羅斯刑法犯罪構(gòu)成是一個定罪的體系，我想說的是，特拉伊寧是俄羅斯人，他應該沒這么寫過，庫茲涅索娃是你的導師，具體是在俄羅斯時代，但是你介紹的是我想都是我們在上個世紀八十年代很熟悉的，所以我很想知道的是從東歐劇變以后俄羅斯刑法理論是怎樣的一個變化，沒有進行介紹

28、，這讓我感到非常遺憾，真的是很遺憾。第二個，你是要介紹體系的，這里你最起碼應該表明一你的基本態(tài)度，你是贊成他們理論的什么東西，但是你只是介紹了特拉伊寧的理論是什么、庫茲涅索娃的理論是什么。當然我想，我們是學者，我們今天把他們請來，特別是興良教授的主張就是犯罪論體系的去蘇俄化的，梁根林教授上午講到了你是蘇聯(lián)刑法理論的忠實的叛逆者，但你從你所說的東西來看，我覺的你沒有叛逆你的老師的觀點。第三，你這篇文章，從結(jié)構(gòu)的路子上乃至于很多文字的使用上，作為作者給人的感覺是真的還沒有成熟，當然我們都是同行，以后有日益走近的過程，但是的確是你這樣拿出來的話，東西我都沒看懂，比如你文章中的一個段落，一個段落，對于

29、我們所要重點討論的問題，它的個性到底在什么地方。我是這么想的，有這么一句話，把簡單的事情看復雜一點，讓我們發(fā)現(xiàn)新問題，你這樣的方式，我認真看了一下你講的路子，實際上沒有什么新的東西，另外一種就是，把復雜的事情看簡單一點，我們也能發(fā)現(xiàn)新的問題，但是看你的這篇文章，對問題的梳理，蘇聯(lián)的刑法理論從而二十年代其到今天也有九十多年了，那么蘇聯(lián)的理論在這個過程當中，有主流理論和非主流理論，我們當時也主要是受到主流理論的影響，因此我們也比較熟悉，對于非主流的理論，那么特拉伊寧堅持的這套所謂社會危害性是對社會主義蘇維埃整體秩序的挑戰(zhàn)，這樣馬上就產(chǎn)生一個問題，我如何堅持他所謂的這個實質(zhì)的社會危害性的觀點，當然對

30、于特拉伊寧的犯罪構(gòu)成理論我們再熟悉不過了，它實際上是以犯罪構(gòu)成理論引導，作為實質(zhì)的社會危害行為。當然你講了一點我是滿開心的，興良教授講到特拉伊寧是規(guī)范學派的，這個比昂特科夫斯基是所謂實質(zhì)的。我看到你說的，所謂庫德里亞夫采夫是規(guī)范的，特拉伊寧是實質(zhì)的。我覺得這個問題等一下老師們再商量一下，書就是這么兩本書，我想在某種意義上，我們在介紹一個東西的時候，不能只以一兩句話來說明，這是一個問題，對于蘇聯(lián)的一本書，我們隨便可以評價一下，但是馬克思從頭到尾都沒有虛假評論，作為一個著名學者，在這種情況下我們拋出去兩句話來證明自己的觀點，我想我們可能不周全，所以從這個意義上，我就想到如果我們把特拉伊寧的這個東西

31、稱之為實質(zhì)的話，實質(zhì)在什么地方，客體，什么是客體它的概念我們再熟悉不過了，這樣以來東西，我們堅持它的話，是不是就像借著蘇維埃的名號，借著蘇維埃的名號，俄羅斯的刑法理論實際上是昨天的蘇維埃，我也知道這個當然是這樣，而且你這個題目是犯罪構(gòu)成的，這兩者之間是什么關(guān)系，這是另外的一個問題。當然我們大家講的犯罪構(gòu)成是什么，我想我們每個人都有話要說，畢竟是個很主要的問題。在分析每一個要件的時候，首先看這個要件的內(nèi)容是什么，現(xiàn)在我們討論的這個犯罪構(gòu)成它的基本功能是什么，說既是一個立法概念又是一個司法概念，同時還是個邏輯構(gòu)建的理論問題，然后犯罪構(gòu)成就是這樣的范疇，我想即使是這樣的范疇的話，我們也只能站在一個角

