律師合同的審查及風(fēng)險(xiǎn)防范實(shí)務(wù)

1、.律師合同的審查及風(fēng)險(xiǎn)防范實(shí)務(wù) 合同的審查有時(shí)是給法律顧問單位審查并修改合同，有時(shí)是為了代理案件對主要證據(jù)合同進(jìn)行審查，有時(shí)是給朋友幫忙等等。律師審查合同如果出現(xiàn)失誤，有時(shí)是要承擔(dān)責(zé)任的。（一）通過審查確定合同的法律關(guān)系對合同性質(zhì)的審查，不要只看標(biāo)題就確定合同性質(zhì)。應(yīng)當(dāng)通過閱讀整個(gè)合同的全部條款，來確定合同所涉法律關(guān)系，從而確定合同的性質(zhì)。必要時(shí)還要審查合同履行情況來綜合判斷。舉例說明：名為買賣實(shí)為借貸案例一：審查型2014年8月10日，甲方因個(gè)人急需資金，向丙借款200萬元，丙要求甲提供抵押和擔(dān)保，因甲無資產(chǎn)可供抵押，甲請求乙提供，乙同意以自有的一處價(jià)值500萬的房屋抵押，但因乙的房產(chǎn)證正在

2、辦理期間，無法辦理抵押登記，甲提出與乙簽訂房屋買賣合同，乙即與丙達(dá)成了房屋買賣合同，將價(jià)值500萬的房屋以200萬的價(jià)格與丙達(dá)成轉(zhuǎn)讓合同。三方又簽訂了補(bǔ)充協(xié)議，約定房屋抵押的事實(shí)，但是僅有一份，甲方保管。轉(zhuǎn)讓合同簽訂后，丙將200萬借款打入甲的賬戶，并由乙出具200萬購房收據(jù)，現(xiàn)因甲拒不償還丙的借款，甲起訴到法院要求乙加付房屋。案例一：履行型典型（富布斯訴日泰公司）土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同 主體：買方富布斯 賣方：日泰 買方擔(dān)保人：1、 2、 3、 1、 雙方約定日泰轉(zhuǎn)讓其所有的一宗工業(yè)用地（50畝）給富布斯。2、價(jià)款1000萬元。3、約定富布斯2013年3月2日付款1000萬，日泰于2013年4月

3、1日前將土地過戶給富布斯。4、違約責(zé)任：逾期不辦理過戶日泰每日支付逾期違約金每日萬分之六，逾期超過6個(gè)月富布斯有權(quán)解除合同，日泰應(yīng)返還本金，除按上述標(biāo)準(zhǔn)支付違約金外，還應(yīng)支付富布斯可得利益540萬元。5、管轄法院：土地所在地法院。補(bǔ)充協(xié)議9月3日補(bǔ)充協(xié)議：1、解除上述土地轉(zhuǎn)讓合同；2、日泰返還富布斯本金1000萬元于一個(gè)月內(nèi)付清，賠償損失540萬元，約定用擔(dān)保人1的540萬股日泰的股份抵頂。如逾期不支付，按照1000萬元，自2013年3月2日起，按照每日千分之一，支付違約金。富布斯在東營市中級人民法院起訴了日泰公司。訴訟請求：1、判令被告返還土地款1000萬元，支付違約金540萬元2、被告承擔(dān)

4、本案訴訟費(fèi)用。履行情況：2013年3月1日，富布斯付款1000萬元，當(dāng)日日泰支付富布斯60萬元、5月1日又支付100萬元，9月3日再支付200萬元。分析：買賣違約責(zé)任不同于借貸違約責(zé)任借貸，判決情況：（如確定不了合同的法律關(guān)系，緩兵之計(jì)請教高人）（二）合同的基本條款應(yīng)具備（合同法第十二條自己看）合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：（一）當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所；（二）標(biāo)的；（三）數(shù)量；（四）質(zhì)量；（五）價(jià)款或者報(bào)酬；（六）履行期限、地點(diǎn)和方式；（七）違約責(zé)任；（八）解決爭議的方法。注意：當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。不同的專業(yè)領(lǐng)域，有不同的示范文本，平時(shí)多搜集，保存。而且，

