反壟斷法實施中的問題

1、反壟斷法實施中的問題王學(xué)政國家工商行政管理總局法規(guī)司司長一、 當(dāng)前社會上對反壟斷法實施存在的若干模糊認(rèn)識（一） 反壟斷法中沒有經(jīng)營者利益的原因首先，我們針對當(dāng)前社會對反壟斷法頒布以后實施中可能存在的一些問題，因此還有一些模糊的認(rèn)識談一點意見和看法。我們知道近年來全國人大制定的一系列法律中，凡涉及到市場經(jīng)濟(jì)秩序規(guī)范的，都在保護(hù)消費者利益之前同樣有保護(hù)經(jīng)營者利益的內(nèi)容。在人大審議和通過反壟斷法這個法律之前，審議稿中曾經(jīng)也有過關(guān)于保護(hù)經(jīng)營者利益的字樣。最后出臺以后，總則第一條，只是規(guī)定了為了預(yù)防和防止壟斷行為，保護(hù)市場公平競爭、提高經(jīng)濟(jì)運行效率、維護(hù)消費者的利益和社會公共利益、促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)

2、展制定本法，沒有經(jīng)營者的利益。因此在有些學(xué)員中間產(chǎn)生了疑問，雖然這不是很大的疑問，但是在學(xué)習(xí)過程中，我們有必要加以澄清。在反壟斷法中規(guī)定，“保護(hù)市場公平競爭提高經(jīng)濟(jì)運行效率維護(hù)消費者的利益和社會公共利益”把他作為本法的宗旨，而沒有專門提出經(jīng)營者的利益，并非是一個疏忽而是跟反壟斷法本身的性質(zhì)和反壟斷他的特點直接相關(guān)。我們說壟斷行為由企業(yè)在市場競爭過程中，形成的可實施的壟斷行為。他的目的是在于限制競爭，他直接的結(jié)果是侵害了市場的競爭機(jī)制，因此也直接損害了消費者的權(quán)益，這些行為基本上是由企業(yè)實施的。在大多數(shù)情況下，例如企業(yè)進(jìn)行的集中，他和其他非經(jīng)營集中的經(jīng)營者，他們之間的利益不發(fā)生關(guān)系，而特別在當(dāng)企

3、業(yè)通過價格聯(lián)盟或者其他的壟斷協(xié)議的方式，無論是自襲還是通過行業(yè)協(xié)會的方式，全行業(yè)進(jìn)行的限制競爭行為的時候，這個時候?qū)嵤┱呤峭瑯I(yè)的競爭者。這里很難說損害到其他的競爭者的這種企業(yè)的利益。而所有的這些行為突出的矛盾都在于企業(yè)通過實施這種行為損害了市場的公平競爭，損害了競爭這個過程，法律這里的要點是保護(hù)競爭、保護(hù)競爭機(jī)制。促進(jìn)市場機(jī)制更好的發(fā)揮作用，同時維護(hù)消費者的利益和社會公共利益，因此作為反壟斷法的一個特點，在這里，沒有必要把經(jīng)營者的利益作為一個單獨的問題拿出來。其次其他的相關(guān)的一些國家關(guān)于類似制定這樣的法律中，也是把保護(hù)消費者的利益和保護(hù)社會的公共利益、維護(hù)公平競爭、保護(hù)競爭作為他的宗旨，因此在

4、本法的宗旨中沒有經(jīng)營者利益這樣專項的提法。但是不等于本法不保護(hù)在市場競爭過程中，由于某些企業(yè)的壟斷行為，而遭受利益損失的企業(yè)或者說經(jīng)營者，他們利益的保護(hù)。（二） 市場經(jīng)濟(jì)要反壟斷，但對惡性競爭怎么辦我們知道市場經(jīng)濟(jì)從某種意義上來說，他也是一種競爭經(jīng)濟(jì)，只有通過競爭才能使市場機(jī)制更好的發(fā)揮作用，達(dá)到資源比較好的按照市場的供求需求關(guān)系進(jìn)行配置流動這樣一個目的。但是有競爭，就會有惡性競爭，也就是說有不正當(dāng)?shù)母偁?，有競爭也就必然會產(chǎn)生壟斷行為就是限制競爭。那么前者是通過不正當(dāng)?shù)姆绞将@得企業(yè)的這樣的市場利益，后者通過限制競爭使企業(yè)獲得一種壟斷利益。我們的反壟斷法他的主要目的或者說他主要的功能在于解決后者

5、的問題，解決在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中，某些企業(yè)基于他們謀取經(jīng)濟(jì)利益或者自身發(fā)展的一些本能，他們要通過一系列的行為，來限制競爭，謀取某種壟斷利益，反壟斷法主要是解決這個的問題。對于惡性競爭的問題我們的法律中，已經(jīng)有反不正當(dāng)競爭法，對于正當(dāng)?shù)母偁幖右砸?guī)范已經(jīng)有所規(guī)定。此外在反壟斷法中對惡性競爭的問題也有一些原則規(guī)定，例如在第四條中規(guī)定：“國家制定和實施與社會主義市場經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的競爭規(guī)則，完善宏觀調(diào)控，健全、統(tǒng)一、開放、競爭、有序的市場體系”。同時在第十一條里面也有規(guī)定：“要求行業(yè)協(xié)會應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)行業(yè)自律，引導(dǎo)本行業(yè)的經(jīng)營者依法競爭，維護(hù)市場競爭的秩序，這是從兩個方面規(guī)定企業(yè)在進(jìn)行競爭的過程中要遵守競爭規(guī)則