32、度，在一個時空講這句話。這不像自然科學是一個當然的東西，一加一等于二，但社會科學不一樣，差不多、馬馬虎虎好像就行了，但是在這個問題上，犯罪構(gòu)成是定罪的一種模式，但我們上課的時候它完全是一種理論分析工具，當然我們也可以看得到的就是，不同的背景下具有不同的功能，今天我們討論的很大程度上是把它放在定罪的司法實踐的角度來討論的，大陸法系是把評價過程放在違法性階層進行的，而我們反過來把它看作是一個犯罪模型的話，我想這個過程中我們會有很多問題我們誤解了，但是我們至少表明自己的立場，我把它看成是一個什么東西，在這個情況下再來說明為什么。但俄羅斯的理論畢竟經(jīng)歷了半個世紀多的發(fā)展歷史了，這種東西不是說消亡就能消

33、亡的，但這是需要有一個過程的，我想最終去蘇俄化這個過程從結(jié)論上來說也不是不可能。此外，還有一個問題就是，我們?yōu)槭裁慈ヌK俄化就一定要德日的而不要蘇俄的，我們中國就不能有自己的犯罪成立理論嗎，我們中國只能在學習別人的路子上走嗎，這是我在評論蔣慧玲教授的文章中產(chǎn)生的一個想法，謝謝。張文教授：好，感謝楊興培教授，楊興培教授對犯罪構(gòu)成理論，對犯罪論體系有很深的研究，你很精彩的發(fā)言，可惜你的話我大部分沒聽懂，好，下面王世洲講。王世洲教授：我想，蔣慧琳老師的這篇論文對特拉伊寧的理論、庫茲涅索娃理論的客觀的敘述這是非常重要的，如果我們想看到接觸這樣的一些理論背景，我想只有蔣慧玲老師才能寫得出來。但是呢，蔣慧玲

34、老師指出了客觀方面的一個問題，我想交流的問題就是，你說特拉伊寧是反彈琵琶，并且認為是俄羅斯的民族特性，這肯定是你的個人的主觀評價，但是你的基本事實好像過份的欠缺。一個最簡單的例子啊就是，特拉伊寧選集很明顯是說了的，對于特拉伊寧的整個思想的發(fā)展過程，他為什么那樣，什么時候說過什么，什么時候又改口了，你對于這些情況沒有一個很好的交代。我想這就在你自己的思想歷程中和給我們對俄羅斯理論的理解產(chǎn)生了斷層。但是對于你的這篇文章，我認為還是可以的，因為把特拉伊寧的主要思想的過程寫的很清楚了。而且有一個問題就是，所有研究俄羅斯刑法的人都知道，它是否定罪刑法定而主張類推的，而你文章介紹的是說，特拉伊寧是在不主張

35、罪刑法定的情況下，還是要主張依法辦事，在這種矛盾的情況下，你說他的邏輯上怎么辦，因此我說你對這個犯罪的要素，犯罪的要件和犯罪構(gòu)成要件的說明都表現(xiàn)出特拉伊寧和庫茲涅索娃，主要是這兩個學者，是主張依法辦事的這個基本做法的，只不過他所說的法和我們所說的法不是一回事。當然這里面也涉及到預言的問題，還有實質(zhì)的問題，當然你這里還有許多需要進一步解釋的地方。你在你報告的最后部分提出說，形式的犯罪構(gòu)成特征和罪刑法定的關(guān)系，恐怕是一個錯誤，這肯定不是特拉伊寧說的，但就是一句話是特拉伊寧說的，可以說你摸到了特拉伊寧的心，他就是對這個問題存在這很矛盾的心理，所以我主張這一個發(fā)現(xiàn)，是一個可靠的發(fā)現(xiàn)，而且你在后面說道一