5、法律法規(guī)或者行業(yè)中有特別要求的合同。有些條款是需要特別注意的。舉例：1、亞氯酸鈉買賣糾紛包裝的約定（廣州爆炸）2、制罐公司買賣合同 數(shù)量變更 運(yùn)輸方式（東營區(qū)到省院三審）3、風(fēng)電設(shè)備運(yùn)輸合同 保險(xiǎn)條款（江西青島）4、國際貨物買賣保險(xiǎn)意外（上海）（三）運(yùn)用你熟知（查閱的）的法律知識，確定該合同的效力。（含無權(quán)處分）在審查合同前，必須熟知或查閱相關(guān)的法律法規(guī)及司法解釋。合同無效，律師責(zé)任重大。（1）合同無效的法律規(guī)定及審查重點(diǎn)。1、法律法規(guī)的效力性規(guī)定條款的學(xué)習(xí)和掌握（搜集）。1-1合同法、 1-2民法通則1-3專業(yè)法律：1-3-1拍賣法、房地產(chǎn)買賣、建筑法、等合同法的規(guī)定，有下列情形之一的，可認(rèn)

6、定合同或者部分合同條款無效：（法條回頭自己看）（1） 一方以欺詐、脅迫的手段訂立的損害國家利益的合同；（注意：一方以欺詐、脅迫手段訂立的合同，屬于意思表示不真實(shí)的合同，一般屬于可變更或撤銷的合同，只有在損害了國家利益時(shí)，才屬于無效合同。）（2）惡意串通，并損害國家、集體或第三人利益的合同；（3）合法形式掩蓋非法目的的合同；（4）損害社會公共利益的合同；（5）違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同；（6）對于造成對方人身傷害或者因故意或重大過失造成對方財(cái)產(chǎn)損失免責(zé)的合同條款。（7）提供格式條款一方免除責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的條款無效。根據(jù)民法通則，無民事行為能力人實(shí)施的或者限制民事行

7、為能力人依法不能獨(dú)立實(shí)施的民事行為為無效民事行為。因此，主體不合格也可能導(dǎo)致合同無效。例如： 無民事行為能力人、限制民事行為能力人訂立合同且法定代理人不予追認(rèn)的，該合同無效。其例外情況是：純獲利益的合同和與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不需追認(rèn)，合同當(dāng)然有效。(b)法定代理人不合格且相對人有過失而成立的合同，該合同無效；(c) 法人和其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，且相對人知道或應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的，該合同無效。合同法第52條規(guī)定了合同無效的五種情形，即一方以欺詐、脅迫的手段訂立的合同，損害國家利益的；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；以合法形式掩蓋非法

8、目的；損害社會公共利益的；及違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的。因此，在審查合同時(shí)，應(yīng)認(rèn)真分析合同所涉及的法律關(guān)系，判斷是否存在導(dǎo)致合同被認(rèn)定為無效的情形，并認(rèn)真分析合同無效情況下產(chǎn)生的法律后果。（2）對于無權(quán)代理、無權(quán)處分的明確可能導(dǎo)致合同被變更、被撤銷的法律后果。（無權(quán)處分不一定能撤銷）案例：王興典陳某，車輛（挖掘機(jī)）買賣權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。返還車輛訴訟判決一審、二審。車輛買賣，抵押權(quán)判決返還購車款判決（權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任）1、2、3、4、5審執(zhí)行。（四）、注意合同是否附條件或附期限。1、負(fù)有期限的案例：富爾瑪谷體山（超期付款）(較量)2、附有條件付款條件（代建單位要求寫明：建設(shè)單位付款后2日內(nèi)

9、支付）（五）、合同的履行和中止的約定1、合同法第62條明確規(guī)定了合同中部分條款約定不明、沒有約定的情形下的履行方法，因此對這部分條款需仔細(xì)審查，包括質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、價(jià)款或報(bào)酬、履行地點(diǎn)、履行期限、履行方式、履行費(fèi)用等條款。2、合同法雙務(wù)合同中的三權(quán)不安履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)同時(shí)履行抗辯權(quán)， （六）合同的終止和解除合同的終止和解除是兩個(gè)并不完全等同的法律概念，合同解除是合同終止的情形之一，合同審查時(shí)應(yīng)掌握合同法第六章關(guān)于合同的權(quán)利義務(wù)終止的相關(guān)規(guī)定。1、合同的終止合同終止是指合同權(quán)利義務(wù)的終止，其法律后果只發(fā)生一個(gè)向后的效力，即合同不再履行。合同法第91條規(guī)定了合同終止的若干情況：債務(wù)已按照約定履行

