司考復習資料卷四高分突破鄒建章論述題講義

1、卷四 20XX年主觀題提綱第一部分：實體法。第一節(jié)：行政法原則（一）合法行政原則： 合法行政是所有行政活動必須遵循的首要原則，其他原則都可以被理解為這一原則的擴展與延伸，與這一原則相比， 其他原則都處于從屬、補充的地位。合法行政原則的含義主要包括法律保留與法律優(yōu)先兩個方面。1所謂法律保留，指的是所有行政活動均只能在法律授權的范圍內進行。法律保留的具體含義包括：（1）依法只能由法律規(guī)定的事項，行政機關除非獲得授權，否則不得對此做出任何規(guī)定；（2）在沒有立法文件進行規(guī)定的情況下，行政機關不得做出影響公民、法人和其他組織權利義務的行為。2所謂法律優(yōu)先，指的是所有行政活動均不得違背現(xiàn)有法律的規(guī)定。法律

2、優(yōu)先的具體含義包括： （1）行政機關制定的任何文件、作出的任何決定都必須符合現(xiàn)有法律的規(guī)定，不得與其相抵觸； （2）對于法律授予的職權，行政機關應當嚴格按照法定的程序、在法定的范圍內行使；（3）對于法律規(guī)定的義務與職責，行政機關應當積極有效地履行或執(zhí)行。（二）合理行政原則 所謂合理，即合乎理性。合理行政原則指的是所有行政活動，尤其是行政機關根據其裁量權做出的活動，都必須符 合理性。法律原則中所講的合理，指的是符合最基本的、最起碼的理性，而不是十全十美的、盡善盡美的理性，即符合 一個理智健全的人所應當達到的合理與適當即可。具體而言，合理行政原則又包括幾個方面的具體內容：1公平公正對待，即當行政機

3、關面對同等情形、或基本相似的情形時，應當做出同等的、或者相近的處理，不得出 現(xiàn)明顯的偏差或歧視；2考慮相關因素，即行政機關在實施其活動時，必須考慮也只能考慮與該事件有關的各種因素，不得考慮無關因素 而影響其決定；3符合適當比例，即行政機關為實現(xiàn)某一行政目標而采取的手段，應當以必要為限度，在可以實現(xiàn)行政目的的各種 手段中，應當選擇對當事人權利影響最小的手段。因此，比例原則也稱最小侵害原則。（三）程序正當原則 在行政法律規(guī)范中，程序性規(guī)范占據著極大比例，因此程序正當也是法律上對行政活動提出的基本要求。程序正當 的具體內容也可以被分解為幾個方面：1信息公開，又稱情報公開，指的是行政機關應向社會大眾公

4、開其活動的依據、過程以及結果，當然，涉及國家秘 密和依法受到保護的商業(yè)秘密、個人隱私的信息，不在公開之列。2公眾參與，指的是行政機關做出重要的規(guī)定或者決定時，應當聽取公眾意見，尤其是應當聽取直接相對人與其他 利害關系人的陳述或者申辯。需要注意的是，九 天 考資公眾對行政程序的參與，并不意味著他們最終能夠和行政機關 一道做出決定，最終的決定權仍掌握在行政機關手里。3公務回避，公務回避的要求具體而言又包括兩個方面： （1）指當行政機關工作人員與其處理的公務本身存在著利害關系時，應該回避，這可以被看做是由實體原因引起的 回避；（2）指行政機關工作人員與其處理的公務雖無利害關系，但由于其他原因可能影響

5、其客觀中立時，他也應當回避， 這可以被看作是由于程序原因引起的回避。（四）高效便民原則 高效便民原則是針對行政活動的效率所提出的要求，因為一個“好”的政府，其行為既應當是合法的，也應當是有 效的。高效便民原則具體包括兩個方面的要求：1行政效率，即行政機關應當積極、迅速、及時地履行其職責、實現(xiàn)其職能，嚴守時限規(guī)定，并不斷降低行政成本。 2便利當事人，即行政機關應當盡可能減少當事人的程序性負擔，節(jié)約當事人的辦事成本。（五）誠實守信原則 行政法上的誠實守信原則與民法上的誠實信用原則，在外觀上有一定的相似之處，但切不可混同。因為民法上的誠 信是雙向的，即民事活動的當事人都應當對其他當事人保持誠信；而行