36、個非常精彩的東西，就是說刑事禁止性規(guī)定的符合性、社會危害性與應受處罰性，這個發(fā)現(xiàn)我認為是很重大的，這個話畢竟也不是特拉伊寧說的。這個說法無論是特拉伊寧說的，還是你認為的，都是很重要的。我認為在這個意義上，刑事違法性至少表現(xiàn)出特拉伊寧朝向罪刑法定原則的發(fā)展的那種趨向性，但是很有意思的是，你補充說的是社會危害性，但是在定罪理論發(fā)展以后，它只留下這么多嗎？不管是或者不是，對于我們中國學者理解特拉伊寧來說，都是極其重要的。其實我們從這個過程中可以看出特拉伊寧其實是從自然走向評價，或者說是從事實走向規(guī)范，在這個過程中，我們很遺憾可以看到特拉伊寧到死還沒轉(zhuǎn)過這個彎，俄羅斯刑法理論到今天為止也都沒有轉(zhuǎn)過這個

37、彎來。謝謝。張文教授：好，下面請趙微教授，趙微教授對俄羅斯刑法有很深的研究。趙微教授：謝謝張文教授，實際上對于俄羅斯刑法這方面我非常欽佩蔣慧玲老師在俄羅斯刑法方面付出的這么多心血，提供給我們這么多的信息，因為俄羅斯刑法的研究，在座的可能有一些同學學過俄文的知道，俄文與我們中國的漢字的差異性還是非常巨大的。所以，我對在座的能夠研究俄羅斯刑法的人表示敬意。我其實以前搞過一段時間的俄羅斯刑法研究，但是最后我到了大連以后，發(fā)現(xiàn)研究俄羅斯刑法也是沒有環(huán)境和資源，以及交流的機會。所以我現(xiàn)在基本放棄了俄羅斯刑法的研究。但是這次我要感謝江溯博士，能夠讓我有機會來參加這次討論。在此，我希望能夠提供給大家我從復印

38、過來的俄羅斯的書籍中發(fā)現(xiàn)的一些比較及時的信息，我覺的今天這樣的學術(shù)討論來說非常有必要，因為中國現(xiàn)在的犯罪論體系確實存在很多問題，我現(xiàn)在感覺到我對前蘇聯(lián)的包括俄羅斯的刑法的犯罪論體系，還限于比較基礎(chǔ)的階段，很多深層的東西，都還沒有深入地進行了解。比如說，它的犯罪構(gòu)成體系中，肖中華老師有一本犯罪構(gòu)成論的書，他提到了，犯罪構(gòu)成就像一座房子，下面還有一層分為犯罪構(gòu)成要件，在犯罪構(gòu)成要件下，有下面體系的四個構(gòu)成要件這里面各自的要素，要素還具有符合法律規(guī)定的特征。前幾年我在研究的時候發(fā)現(xiàn)我們的犯罪構(gòu)成理論，它有犯罪構(gòu)成的要件，還有犯罪的特征要件，區(qū)分的非常細，它的思維實際上也是很嚴密的。那么今天我想說的就

39、是，我們國家現(xiàn)在研究的犯罪構(gòu)成確實存在很大的空間，至少我們國家在刑法典當中沒有把犯罪構(gòu)成寫進去，但是俄羅斯刑法典中是提到了犯罪構(gòu)成的概念的，也就是在刑法的第八條中提到了這個概念，犯罪構(gòu)成是刑事責任的根據(jù)，在三十一條、三十二條中說在所實施的中止犯罪行為中，只有在包含了其他犯罪構(gòu)成時才處罰，還有二百零六條，在這三處提到了犯罪構(gòu)成的概念，所以我們討論這個問題，思考這個問題的空間非常大。我們很有必要進行這項活動。第二個問題我要說的就是，從五十年代特拉伊寧的犯罪構(gòu)成的一般學說問世以來實際上，在他們國內(nèi)也有很多追隨者，他們提出，犯罪構(gòu)成是科學的抽象、邏輯的判斷，而且他們在與之相關(guān)的爭論中，也體現(xiàn)在對刑事責

