第三方物流法律詮釋

1、第三方物流法律詮釋文/齊艷銘一、第三方物流的概念所謂第三方物流（英文為Third-party logistics ,簡稱3PL或TPL）,在 國外又稱為契約物流（Contract?logistics）,是20世紀(jì)80年代中期以 來在歐美發(fā)達(dá)國家出現(xiàn)的概念。國家標(biāo)準(zhǔn)物流術(shù)語對(duì)第三方物流 所下的定義是：由供方與需方以外的物流企業(yè)提供物流服務(wù)的業(yè)務(wù)模 式。根據(jù)定義，第三方物流主要由以下兩個(gè)要件構(gòu)成：第一，主體要件。 即在主體上是指 “第三方 ”，表明第三方物流是獨(dú)立的第三方企業(yè)，而 不是依附于供方或需方等任何一方的非獨(dú)立性經(jīng)濟(jì)組織。 第二，行為 要件。即在行為上是指 “物流”，表明第三方物流從事的是

2、現(xiàn)代物流活 動(dòng)，而不是傳統(tǒng)意義上的運(yùn)輸、倉儲(chǔ)等。二、第三方物流的法律特征通過分析第三方物流的概念， 可以看出企業(yè)自營物流屬于企業(yè)內(nèi)部的 管理范疇，只有獨(dú)立的第三方物流才在物流經(jīng)營過程中形成了以提供 物流服務(wù)為內(nèi)容的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 按照法律關(guān)系的分類， 它屬于平等 主體之間的商事法律關(guān)系，因而屬于我國商法（Commercial law ）調(diào) 整的范疇。以下將從法律的角度對(duì)第三方物流作為商主體和商行為等 兩個(gè)方面所表現(xiàn)出來的特征做一闡述：（一）第三方物流企業(yè)的法律特征（商主體特征）1、第三方物流企業(yè)是獨(dú)立的商法人 第三方物流企業(yè)是依據(jù)公司法等商事法律注冊(cè)成立， 享有權(quán)利并承擔(dān) 義務(wù)的獨(dú)立法人， 這

3、一點(diǎn)是其與企業(yè)內(nèi)部物流事業(yè)部的根本區(qū)別。 生 產(chǎn)企業(yè)內(nèi)部物流事業(yè)部的核心任務(wù)是立足企業(yè)內(nèi)部，為企業(yè)的采購、 生產(chǎn)、銷售、回收等活動(dòng)提供物流支持。物流事業(yè)部的經(jīng)營特點(diǎn)決定 了其在法律上不必然具有法律主體資格。 而第三方物流企業(yè)須立足市 場，面向社會(huì)眾多客戶提供物流服務(wù)，其獨(dú)立享有權(quán)利、獨(dú)立承擔(dān)義 務(wù)并獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的特點(diǎn)決定了在法律上必須賦予其獨(dú)立的法人資 格。2、第三方物流企業(yè)的設(shè)立呈現(xiàn)出行政許可主義的色彩 從我國公司法規(guī)定來看， 我國公司設(shè)立的總趨勢(shì)是采取準(zhǔn)則主義， 即 公司設(shè)立的必要條件由法律做出規(guī)定， 凡具備法定條件的， 不必經(jīng)過 國家主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，就可以設(shè)立公司。但在我國部分地區(qū)，第三方

4、物 流企業(yè)的設(shè)立呈現(xiàn)出行政許可主義的色彩。物流產(chǎn)業(yè)在我國剛剛起 步，發(fā)展尚不成熟，政府為避免盲目投資、重復(fù)建設(shè)，以及貫徹落實(shí) 政府宏觀層面的物流產(chǎn)業(yè)政策和規(guī)劃， 實(shí)踐中政府對(duì)物流發(fā)展大多采 取了積極干預(yù)的態(tài)度， 這就使得物流企業(yè)在設(shè)立過程中表現(xiàn)出濃厚的 行政許可主義色彩。3、第三方物流內(nèi)部各成員企業(yè)之間具有關(guān)聯(lián)關(guān)系， 并在事實(shí)上形成 了企業(yè)集團(tuán) 依靠電子信息技術(shù)的支撐，第三方物流成員企業(yè)之間充分共享信息， 這就要求彼此能夠互相信任， 才能取得比單獨(dú)從事物流活動(dòng)更好的效 果。一般來說， 第三方物流企業(yè)總部與各成員企業(yè)之間大多采取總分 公司、母子公司(全資或控股)等組織模式。從關(guān)聯(lián)關(guān)系來看，總分