6、政法上的誠信則是單向的，僅指行政機關應當對 相對人保持誠信。這一原則之所以并不包括對相對人誠實信用的要求，其原因就在于如果相對人對行政機關做出欺瞞或 反復的行為，行政機關自可依法對其加以制裁，因而無須對此另行約束；而行政機關一旦欺騙或者失信，則勢必對相對 人造成極大的損害，因此需要在法律上強調對此類行為的禁止。誠實守信原則包括兩個方面的要求：1誠實，即信息真實，這要求行政機關無論是面對特定對象，還是普通公眾，它所提供的信息都應當是真實、有效 的，行政機關不能通過提供虛假信息對當事人或社會公眾加以欺騙。2信用，即信賴保護，指的是行政機關的規(guī)定或者決定一旦做出，就不能輕易更改，如果確因國家利益、公

7、共利益 的需要而必須改變它們時，除了必須有充分的法律依據并遵循法定程序之外，還應當給予權益受損的人以一定補償。信 賴保護的核心在于公民對政府的信任，基于政府的權威，其行為一旦做出往往能夠獲得公民的信賴，而公民基于這種信 賴又可能采取相應行動并產生一定利益，一旦這種信賴因政府行為的變更而受到損害，就可以要求政府補償。第八條 公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護，行政機關不得擅自改變已經生效的行政許可。 行政許可所依據的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或者準予行政許可所依據的客觀情況發(fā)生重大變化的，為了公 共利益的需要，行政機關可以依法變更或者撤回已經生效的行政許可。由此給公民、法人或

8、者其他組織造成財產損失的， 行政機關應當依法給予補償。（六）權責統(tǒng)一 權責要統(tǒng)一，是指行政機關擁有的職權應與其承擔的職責相適應，擁有多大的權力就應當承擔多大的責任，不應當 有無責任的權力，也不應當有無權力的責任，并且在行政機關違法或者不當行使職權時，應當依法承擔法律責任。依法行政和依法治國的關系是密不可分的。 依法行政是依法治國的重要組成部分。依法治國由依法立法、依法行政、依法司法和依法監(jiān)督等內容組成。在這些 內容中，依法行政是依法治國的核心和重點。因為一個國家的整個管理活動，不是靠立法機關、司法機關和軍事機關， 而主要是靠各級人民政府進行的。如果各級行政機關都能依法行使職權，依法進行管理，那

9、么，依法治國就有了基本保 證。堅持依法治國的方略，為依法行政創(chuàng)造了大環(huán)境和前提條件。如果沒有依法治國的方略和大環(huán)境，就根本談不上依 法行政。但沒有依法行政，依法治國就會落空。因此，依法行政是現(xiàn)代法治國家里政府行使行政權力所普遍遵循的基本 準則，也是實現(xiàn)依法治國的根本保證。第二節(jié)：刑法原則 刑法的基本原則是刑法的靈魂與核心，是刑法的內在精神的集中體現(xiàn)。刑法的第條至第條對刑法基本的原則作 了規(guī)定，它對我國刑法的制定與適用都具有重要意義。刑法規(guī)定有三原則：一、罪刑法定原則；二、平等適用刑法原則； 三、罪刑相適應原則 。罪刑法定原則：1、思想基礎：（ 1）民主主義 民主主義要求，國家的重大事務應由人民

10、自己決定，各種法律應由人民自己制定。刑法的處罰范圍與程度直接關系著每一個人的生命、身體、自由、財產與名譽，屬于特別重大的事項。 “在特別重大的問題上，公民繼續(xù)保留其否決權： 這屬于人權與基本權利，可以被理解為民主的創(chuàng)造性存在（而非像在傳統(tǒng)自由主義中被作為對民主的提防）?！彼裕瑧斢扇嗣駴Q定什么行為是犯罪、對犯罪科處何種刑罰。但社會現(xiàn)實表明，不可能每一個人都是直接的立法者，人民不可能 直接決定犯罪與刑罰；妥當?shù)淖龇ㄊ怯扇嗣襁x舉其代表組成立法機關，由立法機關制定刑法；由于立法機關代表人民的 意志，故其制定的刑法也反映了人民的要求。刑法一經制定，便由司法機關適用，司法機關適用刑法的過程，也是實現(xiàn)