40、任的根據(jù)的不同表述上，比如說，1960年的刑法教科書上提到，去實施的犯罪是刑事責任的根據(jù)，1996年的刑法是規(guī)定必須具有犯罪構(gòu)成，才能成立犯罪而追究刑事責任。所以這是我給大家提供的第二個信息。第三個信息就是，剛剛陳老師就是提到比樣特科夫斯基是站在教科書派的立場上，那么我在資料當中發(fā)現(xiàn)呢，比樣特科夫斯基有一句話，他指出，司法者自己利用犯罪構(gòu)成概念是為了了解根據(jù)刑事立法的規(guī)定對于犯罪的特征，也就是說揭示具體犯罪事實是否符合了法律規(guī)定的犯罪構(gòu)成特征，他也是提到了具體犯罪行為，所以我想我們對俄羅斯刑法的了解是不是不能懸念化，可能正如剛剛老師提到的，你掌握了一本書，掌握一篇文章，可能這個階段是這樣的一個

41、講法，但在下一個階段，又變了，我覺得我們對于俄羅斯刑法的研究是不是應該重新掀起這樣一個學術(shù)的思潮哈，大家經(jīng)常聚在一起像今天這樣，我覺得很有必要，至少會激發(fā)我們進行學術(shù)研究這樣一個動機，那么比如說，還有就是陳興良老師也提到了庫德里亞夫采夫也在一本書上寫到，立法者通過要件設置刑法規(guī)范，在其中或多或少全面地描述了犯罪構(gòu)成的特征，這些特征本身的存在是客觀的，不以你的意志為轉(zhuǎn)移的，他們是該具體犯罪所固有的本質(zhì)，而立法者認為匯總這些特征不過是提出特征并精準地規(guī)定在法律中。我上午聽到阮齊林老師上午提到說前蘇聯(lián)搞這個犯罪構(gòu)成是一種立法的概念，我現(xiàn)在感覺真有這樣一種體會，確實是指導立法者的這樣一個東西，對于司法

42、者實際上需要進一步的去思考，那么還有就是在俄羅斯刑法教科書當中，很多學者都占有著德國刑法的思想，很多都是這樣我就不一一列舉了，我想給大家提供的信息就是在1987年的時候在前蘇聯(lián)的時候搞過一個問卷調(diào)查，這里面有一個叫做科學咨詢委員會里面的成員都是學者和法官，就對各種對犯罪構(gòu)成的表述，就有四個觀點，第一種觀點就是認為犯罪構(gòu)成就是在行為人的行為當中存在所有的刑法所規(guī)定的犯罪的特征，第二種觀點就是認為犯罪構(gòu)成就是刑事法律所規(guī)定的認定犯罪的主客觀特征的總和，這包括客體、客觀、客觀方面、主觀方面，第三種就是認為犯罪構(gòu)成就是犯罪的立法模型，第四種就是其他。占有率最高的是第二種觀點，占百分之七十四，第一種觀點

43、是百分之二十六，第三種第四種觀點是百分之五，所以其實他們也一直在爭論，到現(xiàn)在也沒有一個實質(zhì)性的改變。所以我就給大家提供我對蘇俄刑法學的一些了解的信息，感謝陳老師梁老師邀請我來參加這次學術(shù)討論會議，也歡迎大家去大連，謝謝！張文教授：好，謝謝趙微教授給我們提供了很多關(guān)于蘇聯(lián)刑法研究新的一些情況和最新的動向，我覺得這個問題非常重要，你要批人家，你要把人家化去掉了干什么東西，你對人家得有一個比較全面地、深入地了解啊，沒有深入地全面地了解，你不要輕易地把人家去掉，是吧，不要輕易地化。我覺得剛才的趙微啊，和今天講的蔣慧玲啊，我是覺得應該好好地認真地去思考思考，把人家弄清楚了，把這對象弄清楚了，確實這個東西