5、公司、母子公司均在事實(shí)上構(gòu)成了企業(yè)集團(tuán)。4、第三方物流企業(yè)與大客戶之間是戰(zhàn)略性的物流聯(lián)盟(Logisticsallia nee)關(guān)系第三方物流企業(yè)與大客戶之間所發(fā)生的關(guān)系并非偶爾一次兩次的市 場交易，在交易維持了一段時(shí)期之后，客戶將更加依賴第三方物流。 第三方有現(xiàn)成的物流解決方案， 這比客戶自己去做顯得更加專業(yè)， 所 以客戶都非常愿意把物流外包(Outsourci ng)出去，從而第三方物流 和客戶之間在經(jīng)濟(jì)上就構(gòu)成了一種不可分割的供應(yīng)鏈( Supply ehain) 關(guān)系。為保持供應(yīng)鏈關(guān)系的穩(wěn)定， 雙方便有可能在法律層面上結(jié)成優(yōu) 勢(shì)互補(bǔ)、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)、合作雙贏的戰(zhàn)略性的物流聯(lián)盟。(二) 第三方物

6、流活動(dòng)的法律特征(商行為特征)1、須以營利性為目的營利性是商法的特性， 同時(shí)也是商行為的特性。 第三方物流活動(dòng)作為 商行為，就必須以營利為目的。 而綠色物流( Environmental logistics)、 軍事物流(Military logistics)、災(zāi)害物流(如SARS疫情、洪水災(zāi)害 期間的物流)等以社會(huì)公益或國防利益為目的，企業(yè)物流( Internal logistics)則以為本企業(yè)生產(chǎn)提供物流支持為目的。也正因?yàn)榇耍?三方物流才成為我國商法的調(diào)整對(duì)象。2、須是經(jīng)營性行為 所謂經(jīng)營性是指營利行為的連續(xù)性和不間斷性， 它表明商主體至少在 一段時(shí)期內(nèi)連續(xù)不斷地從事某種同一性質(zhì)的營

7、利活動(dòng)， 因而是一種職 業(yè)性營利行為。 第三方物流是經(jīng)營性行為， 表明其與特定時(shí)期才會(huì)存 在的災(zāi)害物流、軍事物流截然不同。另外，企業(yè)內(nèi)部的物流事業(yè)部在 為本企業(yè)提供物流支持的同時(shí)， 也可能偶爾對(duì)外承接業(yè)務(wù)， 在一定程 度上表現(xiàn)出營利性的特征， 但這并不是其核心任務(wù)， 因而不具有連續(xù) 性和不間斷性，所以它并不構(gòu)成商法意義上的商行為。3、須注重商事效率 商事交易的特點(diǎn)之一是商事效益與商事效率緊密相連， 只有高效率才 有高效益。 從第三方物流的實(shí)踐來看， 高效率主要體現(xiàn)在交易形態(tài)的 定型化和交易客體的證券化， 前者如標(biāo)準(zhǔn)的物流格式合同， 后者如海 事運(yùn)輸中的提單。4、公開性與保密性并存 物流行業(yè)的特

8、性決定了信息資源須在第三方物流成員企業(yè)和客戶之 間共享，而共享信息說明第三方物流是一種具有公開性的行為。 同時(shí)， 第三方物流須協(xié)助客戶解決系統(tǒng)的物流方案， 解決方案的過程必然涉 及到客戶的經(jīng)營手段、 經(jīng)營方法以及經(jīng)營經(jīng)驗(yàn)等企業(yè)管理方面的深層 次問題，這些經(jīng)營管理問題往往就是客戶所特有的商業(yè)秘密。因此， 第三方物流是公開性與保密性并存的商行為。5、違約認(rèn)定上的嚴(yán)格主義按照合同法， 一方未能及時(shí)、 準(zhǔn)確和安全地履約并不當(dāng)然導(dǎo)致合同當(dāng) 事人訂約目的的落空， 因此也不當(dāng)然構(gòu)成根本違約。 但對(duì)于第三方物 流，其產(chǎn)業(yè)特性和行業(yè)慣例決定了如果第三方物流企業(yè)未能及時(shí)、 準(zhǔn) 確和安全地履約往往導(dǎo)致當(dāng)事人締約目的

9、完全落空， 從而構(gòu)成根本違 約。在司法實(shí)踐中已經(jīng)有諸多案例支持了這一結(jié)論。6、代理行為的非顯名主義 商事行為的代理人在實(shí)施其行為過程中， 雖然未表明是為本人 （即委 托人和被代理人） 進(jìn)行，但其行為對(duì)本人和本人的對(duì)方當(dāng)事人仍發(fā)生 法律效力，這就是代理行為的非顯名主義。對(duì)于第三方物流來講，較 好的例子是物流合同中的保險(xiǎn)條款。 眾所周知， 物流活動(dòng)并不轉(zhuǎn)移貨 物的所有權(quán)，所以第三方物流企業(yè)對(duì)貨物投保屬于為客戶代理保險(xiǎn)的 行為，但實(shí)踐中第三方物流企業(yè)往往以自己的名義與保險(xiǎn)公司訂立保 險(xiǎn)合同，筆者認(rèn)為這便是典型的代理行為非顯名主義。 代理行為的非 顯名主義在合同法上稱為間接代理，其行為的法律效果 “首