11、人民意志的過程。這理所當然形成了罪刑法定主義中的法律主義（或成文法主義 ）。由于刑法是人民意志的體現(xiàn)，故司法機關不能隨意解釋刑法，尤其不能類推解釋。又由于刑法是人民意志的體現(xiàn)， 它要盡最大可能、最大限度地保護人民的利益，如果擴大處罰范圍，就必然侵害人民的自由；反之，如果過分縮小處罰 范圍，也會使人民利益遭受侵害。這便要求禁止處罰不當罰的行為。正義與公平是人民的當然要求，立法機關根據國民 意志制定的刑法，必須體現(xiàn)正義與公平。所以，刑法必須規(guī)定與犯罪相均衡的刑罰，同時禁止殘酷的刑罰；而均衡的標 準是同時代的一般人的價值觀念。正因為罪刑法定原則的思想基礎是民主主義，所以，在此意義上可以說，凡是違反人

12、 民意志的都是違反罪刑法定原則的。人們列舉的一些要求，也只是最容易被違反的一些原則。（ 2）人權主義 為了保障人權，不致阻礙國民的自由行動，不致使國民產生不安感，就必須使國民事先能夠預測自己行為的性質與 后果，必須事先明確規(guī)定犯罪與刑罰。因為當國民事先能夠根據成文刑法預測自己的行為性質時，就不會因為不知道自己的行為是否會受到刑罰處罰而感到不安，也不會因為不知道自己的行為是否會受到刑罰制裁而不敢實施合法行為，從 而導致行為萎縮的效果。在此意義上，尊重人權主義與使國民具有預測可能性 （預測可能性原理 ）是一個含義。但是，國民 對自己行為的性質與后果具有預測可能性的前提是事先有成文法的規(guī)定，這便是法

13、律主義；事后法不能使國民具有預測 可能性，因此，必須禁止刑法溯及既往；如果在具有成文法的前提下實行類推解釋，國民也不能預測自己的行為是否會 被類推解釋為犯罪，因而侵犯了國民的自由，故必須禁止類推解釋。不僅如此，由于刑法既是裁判規(guī)范，又是行為規(guī)范， 故應具有明確性；如果含混不清、模棱兩可或者前后矛盾，國民要么仍然不能預測自己行為的性質，要么左右為難，這 便是刑罰法規(guī)的明確性原則；刑法是通過限制自由的手段來保護自由的，二者之間始終存在一個平衡問題，故刑法的處 罰范圍必須合理，否則便與刑法的宗旨相矛盾。2、主要要求（派生原則）形式的側面：（ 1）法律主義（成文法主義）（ 2）禁止事后法：禁止重法（即

14、不利于被告人的）溯及既往（ 3）禁止有罪類推（ 4）禁止絕對不定期刑實質的側面：（ 5）明確性：對犯罪及其法律后果的規(guī)定必須明確。（ 6）禁止處罰不當罰的行為（ 7）禁止不均衡的、殘虐的刑罰第三節(jié)：民法原則 民法基本原則反映民事活動的基本屬性，尤其是市民社會的一般條件、趨勢和要求。民法通則第 3 至 7 條隊我國的 民法原則作了規(guī)定，可分為兩類：一類是對民法內容有普遍約束力的原則，是指導民事立法、民事審判和民事活動的基 本原則，如平等原則，自愿原則。一類是適用于特定民事法律關系的原則，如公平、誠實信用、禁止權利濫用（含公序 良俗）等原則。 其中后一類原則在復習的時候要注意。（一）公序良俗原則公