44、，我們國家就是不能用，那就把它扔掉，是吧，如果不是這樣，那你要慎重一點，下面請社科院的法學所的鄧子濱教授。鄧子濱教授：首先，我主要是想說呢，如果有觀點呢尖銳一些，請大家原諒，我今天還是盡量想借著這個機會盡量平和的談一下我對整個今天的探討，也很簡單，大家想一想啊，我覺得可以穿一個線索，就是這種爭論通常發(fā)生在一個什么樣的國家歷史背景下？必須把這個問題提上去，我同意剛剛王世洲老師說的，就是有兩個原因，第一個，罪刑法定，第二個，貝林的構(gòu)成要件，雖然我也同意貝林的構(gòu)成要件被認為比較粗糙，但它具有一個最基本的性質(zhì)：反暴政，反國家獨裁，反極權(quán)，就是這樣，大家想一想，所有的我們后面誕生的一切理論，都富有這樣的

45、意義，緊接著的歷史發(fā)展是什么樣的呢，你會發(fā)現(xiàn)，所有的歷史進程都反映出，那個獨裁者做當局者，他在對抗和肢解著你的這個目的，你的反獨裁目的，這種肢解他用一種什么樣的方式呢？這是我的第二個線索，那就是大家注意了，人類最初的思維模式，是什么思維模式，是一種整體的實質(zhì)的判斷的思維模式，形式的判斷呢也就是法治給我們的這種形式主義的判斷所學來的。而形式主義的東西恰恰是最好的能夠遏制實質(zhì)判斷的、最好地限定國家權(quán)力的東西。一個人要去殺人，你告訴他，你只能殺壞人，不能殺好人啊，這是實質(zhì)的約束，這種實質(zhì)約束不如給予一個這樣的形式約束：你告訴他，你去四百米操場跑一圈然后殺個人，然后算一算，哪一個殺的少。那么這種形式主

46、義的東西在被不斷的肢解過程當中，我們會發(fā)現(xiàn)，這個構(gòu)成要件的理論從貝林開始就不斷地被在兩個方向上肢解，第一個，它被不斷地整體化，第二，它被不斷地實質(zhì)化。那么這個實質(zhì)化的努力呢，在當下，也同樣是德國刑法的重要學者就有這樣的努力和傾向，而且努力的還很成功。反過來，去蘇俄化，這個空間是很大的，把它去掉了之后，所以今天，我覺得從我個人來說，我的導師是陳興良教授，但是我考慮到，把德國的東西拿來之后，我抱有一些擔心，我的擔心是德國的東西又過于精細化，這樣就與讓人應當知法的理念就有沖突，我們都是研究法律的人，但是一個農(nóng)民在法庭上，你怎么對他去解釋什么叫客觀歸責呢。所以現(xiàn)在的問題在這兒，德國的東西不錯，相對不錯

47、，是相對于蘇聯(lián)的東西的，蘇聯(lián)的理論從誕生起，不管是來自沙皇俄國還是哪里，以后的發(fā)展恰恰是走向?qū)Ｖ频拈_始，前面也有學者多次提到納粹刑法，納粹刑法是破壞了法制，是把整個法制實質(zhì)化，這與蘇俄20年代末30年代初的歷史階段是相當契合的。我覺得，我們現(xiàn)在就應當是像陳老師曾經(jīng)說的，回到貝林，我們?yōu)槭裁匆懻撨@個問題，我們實際上是要保護人權(quán)，這不像是許廼曼教授說的那樣，他把英美的說的這么壞，實際上，美國之所以今天如此強大，就在于他有一個這么好的刑事法治，不需要如此精細的理論。但是我覺得中國搞英美的一套法制，是不可能的，只能學德國的東西，不學蘇聯(lián)，蘇聯(lián)的法治具有專制的因素，又不能學英美，怎么辦，我們就只能學學