10、先對(duì)間接 代理人發(fā)生， 然后依間接代理人與本人之間的內(nèi)部關(guān)系， 而移轉(zhuǎn)于本 人”。三、第三方物流的法律性質(zhì) 第三方物流屬于新興產(chǎn)業(yè)， 在發(fā)展過程中還有很多不成熟的地方， 因 此對(duì)其法律性質(zhì)的認(rèn)定不能一概而論。 筆者將結(jié)合第三方物流的具體 經(jīng)營模式對(duì)其進(jìn)行法律性質(zhì)上的分析。 縱觀第三方物流， 其大致遵循 了從初級(jí)到高級(jí)的發(fā)展歷程， 但當(dāng)前并沒有統(tǒng)一的分類標(biāo)準(zhǔn)和固定的 運(yùn)作模式。 為方便分析第三方物流的法律性質(zhì)， 筆者將第三方物流的 經(jīng)營模式大致地分為以下幾種：（一） 初級(jí)模式 這種模式表現(xiàn)為： 第三方物流企業(yè)接受客戶的委托， 根據(jù)客戶發(fā)出的 指令處理貨物。 從表現(xiàn)形式上看， 第三方物流企業(yè)是站在

11、自己公司物 流業(yè)務(wù)經(jīng)營的角度，接受貨主企業(yè)的委托， 以費(fèi)用加利潤的方式定價(jià)， 收取服務(wù)費(fèi)。因此，筆者認(rèn)為這種經(jīng)營模式與傳統(tǒng)運(yùn)輸業(yè)、倉儲(chǔ)業(yè)等 的區(qū)別不大， 只不過是對(duì)運(yùn)輸、 倉儲(chǔ)等諸多環(huán)節(jié)按照成本最小化的原 則進(jìn)行了系統(tǒng)集成，其法律性質(zhì)仍然是運(yùn)輸、倉儲(chǔ)等合同關(guān)系。第三 方物流運(yùn)作過程中諸如分揀包裝、 條碼生成、 優(yōu)選貨運(yùn)路線和貨運(yùn)系 統(tǒng)監(jiān)測(cè)等物流增值服務(wù)，從法律性質(zhì)上講，屬于運(yùn)輸、倉儲(chǔ)合同項(xiàng)下 的委托合同關(guān)系。目前，我國第三方物流剛剛起步， 大多數(shù)第三方物流服務(wù)均屬于這種經(jīng)營模式。（二） 初級(jí)模式的變異 我國物流企業(yè)淵源于傳統(tǒng)的交通運(yùn)輸、 倉儲(chǔ)、批發(fā)零售以及貨運(yùn)代理 等行業(yè)，因此，第三方物流在發(fā)

12、展的初級(jí)模式上呈現(xiàn)出依托其他各種 經(jīng)營業(yè)態(tài)發(fā)展的特色，其中主要有分銷、代銷、寄售、郵購、展賣、 超市零售等。例如，分銷商除了轉(zhuǎn)移貨物所有權(quán)之外，還會(huì)向上下游 企業(yè)延伸貨物運(yùn)輸、儲(chǔ)存保管、二次分裝、送貨上門（配送） 、代收 貨款等物流增值服務(wù)， 但從根本上說該貨物分銷應(yīng)該屬于買賣合同法 律關(guān)系。再例如，倉庫所有者在倉庫租賃合同中同時(shí)約定為承租人提 供裝卸搬運(yùn)服務(wù)， 那么這份合同的性質(zhì)一部分屬于租賃合同， 另一部 分則屬于提供裝卸搬運(yùn)勞務(wù)的委托合同。 變異了的第三方物流的法律 性質(zhì)，不能簡單地一概而論，這要看合同中的具體約定。這種變異的 經(jīng)營模式表現(xiàn)出我國第三方物流產(chǎn)業(yè)發(fā)展的極不完善性。（三）中級(jí)