15、序良俗原則： 公序，指公共秩序，是指國家社會的存在及其發(fā)展所必需的一般秩序；良俗，指善良風俗，是指國家社會的存在及其發(fā) 展所必需的一般道德 。公序良俗指民事主體的行為應當遵守公共秩序，符合善良風俗，不得違反國家的公共秩序和社會 的一般道德。公序良俗原則于民法制訂之初，乃是對契約自由進行限制，但于今，公序良俗原則則被視為與誠信原則同 等的私法領域的大原則：私法上權利的行使、義務的履行，須在此范圍內，始視為正當。誠信原則是在法律自由之基調 上，從法律內部對當事人間的權益加以調整修補，而公序良俗則是在同樣的基調上，自外部對之加以限制 。第七條 民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家

16、經濟計劃，擾亂社會經濟秩序。第四條 民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。（二）誠實信用原則 誠實信用原則，是指民事主體在民事活動中應當誠實信用地行使自己的權利，履行自己的義務，實現(xiàn)雙方當事人之間的利益平衡以及雙方當事人與社會之間的利益平衡。 在民法上，誠實信用原則是指民事主體進行民事活動必須意圖誠實、善意、行使權利不侵害他人與社會的利益，履 行義務信守承諾和法律規(guī)定，最終達到所有獲取民事利益的活動，不僅應使當 事人之間的利益得到平衡，而且也必須使 當事人與社會之間的利益得到平衡的基本原則。我國 民法通則第 4 條規(guī)定，民事活動應當遵循誠實信用原則。誠實 信用原則是市場倫理道德

17、準則在民法上的反映。我國民法通則將誠實信用原則規(guī)定為民法的一項基本原則，不難看 出，誠實信用原則在我國法上有適用于全部民法領域的效力。 誠實信用原則常被奉為 “帝王條款” ，“ "君臨法域” 的效力。第二部分：訴訟、憲法和法理第一節(jié)：訴訟法 一）程序公正與實體公正對任何司法制度而言，公正都帶有根本性，而司法公正包括實體公正和程序公正兩個方面。實體公正是結果的公正，指司法裁判應以客觀存在的事實為依據，且適用法律正確。實體公正的實現(xiàn)有利于保障當 事人的合法權益，增進民眾對訴訟的信賴，穩(wěn)定社會秩序的作用。 程序公正是過程的公正，指司法人員在執(zhí)法的過程中嚴格按照行政程序法、民事程序法和刑事程

18、序法的規(guī)定處理各 種行政、民事或刑事案件；訴訟參與人對訴訟能充分有效的參與，程序得到遵守，程序違法得到救濟。程序公正的內容包括程序公開、程序中立、程序參與、程序平等、程序安定、程序保障。程序公正與實體公正具有內在的一致性，其終極目的都在于追求糾紛的公正解決。 程序公正具有保障實體公正實現(xiàn)的作用；程序公正相對實體公正又具有獨立性，因為程序公正具有不同于實體公正的評判標準，程序公正與實體公正還可能 出現(xiàn)價值沖突，如非法證據排除規(guī)則的適用。實體公正對裁判可接受性的重要性不言而喻，由于發(fā)現(xiàn)事實和適用法律的 不確定性，實體公正具有不確定性，而程序公正的特性有助于給這種不確定提供正當性的基礎。3、程序公正

19、的意義 其一：程序公正可以吸收當事人的不滿，有助于息訴止爭。 其二：最大限度的保障在司法活動中盡可能實現(xiàn)實體公正，減少和遏制冤假錯案的發(fā)生。 其三：程序公正是看得見的公正，是可操作和度量的公正，是社會公正。是一國是否法治國家的檢驗標準；而實體公正 則是個案公正，具有不確定性。其四：沒有程序公正，就沒有司法公正。實體公正和程序公正是司法公正不可分割的兩個方面，缺一不可。第二節(jié)：憲法（一）法律保留： 立法法第八條 下列事項只能制定法律：（ 1）國家主權的事項；（ 2）各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產生、組織和職權；（ 3）民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度；（