48、德日，但別把德日的東西搞的太精細化，不能離我們的民眾太遠，謝謝。張文教授：感謝子濱教授精彩的點評，下面自由發(fā)言。XX：今天實際上我沒有資格發(fā)言，因為在座的都是我的老師，但是受劉明祥老師的鼓勵，我現(xiàn)在跟劉明祥老師做研究，我對刑法知識的去蘇俄化，提出幾個觀點，我在08年也發(fā)表過類似的文章，我這里面說我四點看法，第一點看法就是說，把四要件的理論標上蘇俄的標簽我認為不太合適，因為第一，四要件的理論本身不是在蘇俄發(fā)展起來的，他同樣來源于德國，第二點，說四要件理論是蘇俄化的東西，在中國也不太恰當，因為這個理論在中國的發(fā)展，如果從五十年代算起已經(jīng)有半個世紀了，如果從八十年代算起也是有三十多年的歷史了，我們的

49、刑法學者是把這個東西中國化了。第三點，說四要件理論是蘇俄化也不是很恰當，因為在國外也有四要件理論。第二個問題就是，在討論這個四要件理論和三階層理論的區(qū)別，我覺的他的區(qū)別不是形式上的，我覺得陳興良老師說的很對，是在思維形式上的，三階層的主要來源是借鑒了康德的這種主客觀二分價值哲學。在康德之后又出現(xiàn)了黑格爾，那么黑格爾這種辯證主義的思想也產(chǎn)生了一些影響。所以我覺得如果說二者的分別，實際上是到底主客觀是相統(tǒng)一的，還是主客觀是相對立的，這個原因我覺得值得思考。接下來一點我想談一談對特拉伊寧的犯罪構(gòu)成理論的理解，陳興良老師剛剛也說了，他是規(guī)范學派，然后蔣慧玲老師也說，特拉伊寧把犯罪構(gòu)成看作是犯罪事實的構(gòu)

50、成因素，這里，到底是規(guī)范學派還是一個司法的問題，我如果阮齊林老師的文章，我覺得特拉伊寧一方面把犯罪構(gòu)成理解為犯罪事實的核心，是客觀實在的東西，另一方面在論述分則的時候，又把犯罪構(gòu)成當作是犯罪獨立的邏輯。今天的俄羅斯的犯罪構(gòu)成理論，我覺得基本上是朝著這兩個方向發(fā)展的，一部分學者，主要是以庫德里亞夫采夫為代表的，他們把犯罪構(gòu)成看作是形式的犯罪構(gòu)成的理解。另一部分學者是以庫茲涅索娃為代表的，他所堅持的是特拉伊寧的犯罪構(gòu)成仍然是犯罪事實的核心要素，把犯罪構(gòu)成看作是實質(zhì)的犯罪構(gòu)成的理解。還有一個問題就是為什么特拉伊寧把從德國借鑒的主客觀相統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成看成是犯罪事實的核心要素呢？這里面，是跟俄羅斯的特定

51、的歷史環(huán)境有關(guān)系的，1924年，俄羅斯把非無產(chǎn)階級的哲學家全部驅(qū)逐出境，留下來的哲學學者都是接受了唯物主義和馬克思主義的哲學理論的。第三個就是我們對四要件理論的最大的批評就是，四要件不利于保護人權(quán)，但是我就想是不是人權(quán)就應當由犯罪論體系來承擔呢？但是我看了很多觀點，認為不是，我覺得也不是，過去往往認為刑法是工具，是一個階級壓迫另一個階級的工具，但是現(xiàn)在這個觀點過時了。張文教授：好了，打住打住，我們時間比較緊迫，下面我說找一個誰，高艷東教授。簡單說。給你兩分鐘時間。高艷東教授：我們浙大的老師想談談實際的問題，看看三要件還是四階層，三階層理論、四要件理論能不能解決我這些案例。丈夫發(fā)現(xiàn)妻子眼睛有病然