10、；合同解除；債務(wù)相互抵銷；債務(wù)人依法將標(biāo)的物體存；債權(quán)人免除債務(wù)；債權(quán)債務(wù)同歸于一人；及，法律規(guī)定或當(dāng)事人約定終止的其他情形。根據(jù)上述91條最后一款的授權(quán)，許多合同文本都有專門條款約定合同終止的情況，但有些約定往往是對違約責(zé)任的重復(fù)，而違約的情形是可依據(jù)合同中關(guān)于違約責(zé)任的約定承擔(dān)責(zé)任，這種責(zé)任的承擔(dān)與合同終止的法律后果往往是不同的，因此，應(yīng)結(jié)合關(guān)于違約責(zé)任的約定分析對合同終止的約定是否屬于可以且必要的情形。2、合同的解除合同法的93條規(guī)定了當(dāng)事人雙方可以在合同中約定解除合同的條件，這些條件的設(shè)置往往與一方違約相聯(lián)系，這是在合同審查時(shí)需注意的問題。合同法第94條規(guī)定了單方解除合同的情形，但應(yīng)當(dāng)

11、注意這種解除權(quán)是一種單方任意解除權(quán)而非法定解除權(quán)，對該條的適用仍需當(dāng)事人的約定。同時(shí)，這種解除需要提出解除的一方通知對方，且在通知到達(dá)對方時(shí)發(fā)生解除的效力。這也是在合同審查時(shí)需要注意的問題之一。特別是在一方遲延履行時(shí)，只有這種遲延達(dá)到根本違約的程度時(shí)，另一方才享有單方解除權(quán)，否則應(yīng)給予違約方合理期限令其履行合同義務(wù)而不能解除合同。審查時(shí)還要注意的一個(gè)重要問題是是否約定了行使解除權(quán)的期限。根據(jù)合同法第95條的規(guī)定，雙方可以約定行使解除權(quán)的期限，沒有約定的適用法律規(guī)定，法律也沒有規(guī)定的，則在對方催告后的合理期限內(nèi)必須行使，否則會導(dǎo)致該權(quán)利的喪失。合同法分則許多條款都有關(guān)于法定解除的特別規(guī)定，如贈與

12、合同、不定期租賃合同、承攬合同、委托合同、貨運(yùn)合同、保險(xiǎn)合同等，這要求審查時(shí)掌握合同法分則對各類合同的具體規(guī)定。合同解除的效力較合同終止更為復(fù)雜。首先它產(chǎn)生一個(gè)向后的效力，即對將來發(fā)生的效力未履行的終止履行；其次，對于合同解除的溯及力問題合同法并沒有做一刀切的規(guī)定，而是根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，可以要求恢復(fù)原裝（相互返還）；最后，野火四最為重要的一點(diǎn)，多數(shù)合同在違約責(zé)任條款中會約定一方有權(quán)解除合同，并要求對方承擔(dān)違約責(zé)任，這種約定實(shí)際上是錯誤的，正確的表述是：解除權(quán)人有損失的，可要求違約方賠償損失。可以約定該賠償金的計(jì)算方法（合同法第114條）。（七）合同的爭議解決條款雙方律師必爭的條款，優(yōu)勢原