20、4）犯罪和刑罰；（ 5）對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰；（ 6）對非國有財產的征收；（ 7）民事基本制度；（ 8）基本經濟制度以及財政、稅收、海關、金融和外貿的基本制度；（ 9）訴訟和仲裁制度；（ 10）必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的其他事項。（二）公民在法律面前一律平等的涵義： 第一、法律對于全體公民，不分民族、種族、性別、職業(yè)、社會出身、宗教信仰、財產狀況等，統(tǒng)一適用，所有公 民依法享有同等的權利并承擔同等的義務。第二、權利受到侵犯的公民一律平等地受到法律保護，不能歧視任何公民。 第三、在民事訴訟和行政訴訟中，要保證訴訟當事人享有平等的訴訟權利，不能偏袒

21、任何一方當事人；在刑事訴訟 中，要切實保障訴訟參加人依法享有的訴訟權利。第四、對任何公民的違法犯罪行為，都必須同樣地追究法律責任，依法給予相應的法律制裁，不允許有不受法律約 束或凌駕于法律之上的特殊公民，任何超出法律之外的特殊待遇都是違法的。 刑法第四條 對任何人犯罪，在適用法 律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權。憲法規(guī)定：第三十三條 凡具有中華人民共和國國籍的人都是中華人民共和國公民。 中華人民共和國公民在法律面前一律平等。國家尊重和保障人權。任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權利，同時必須履行憲法和法律規(guī)定的義務。第三節(jié)：法理 （一）法律規(guī)則與法律原則 法律原則：是為法律規(guī)則提供某種基礎

22、或本源的綜合性的、指導性的價值準則或規(guī)范，是法律訴訟、法律程序和法 律裁決的確認規(guī)范。法律規(guī)則：法律規(guī)則是采取一定的結構形式具體規(guī)定人們的法律權利、法律義務以及相應的法律后果的行為規(guī)范。法律原則的適用條件 現(xiàn)代法理學一般都認為法律原則可以克服法律規(guī)則的僵硬性缺陷，彌補法律漏洞，保證個案正義，在一定程度上緩 解了規(guī)范與事實之間的縫隙，從而能夠使法律更好地與社會相協(xié)調一致。但由于法律原則內涵高度抽象，外延寬泛，不 像法律規(guī)則那樣對假定條件和行為模式有具體明確的規(guī)定，所以當法律原則直接作為裁判案件的標準發(fā)揮作用時，會賦 予法官較大的自由裁量權，從而不能完全保證法律的確定性和可預測性。為了將法律原則的

23、不確定性減小在一定程度之 內，需要對法律原則的適用設定嚴格的條件：1窮盡法律規(guī)則，方得適用法律原則。 這個條件要求，在有具體的法律規(guī)則可供適用時，不得直接適用法律原則。即使出現(xiàn)了法律規(guī)則的例外情況，如果 沒有非常強的理由，法官也不能以一定的原則否定既存的法律規(guī)則。只有出現(xiàn)無法律規(guī)則可以適用的情形，法律原則才 可以作為彌補“規(guī)則漏洞”的手段發(fā)揮作用。這是因為法律規(guī)則是法律中最具有硬度的部分，最大程度地實現(xiàn)法律的確 定性和可預測性，有助于保持法律的安定性和權威性，避免司法者濫用自由裁量權，保證法治的最起碼的要求得到實現(xiàn)。2除非為了實現(xiàn)個案正義，否則不得舍棄法律規(guī)則而直接適用法律原則。 這個條件要求

24、，如果某個法律規(guī)則適用于某個具體案件，沒有產生極端的公眾不可容忍的不正義的裁判結果，法官 就不得輕易舍棄法律規(guī)則而直接適用法律原則。這是因為任何特定國家的法律人首先理當沉沒的是法律的確定性。 在法 的安定性和合目的性之間，法律首先要保證的是法的安定性。3沒有更強理由，不得徑行適用法律原則。 在判斷何種規(guī)則在何時何種情況下極端違背正義，其實難度很大，法律原則必須為適用第二個條件規(guī)則提出比適用 原法律規(guī)則更強的理由，否則上面第二個條件規(guī)則就難以成立。主張適用法律原則的一方 （即主張例外規(guī)則的一方）負有舉證 （論證） 的責任。 顯然，在已存有相應規(guī)則的前提下， 若通過法律原則改變既存之法律規(guī)則或者否