52、后就送給她一輛跑車，最后妻子駕駛跑車的時候出事死亡。第二個案例，丈夫不是發(fā)現(xiàn)妻子有病，而是發(fā)現(xiàn)跑車的輪胎有問題，然后就買了這一個有問題的跑車，送給了妻子，妻子最終駕駛有問題的跑車出事死亡。第三個案例是，丈夫因為有特殊能力，因為他是一個工程師，他發(fā)現(xiàn)了這個輪胎有問題，其他一般人發(fā)現(xiàn)不了這個問題，他就把這個跑車送給妻子，妻子駕駛它，出事死亡了。第五個問題是，丈夫是自己設置了這個汽車，原來是工程師但后來辭職了，他設計了這個汽車，有問題，然后事后發(fā)現(xiàn)自己設置的汽車有問題，然后又把這個車買了送給妻子當作禮物，然后妻子開了，出事然后死了。第六個案例是，丈夫買了汽車，知道這個汽車的設計是有缺陷的，然后送給了

53、妻子，然后妻子本來是想開車去實施恐怖襲擊，結(jié)果半路車爆胎了，妻子死了。這些案例呢隱藏了好多問題，大家可以認真思考一下。張文教授：下面請方鵬教授講一講。方鵬教授：謝謝張文老師給予我這個機會，我一個看法就是說，我們現(xiàn)在在這里討論去蘇俄化，一個是聽了蔣慧玲老師的講座，蔣慧玲老師對俄羅斯的犯罪構(gòu)成理論有深刻的了解，通過她的介紹，我發(fā)現(xiàn)可能我們所了解的蘇俄的體系和真正的蘇俄的體系不是一回事。第二個問題就是說，回到研究原點的問題，大家都知道，無論是四要件還是三階層，最初的當然是貝林的三階層體系“貝林李斯特體系”，以后也是根據(jù)這個體系發(fā)展出來的，那我們今天講特拉伊寧時空有錯位了，可能說的庫茲涅索娃教授的犯罪

54、構(gòu)成理論是貝林多少年前發(fā)展的體系，而我們國家的四要件理論是前蘇聯(lián)的特拉伊寧又發(fā)展出來的一個體系，中國的體系和庫茲涅索娃的體系可能是不一樣的，就正如人和猴子都是由古猿進化而來的，現(xiàn)在我們再來比較人和猴子，而不知道古猿到底是什么模樣，所以說我覺的還是要回到原點去看看俄羅斯的體系是什么樣子，看了蔣慧玲老師的論文，和聽了趙微老師的發(fā)言，我覺得還是很復雜，看不太懂，我覺得蘇聯(lián)的體系既然這么復雜還不如學學德國的體系，這是我的一點個人感受。所以由此，我覺得去蘇俄化是非常重要的，盡管對“蘇俄化”這個詞還可以進一步探討，但是我覺得陳老師所闡述的蘇俄的那種支持極權(quán)的犯罪論體系，當然要主張去蘇俄化了。我是作為陳老師

55、的學生，所以我支持陳老師的犯罪論體系的去蘇俄化的主張的，蔣慧玲老師是我們庫茲涅索娃教授的高徒，當然她要維護前蘇聯(lián)的犯罪構(gòu)成理論，我們可以說是各有難言之隱，所以也是各不相讓。但現(xiàn)在的情況是，從今以后，再也不是四要件理論一統(tǒng)的天下了，盡管三階層理論沒有占到主流地位，但從此我們進入了犯罪論體系的一個多元化的環(huán)境，我覺得這是一個非常好的道路。至于以后的刑法理論的發(fā)展，這是一個以后的問題，或許五十年之后我們可以看到這個分水嶺，我覺得至少今天已經(jīng)形成了一個多元化的局面。最后，聽到各位老師的講解和鼓勵，我感覺今天學習到了很多知識，非常充實，謝謝。（鼓掌）張文教授：那下面就請蔣慧玲教授回應一下。蔣慧玲教授：好

56、，非常感謝大家給我提出的非常寶貴的意見，第一個呢我想，我寫這篇文章的初衷呢是因為要有一個梳理，也就是想要梳理一下俄羅斯的刑法理論的整體發(fā)展的知識譜系。我有很多材料，但是我要整合起來呢就比較困難，在一個文章里面，所以我就想主要介紹一下特拉伊寧和庫茲涅索娃教授的觀點，也不能說是完全準確的介紹。但是我在研究的過程中呢，我有這樣一些觀點形成。第一個，就是特拉伊寧教授和庫茲涅索娃教授和其他的理論不大一樣，就是說他們堅持行為的構(gòu)成。第二個呢，在特拉伊寧教授和庫茲涅索娃教授的觀點中，他們堅持結(jié)果無價值。第三個呢，他們堅持在一個犯罪構(gòu)成內(nèi)部的客觀主觀的統(tǒng)一，這個客觀主觀相統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成是追究刑事責任的根據(jù)。在