13、則約定訴訟、仲裁條款的效力問題。目前對于約定兩個(gè)法院管轄的已被認(rèn)定為有效。（八）、幾類常見合同的審查（一）買賣合同1、注意審查對合同項(xiàng)下標(biāo)的的描述，應(yīng)當(dāng)有品名、規(guī)格、型號、數(shù)量、單價(jià)（或總價(jià)）。2、交貨條款：交貨時(shí)間、地點(diǎn)。3、付款方式：應(yīng)注意審查付款條件。4、驗(yàn)收：應(yīng)注意驗(yàn)收與付款的銜接問題。5、運(yùn)輸條款：應(yīng)注意審查運(yùn)輸費(fèi)用的承擔(dān)、運(yùn)輸和交貨條款的銜接。6、包裝：注意審查是否有特殊的包裝要求。7、檢驗(yàn)條款：第4項(xiàng)所列明的驗(yàn)收條款是基于通信類產(chǎn)品、設(shè)備往往需要在安裝、調(diào)試后經(jīng)過試運(yùn)行方可確定產(chǎn)品或設(shè)備的可用性，因此在通信類產(chǎn)品和設(shè)備的買賣合同中與付款相掛鉤的往往有初驗(yàn)、終驗(yàn)等條款。而此處檢驗(yàn)條

14、款是指合同法第157條、158條規(guī)定的情形，往往是到貨時(shí)的檢驗(yàn)，對此應(yīng)掌握合同法第157條、158條的規(guī)定。8、安裝、調(diào)試、初驗(yàn)、試運(yùn)行和終驗(yàn)條款應(yīng)注意各個(gè)環(huán)節(jié)的銜接幾各環(huán)節(jié)的處理和對下一環(huán)節(jié)的影響。9、培訓(xùn)條款：注意培訓(xùn)費(fèi)用、培訓(xùn)內(nèi)容的約定。10、保修：注意保修期限的起始點(diǎn)和保修期內(nèi)故障的處理。11、索賠和違約責(zé)任：有關(guān)違約責(zé)任及賠償并不一定僅出現(xiàn)在索賠和違約責(zé)任這一專章條款中，可能散見在各個(gè)條款中，因此在審查違約責(zé)任時(shí)應(yīng)注意前述各條款的內(nèi)容中是否存在出現(xiàn)違約的情形，如果在相關(guān)各方義務(wù)的條款（如保密條款）中沒有約定違約責(zé)任，則應(yīng)在違約責(zé)任專章中有所約定。對于違約責(zé)任部分，可以列一個(gè)帽子條款，

15、將各種違約情形籠統(tǒng)的約定在一個(gè)條款中，如：任何乙方違反本合同中的承諾、保證及本合同約定的義務(wù)，應(yīng)向守約方支付違約金并賠償守約方因此而遭受的損失。12、爭議解決注意審查仲裁條款的效力問題。13、不可抗力條款應(yīng)注意對不可抗力的界定是否和法律規(guī)定的一致。對于買賣合同，應(yīng)當(dāng)掌握合同法關(guān)于分期付款買賣、適用買賣、憑樣品買賣的特殊規(guī)定，尤其是對合同解除方面的特殊規(guī)定，這與違約責(zé)任有密切關(guān)系。（二）建設(shè)工程合同（工程類合同）1、這類合同特別要注意審查合同總額或稱工程總價(jià)和款項(xiàng)支付條款之間的聯(lián)系，別要注意是否有對工程款的審計(jì)的條款。有些合同在工程概況條款中約定了合同總額，該數(shù)額是確定的，但在付款條款中又約定了

16、經(jīng)審計(jì)后再付款，顯然，這樣的合同條款是相互矛盾的，因當(dāng)在合同總額中寫明是暫定數(shù)額，具體款項(xiàng)案審計(jì)結(jié)果確定。2、工程類合同涉及大量的合同附件，要注意與合同的相關(guān)條款的一致性。3、竣工驗(yàn)收條款和付款條款是緊密聯(lián)系的，因此要注意審查竣工驗(yàn)收條款。此外，竣工驗(yàn)收又關(guān)系到交付、保修期等。4、注意違約責(zé)任的約定，特別要注意到工期延誤、因工程質(zhì)量問題造成無法驗(yàn)收時(shí)的違約責(zé)任等。5、對于經(jīng)過招投標(biāo)程序的，還需要審查有關(guān)的招投標(biāo)文件與合同約定是否相符。（三）租賃合同1、注意合同法對租賃期限的特別規(guī)定（合同法第214、215條），這是租賃合同審查的重點(diǎn)之一。2、對于出租方對租賃標(biāo)的是否享有完整的權(quán)利。鑒于審查合同