25、定規(guī)則的有效性，卻提出比適用該規(guī)則分量相當甚至更弱的理由，那么適用 法律原則就沒有邏輯證明力和說服力。（二）和諧社會 和諧社會就是社會的發(fā)展符合人類社會發(fā)展的客觀規(guī)律。從廣義上講，和諧社會包括人與自然的和諧、個人與社會 的和諧、人與人的和諧、經濟發(fā)展和社會發(fā)展與社會的和諧等多方面的和諧；也包括黨與各種社會組織的關系和諧等。社會主義和諧社會的基本特征：民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會。 民主法治，就是社會主義民主得到充分發(fā)揚，依法治國基本方略得到切實落實，各方面積極因素得到廣泛調動； 公平正義，就是社會各方面的利益關系得到妥善協(xié)調，人民內部矛盾和其他社會矛

26、盾得到正確處理，社會公平和正 義得到切實維護和實現(xiàn)；誠信友愛，就是全社會互幫互助、誠實守信，全體人人平等友愛、融洽相處； 充滿活力，就是能夠使一切有利于社會進步的創(chuàng)造愿望得到尊重，創(chuàng)造活動得到支持，創(chuàng)造才能得到發(fā)揮，創(chuàng)造成 果得到肯定；安定有序，就是社會組織機制健全，社會管理完善，社會秩序良好，人民群眾安居樂業(yè)，社會保持安定團結；（三）法的價值一、法的價值的種類（1）自由 從哲學上而言，自由是指在沒有外在強制的情況下，能夠按照自己的意志進行活動的能力。這正如霍布斯將自由定 義為“沒有障礙”一樣，它表明主體可以根據自己的意志、目的而行動，而不是按照外界的強制或限制來行動。法的價 值上所言的“自由

27、” ，即意味著法以確認、保障人的這種行為能力為己任，從而使主體與客體之間能夠達到一種和諧的狀 態(tài)。從價值上而言，法律是自由的保障。法律雖然是可以承載多種價值的規(guī)范綜合體，然而其最本質的價值則是“自由” “法典就是人民自由的圣經” 。 因而，法律必須體現(xiàn)自由、保障自由，只有這樣，才能使“個別公民服從國家的法 律也就是服從他自己的理性即人類理性的自然規(guī)律” ， 從而達到國家、法律與個人之間的完滿統(tǒng)一。顯然，就法的本質 來說，它以“自由”為最高的價值目標。法典是用來保衛(wèi)、維護人民自由的，而不是用來限制、踐踏人們的自由的；如 果法律限制了自由，也就是對人性的一種踐踏。自由既然是人的本性，因而也就可以成

28、為一種評價標準，衡量國家的法律是否是“真正的法律” ：“法律只是在自由 的無意識的自然規(guī)律變成有意識的國家法律時，才成為真正的法律。哪里法律成為實際的法律，即成為自由的存在，哪 里法律就成為人的實際的自由存在。 ” “法律一自由一人”的這樣一種關聯(lián)，說明法本身只是人格的一種外在維護，也 是人們評價、批判甚至推翻專制法律的工具。專制制度下的法律雖然由國家制定，形式上具有合法權威，然而由于本質 上背離了自由的要求，因而只能是一種徒具形式的“惡法” 。從這個意義上而言，任何不符合自由意蘊的法律，都不是真 正意義上的法律。自由在法的價值中的地位，還表現(xiàn)在它不僅是評價法律進步與否的標準，更重要的是它體現(xiàn)

29、了人性最深刻的需要。 人類活動的基本目的之一，便是為了滿足自由需要，實現(xiàn)自由欲望，達成自由目的。這體現(xiàn)在法律上，必須確認、尊重、 維護人的自由權利，以主體的自由行為作為聯(lián)結主體之間關系的紐帶(例如民法上常言的“意思自治” )。可以說，沒有自由，法律就僅僅是一種限制人們行為的強制性規(guī)則，而無法真正體現(xiàn)它在提升人的價值、維護人的尊嚴上的偉大意義。(2) 秩序 法學上所言的秩序，主要是指社會秩序。它表明通過法律機構、法律規(guī)范、法律權威所形成的一種法律狀態(tài)。由不 同的人所組成的社會要得以維系其存在與發(fā)展，就必須確立基本的秩序形式，而在其中，法律在促成人類秩序的形成方 面發(fā)揮著重要的作用，任何一種法律都