13、模式 這種模式表現(xiàn)為： 由貨主以外的專業(yè)企業(yè)代替進(jìn)行物流系統(tǒng)設(shè)計(jì)并對(duì) 系統(tǒng)運(yùn)營承擔(dān)責(zé)任的物流形態(tài)。 從表現(xiàn)形式上看， 第三方物流站在貨 主的立場上，以貨主企業(yè)的物流合理化為設(shè)計(jì)系統(tǒng)和系統(tǒng)運(yùn)營管理的 目標(biāo)。而且，第三方物流企業(yè)不一定保有物流作業(yè)能力，也就是說可 以沒有物流設(shè)施和運(yùn)輸工具，不直接從事運(yùn)輸、保管等作業(yè)活動(dòng)，只 是負(fù)責(zé)物流系統(tǒng)設(shè)計(jì)并對(duì)物流系統(tǒng)運(yùn)營承擔(dān)責(zé)任， 具體的作業(yè)可以采 取對(duì)外委托的方式由專業(yè)的運(yùn)輸、倉儲(chǔ)企業(yè)等去完成。 這種經(jīng)營模式與初級(jí)模式的不同主要在于物流系統(tǒng)設(shè)計(jì)和部分物流 作業(yè)外包（Outsourcing）方面。在中級(jí)經(jīng)營模式中，第三方物流企業(yè) 的核心競爭力在于物流系統(tǒng)的設(shè)計(jì)

14、， 至于外包的部分作業(yè)是其非核心 業(yè)務(wù)。因此，筆者認(rèn)為這種經(jīng)營模式在物流系統(tǒng)設(shè)計(jì)方面的法律性質(zhì) 表現(xiàn)為一種提供智力型服務(wù)的委托合同關(guān)系。 至于業(yè)務(wù)外包， 一般是 第三方物流企業(yè)與貨主以外的其他企業(yè)訂立的合同， 其法律效果并不 當(dāng)然轉(zhuǎn)移于貨主； 除非業(yè)務(wù)外包構(gòu)成合同法上的間接代理， 其法律效 果則有可能間接地轉(zhuǎn)移于貨主。（四）高級(jí)模式第三方物流供應(yīng)商的優(yōu)勢(shì)在于運(yùn)輸和倉儲(chǔ)， 但其在跨越整個(gè)供應(yīng)鏈運(yùn)作及真正整合供應(yīng)鏈流程方面缺乏相應(yīng)的戰(zhàn)略專業(yè)技術(shù)，因此國外一些成熟的專業(yè)咨詢公司如埃森哲咨詢提出了第四方物流的概念。第四方物流的本義是從集中于倉儲(chǔ)和運(yùn)輸?shù)奶峁┥蹋ǖ谌轿锪魈峁┥蹋?到提供更加集成的解決方

15、案的供應(yīng)商發(fā)展， 所以筆者認(rèn)為第四方物流 是第三方物流高級(jí)模式的升級(jí)。除了倉儲(chǔ)運(yùn)輸服務(wù)，第四方物流還提 供包括供應(yīng)鏈管理和解決方案、管理變革能力和增值服務(wù)，其成功的 關(guān)鍵是以行業(yè)內(nèi)最佳的方案為客戶提供服務(wù)與技術(shù)。筆者認(rèn)為，第四方物流提供商出具的咨詢報(bào)告、管理建議書、解決方案等均是智力型 勞動(dòng)成果，因此在法律關(guān)系上仍然屬于合同法上的委托關(guān)系。從表面上看，第三方物流因其經(jīng)營模式的不同而表現(xiàn)出不同的法律性 質(zhì)。但是，深入分析我們就可以發(fā)現(xiàn)：以提供運(yùn)輸、倉儲(chǔ)等勞務(wù)的運(yùn) 輸合同、倉儲(chǔ)合同是從委托合同中獨(dú)立出來的， 不過是某種勞務(wù)給付 的定型化而已；委托合同比運(yùn)輸、倉儲(chǔ)等勞務(wù)類合同更具有包容性， 是勞務(wù)類

16、合同的基礎(chǔ)合同。業(yè)務(wù)外包活動(dòng)中形成的間接代理關(guān)系， 其 基礎(chǔ)仍然是由委托合同關(guān)系確立的。另外，物流條款?yuàn)A雜于分銷、租 賃等合同內(nèi)，只是在具體的合同中掩蓋物流服務(wù)的法律性質(zhì)，但并不能從根本上改變第三方物流服務(wù)的委托合同性質(zhì)。綜上所述，第三方物流的法律性質(zhì)可以概括地認(rèn)為是民商法上的委托合同關(guān)系。很多第三方物流企業(yè)由于不清楚第三方物流的法律性質(zhì)而在合同談 判中處于不利的地位。比如，在當(dāng)前運(yùn)輸市場不景氣的背景下，貨主 企業(yè)往往提出苛刻的要求：貨物自交由承運(yùn)人之后，非因貨方原因造 成的貨物毀損均應(yīng)由承運(yùn)方負(fù)責(zé)全額賠償。 這種約定，對(duì)承運(yùn)方非常 不利：其一，貨損原因除貨方和承運(yùn)方造成外，還可能有不可抗力、 第三人侵權(quán)等，籠統(tǒng)的約定