17、時(shí)缺乏相關(guān)的權(quán)利證明材料，因此可以要求出租方對于其享有對租賃標(biāo)的的完整權(quán)利作出承諾，并在違約責(zé)任條款中明確若出租方違反該承諾保證的，視為出租方違約。出租方對租賃標(biāo)的物是否享有完整的權(quán)利，往往影響到合同的效力，因此在審查時(shí)應(yīng)當(dāng)特別注意。3、租賃標(biāo)的的維護(hù)問題，合同法第220條規(guī)定，原則上是由出租人履行維修義務(wù)，但當(dāng)事人可以約定，因此在審查合同時(shí)應(yīng)注意是否由關(guān)于標(biāo)的物維修的特別約定，如沒有，在維修義務(wù)屬于出租方。4、租賃合同中如有轉(zhuǎn)租條款的，應(yīng)審查是否明確轉(zhuǎn)租需經(jīng)出租人同意。此外，應(yīng)根據(jù)情況提示轉(zhuǎn)租的法律后果，及承租人度于租賃標(biāo)的的毀損滅失仍應(yīng)向出租人承擔(dān)賠償責(zé)任。5、一部分合同采用的名稱是租賃合

18、同，但通讀合同全部條款后會發(fā)現(xiàn)，改合同實(shí)質(zhì)上是一個(gè)融資租賃合同，合同法對融資租賃合同有專門的規(guī)定，因此熟悉這些規(guī)定才能對融資租賃合同進(jìn)行全面審查。同時(shí)，對融資租賃合同，通常宜采用買賣和租賃兩個(gè)合同分別進(jìn)行約定，因此應(yīng)注意兩份合同的呼應(yīng)一致。6、違約責(zé)任方面，應(yīng)注意出租人遲延交付租賃標(biāo)的，交付的租賃標(biāo)的有瑕疵（包括權(quán)利瑕疵和質(zhì)量瑕疵等方面）的違約責(zé)任，承租人遲延支付租金、違反合同約定使用租賃標(biāo)的、擅自轉(zhuǎn)租、擅自改善租賃標(biāo)的等方面的違約責(zé)任。（四）業(yè)務(wù)合作類合同1、對于業(yè)務(wù)合作類合同，首先要審查合作各方是否具有合作的主體資格條件，尤其是對特定的行業(yè)如通信類行業(yè)，必須經(jīng)過特定的審批，取得從事該行業(yè)的

19、資格，如果不具備這樣的資格，可能導(dǎo)致所簽訂的合作協(xié)議因違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。2、需要認(rèn)真審查合作各方的義務(wù)，分析可能出現(xiàn)的違約情形，對各方的責(zé)任應(yīng)界定明確。3、涉及合作分成的條款應(yīng)仔細(xì)審查。4、注意違約責(zé)任條款。5、合作類合同中往往有保密條款存在，如沒有的，一般可以建議增加。6、部分合作類合同為了規(guī)避對主體資格的限制，雙方會采用代理方式進(jìn)行合作，對這種合作模式應(yīng)注意費(fèi)用的支付問題，在合同條款中不應(yīng)出現(xiàn)“業(yè)務(wù)分成”等概念，有關(guān)費(fèi)用只能以代理費(fèi)等形式體現(xiàn)。（五）廣告發(fā)布合同1、發(fā)布合同因發(fā)布的媒體不同，對于合同條款的約定也有所不同，應(yīng)當(dāng)注意的是在電視臺、電臺發(fā)布的廣告，必須有播出證明作為合同的附件，同時(shí)該播出證明也是支付價(jià)款的依據(jù)。2、對于戶外發(fā)布廣告如路牌、電子顯示屏等，則應(yīng)注意審查保養(yǎng)、維護(hù)的約定。3、部分發(fā)布合同往往和制作相聯(lián)系，發(fā)布方還承擔(dān)廣告制作的義務(wù)，因此對于合同中涉及的制作條款也應(yīng)認(rèn)真審查（具體見廣告制作合同的審查部分）。4、注意對違約責(zé)任條款的審查。（六）廣告制作承攬合同1、廣告制作合同也因制作的廣告類型不同而體現(xiàn)出不同的權(quán)利義