30、是要追求并保持一定社會的有序狀態(tài)。因此，法律總是為一定秩序服務的，也就 是說，在秩序問題上，根本就不存在法律是否服務于秩序的問題。所存在的問題僅在于法律服務于誰的秩序、怎樣的秩 序?！爸刃颉敝猿蔀榉ǖ幕緝r值之一，是因為： 首先，任何社會統(tǒng)治的建立都意味著一定統(tǒng)治秩序的形成。沒有秩序的統(tǒng)治，根本就不是統(tǒng)治。因為在一片混亂之 中，統(tǒng)治者的權力根本就無法行使，自然也就無法建立有效的社會管理模式。因而，法律的根本而首要的任務就是確保 統(tǒng)治秩序的建立，因而秩序對于法律來說，無疑是基本的價值。其次，秩序本身的性質決定了秩序是法的基本價值。秩序是人們社會生活中相互作用的正常結構、過程或變化模式， 它是

31、人們相互作用的狀態(tài)和結果。任何時代的社會，人們都期望著行為安全與行為的相互調適，這就要求通過法律確立 慣常的行為規(guī)則模式，正是從這個意義上，法律、規(guī)則、秩序可以成為同義詞。再者，秩序是法的其他價值的基礎。諸如自由、平等、效率等法的價值表現(xiàn)，同樣也需要以秩序為基礎。因為沒有 秩序，這些價值的存在就會受到威脅或缺乏必要的保障，其存在也就沒有現(xiàn)實意義了。當然，秩序雖然是法的基礎價值，但秩序本身又必須以合乎人性、符合常理作為其目標。也就是說，如果秩序是以 犧牲人們的自由、平等為代價的，那么這種秩序就不是可欲的秩序。正是從這個意義上而言，現(xiàn)代社會所言的“秩序” 還必須接受“正義”的規(guī)制。相對來說，秩序主

32、要關系到社會生活的形式方面，而難以涉及社會生活的實質方面。(3) 正義 “正義”本身是個關系范疇，它存在于人與人之間的相互交往之中，可以說，沒有人與人之間的關系存在，就不會 有正義問題的產生。換言之，所謂“不正義”絕對不會存在于孤立的個人之上，公正只是一種在涉及利害關系的場合， 要求平等地對待他人的觀念形態(tài)。這一原則，也就是我們通常所說的“把各人應得的東西歸予各人” 。從實質內容而言， 正義又體現(xiàn)為平等、公正等具體形態(tài)。也就是說，公正不僅是人類的一種“理想” ，同時還表現(xiàn)在使這種理想與現(xiàn)實社會 條件的結合。同時， “平等”本身就有一個“不平等”的他者存在，沒有平等自然無所謂不平等；同樣，沒有不

33、平等也無 所謂平等。那么，在法律上如何實現(xiàn)正義這一價值標準呢？大致說來，包括以下數(shù)端： 第一，正義是法的基本標準。也就是說，法律只有合乎正義的準則時，才是真正的法律；如果法律充斥著不正義的 內容，則意味著法律只不過是推行專制的工具。因此，在制定法律時，立法者必須以一定的正義觀念為指導并將這些觀 念體現(xiàn)在具體的法律規(guī)定之中，維系正義的制度形態(tài)，同時引導廣大民眾崇尚正義、追求正義。第二，正義是法的評價體系。這就是說，正義擔當著兩方面的角色：其一，它是法律必須著力弘揚與實現(xiàn)的價值。 其二，正義可以成為獨立于法之外的價值評判標準，用以衡量法律是“良法”抑或“惡法” 。這就是正義觀念固有的影響 力，也是