57、這里，我說他反彈琵琶是為什么呢，比如說他強調(diào)犯罪構(gòu)成是一個有機的統(tǒng)一體，特拉伊寧對此特別強調(diào)，這是因為客觀和主觀的關(guān)系，因果關(guān)系，我們說客觀方面存在作為/不作為，后果，正是行為人的行為導致了這個社會危害性的后果，才能對這個行為人行為歸罪，正是行為人主觀上的罪過，才可以對他歸責，這樣的歸罪和歸責呢就就基本形成了犯罪構(gòu)成是刑事責任的根據(jù)。所以呢，我們?nèi)绻粡娬{(diào)犯罪構(gòu)成內(nèi)部要素的這種相互關(guān)系的話，那么構(gòu)成要素就是一些機械的組合。犯罪構(gòu)成的理論，從俄羅斯現(xiàn)在的發(fā)展來說，沒有像我們這樣爭議在幾要件的問題上，最主要的是他們是形式的犯罪構(gòu)成（也就是法律的犯罪構(gòu)成）還是實質(zhì)的犯罪構(gòu)成上，我想重述一下，特拉伊寧

58、和庫茲涅索娃他們強調(diào)現(xiàn)實的犯罪構(gòu)成實際上看來是行為中包含法律規(guī)定的犯罪行為的特征，這是追究刑事責任根據(jù)意義上的犯罪構(gòu)成。第三個，我就是想說，我們在學習的過程中我看到特拉伊寧在共同犯罪的問題上，我覺得日本學者高橋一夫（高橋則夫？）的理論在談到共同犯罪中的問題是，特拉伊寧的理解與高橋教授的理解是很相像的。最后，我就是覺得特拉伊寧呢，他是堅持一種凡是存在的就是合理的，也就是說，他解釋的是犯罪概念的實質(zhì)概念，他解釋的是犯罪構(gòu)成，也就是說，犯罪的社會危害行為，所以他不是要特別地要討論一些理論問題，比如法人是不是刑事責任的主體呢等諸如此類的問題，甚至就是說，在特拉伊寧的研究過程中，按照黑格爾的說法，凡是存

59、在的都是合理的，所以他強調(diào)的是對法律概念的一種闡釋，一種形式的實質(zhì)的闡釋。那么在這個問題上，還有一個就是說，庫茲涅索娃教授在法治理念上我在文章的最后提到說他堅持結(jié)果無價值，堅持罪刑法定，當時我記得在俄羅斯，有一個案件我問他，我說這個案件怎么解決，他就問我說你們法律是怎么規(guī)定的，我說盜竊罪有規(guī)定，其他條款沒有相關(guān)的規(guī)定，他就說那么你們的法律要進行修改。一句話，就是說他強調(diào)定罪過程中如果行為在形式包含了法律規(guī)定的犯罪的特征，那么行為就是具體的犯罪，只有在特殊的極例外的情況下顯著輕微的事實才可以否定法律上的效果。因此庫茲涅索娃教授他不是說這個情節(jié)顯著輕微起著什么樣的作用，而是想強調(diào)社會危害后果是犯罪構(gòu)成的因素，也就是說從實質(zhì)的角度。因此呢，對我的上述觀點呢，我梳理的不是很好，有些我想表達出來的，結(jié)果一緊張，沒有表達出來，但是總之我最后要說，在庫茲涅索娃教授堅持罪刑法定還有特拉伊寧教授明顯地堅持形式法治的界限作用上，我們要看到他們的努力，再一個呢，蘇聯(lián)當時的犯罪概念是實質(zhì)概念，特拉伊寧要對這個實質(zhì)概念作出一個