34、法學研究本身的任務使然。第三，正義也極大地推動著法律的進化。正義形成了法律精神上進化的觀念源頭，使自由、民主、平等、人權等價 值觀念深入人心；正義促進了法律地位的提高，它使得依法治國作為正義所必需的制度建構而存在于現(xiàn)代民主政體之中， 從而突出了法律在現(xiàn)代社會生活中的位置；正義推動了法律內部結構的完善，它使得權力控制、權利保障等制度應運而 生；正義也提高了法律的實效。法律的執(zhí)行不僅要有利于秩序的維持，更主要的是要實現(xiàn)社會正義。二、法的價值沖突及其解決 以上所言自由、秩序、正義等，都可以說是法的最基本的價值，而實際上除此之外，尚有效率、利益等其他價值形 式存在。現(xiàn)在我們要面對的問題就是，法的各種價

35、值之間有時會發(fā)生矛盾，從而導致價值之間的相互抵牾。例如，要保 證社會正義的實現(xiàn)，在很大程度上就必須以犧牲效率作為代價；同樣，在平等與自由之間、正義與自由之間也都會出現(xiàn) 矛盾，甚至某些情況下還會導致“舍一擇一”局面的出現(xiàn)。從主體而言，法的價值沖突常常出現(xiàn)于三種場合： 一是個體之間法律所承認的價值發(fā)生沖突，例如行使個人自由可能導致他人利益的損失； 二是共同體之間價值發(fā)生沖突，例如國際人權與一國主權之間可能導致的矛盾； 三是個體與共同體之間的價值沖突，典型的即如個人自由與社會秩序之間所常見的矛盾情形。自然，就理想的社會而言，可以形成一種涵蓋、平衡各種價值沖突的社會寬容，立法作為一種確立普遍規(guī)則的活動

36、， 也多是在這個意義上協(xié)調、平衡各種法的價值之間所可能會有的矛盾。例如，我國憲法第 51 條規(guī)定：“中華人民共和國 公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。 ”然而，由于立 法不可能窮盡社會生活的一切形態(tài)，在個案中更可能因為特殊情形的存在而使得價值沖突難以避免，因而必須形成相關 的平衡價值沖突的規(guī)則。在這個方面，可以采納的原則主要有：第一，價值位階原則。這是指在不同位階的法的價值發(fā)生沖突時，在先的價值優(yōu)于在后的價值。正如拉倫茲所言： 在利益衡量中，首先就必須考慮“于此涉及的一種法益較其他法益是否有明顯的價值優(yōu)越性” 。 就法的基本價值而言，

37、主要是以上所言的自由、秩序與正義，其他則屬于基本價值以外的一般價值（如效率、利益等 ）。但即使基本價值，其位階順序也不是并列的。一般而言，自由代表了人的最本質的人性需要，它是法的價值的頂端；正義是自由的價值外化，它 成為自由之下制約其他價值的法律標準；而秩序則表現(xiàn)為實現(xiàn)自由、正義的社會狀態(tài)，必須接受自由、正義標準的約束。 因而，在以上價值之間發(fā)生沖突時，可以按照位階順序來予以確定何者應優(yōu)先適用。第二，個案平衡原則。這是指在處于同一位階上的法的價值之間發(fā)生沖突時，必須綜合考慮主體之間的特定情形、 需求和利益，以使得個案的解決能夠適當兼顧雙方的利益。例如，在美國的“馬修訴埃爾德雷奇”一案中，最高法院申 明，在決定正當程序于特定的情況下所要求的具體內容時，它將審視三個因素：首先， “因官方行動將受到影響的私人利 益”；其次，“通過所訴諸的程序而錯誤剝奪此類利益的風險” ；再者，“政府的利益，包括牽扯的職能和其他的或替代的 程序要求將需要的財政及行政方面的負擔” 。 由此可以看出，在有關該案的處理上，法院并不以“公共利益”作為高于 “個人利益”的價值標準來看待，而是結合具體情形來尋找兩者之間的平衡點。第三，比例原則。價值沖突中的“比例原則” ，是指“為保護某種較為優(yōu)越的法價值須侵及一種法益時，不得逾越此 目的所必要的程度” 。 例如，為維護公共秩序，必要時可能會實行交通管制，但