6、，要維護(hù)競爭秩序。同時也要求，行業(yè)協(xié)會通過發(fā)揮行業(yè)自律、行業(yè)組織這種作用，更好的引導(dǎo)本行業(yè)的經(jīng)營者從事競爭，避免惡性競爭?！保ㄈ?如何認(rèn)識市場支配地位的取得與濫用之間的關(guān)系我們在上一講的學(xué)習(xí)中已經(jīng)了解到，各國的反壟斷法對市場支配地位的取得，本身都是采取一種容忍和承認(rèn)的態(tài)度，這是因為市場經(jīng)濟(jì)或者說在市場競爭過程中這是一種自然現(xiàn)象，每一個企業(yè)盡量發(fā)揮自己的市場競爭的優(yōu)勢，通過自己的創(chuàng)新、通過自己的努力，做大做強(qiáng)。最后通過市場的占有率，通過在消費者中間所取得的地位，在客觀上取得了在市場的影響力，甚至于市場的支配地位。這體現(xiàn)的是一個企業(yè)他的經(jīng)濟(jì)實力，同時也體現(xiàn)了一個社會的規(guī)模經(jīng)濟(jì)的這樣一個效應(yīng)，因此

7、企業(yè)市場支配地位的取得是不可避免的。而且他本身也是一個客觀規(guī)律，他本身并不意味著他就一定是一件壞事，問題在于市場支配地位的取得如果導(dǎo)致了企業(yè)濫用這種市場支配地位，進(jìn)而損害到競爭機(jī)制，形成了各種各樣的壟斷行為甚至于壟斷效果，這樣的話就會損害了公平競爭。因此，我國的反壟斷法對市場支配地位的濫用，做了明確的規(guī)定。這里有一個明顯的法律界限，市場支配地位的取得是合法的，但是如果企業(yè)實施了本法所規(guī)定的濫用市場支配地位的各種行為，那么他就構(gòu)成了一種違法，這是反壟斷法所不允許的，要予以制裁的。（四） 對經(jīng)營者集中進(jìn)行規(guī)制，是否會妨礙我國的企業(yè)做大做強(qiáng)這也是某些企業(yè)或者說地方的同志們在學(xué)習(xí)反壟斷法的過程中所存在

8、的一個疑惑。我們知道，我國現(xiàn)階段經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的一個突出問題，是產(chǎn)業(yè)的集中度不夠高，許多企業(yè)達(dá)不到規(guī)模經(jīng)濟(jì)的要求，因此在市場的競爭力不強(qiáng)。黨的十六大和十六大三中全會都明確提出來，要發(fā)展具有國際競爭力的大公司、大企業(yè)集團(tuán)。因此我們國家制定反壟斷法，既要防止經(jīng)營者過度集中形成壟斷，又要有利于國內(nèi)的企業(yè)通過合并、兼并、重組等方式做大做強(qiáng)，在控制經(jīng)營者集中方面，做出適度的規(guī)定。按照這個精神我國的反壟斷法的準(zhǔn)則中明確規(guī)定，經(jīng)營者可以通過公平競爭、資源聯(lián)合、依法實施集中、擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模，提高市場的競爭能力。同時在經(jīng)營者集中一章中，反壟斷法規(guī)定，審查經(jīng)營者集中的時候除了要考慮經(jīng)營者集中對競爭產(chǎn)生的影響以外，還要考

9、慮對國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展和技術(shù)進(jìn)步的影響和因素，對于應(yīng)該予以禁止的經(jīng)營者集中，如果經(jīng)營者能夠證明這種集中對競爭能夠產(chǎn)生有利影響要大于不利影響的話，或者說這種合并是符合這種社會利益的，那么國務(wù)院的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以做出不予禁止的決定。因此我們有理由認(rèn)為反壟斷法對經(jīng)營者集中進(jìn)行規(guī)制不會妨礙我們的企業(yè)做大做強(qiáng)。（五） 如何正確區(qū)分國家宏觀調(diào)控與行政壟斷我們需要在這里說明一下，行政壟斷我們使用了一個通俗的大家都口語化的一個說話，在法律中是濫用行政權(quán)力。我們知道所謂的行政壟斷，是跟政府也就是行政機(jī)關(guān)和依法擁有公共管理權(quán)的一些事業(yè)單位，他們?yōu)E用行政權(quán)力相直接聯(lián)系的。而國家的宏觀調(diào)控也就是用政府這只看的見的手，也是

10、用行政權(quán)力來實施進(jìn)行操作的。但是這兩者之間有著根本的不同。國家的宏觀調(diào)控是在市場經(jīng)濟(jì)的條件下，國家調(diào)控市場的一個非常重要的法律政策手段，國家通過制定法律和制定宏觀的調(diào)控政策來達(dá)到宏觀調(diào)控的目的。而所謂的行政壟斷是指某些行政機(jī)關(guān)，主要是指某些地方政府和政府的機(jī)關(guān)以及依法享有某些公共管理事務(wù)的這樣的事業(yè)單位，違反國家的法律的規(guī)定，違反中央和國務(wù)院關(guān)于宏觀調(diào)控的政策規(guī)定，而實施的一系列對市場機(jī)制特別是對競爭機(jī)制有破壞性的這樣的行為，他們之間的這個界限是非常明確的。那么我們簡單的歸結(jié)來說，我們在學(xué)習(xí)反壟斷法的時候，希望輸入一種法制的理念，一種法律的意識，國家宏觀調(diào)控是中央和國務(wù)院通過法律和國家的政策依

11、法從事經(jīng)濟(jì)管理和宏觀經(jīng)濟(jì)管理的這樣的手段。而所謂的行政壟斷是指某些地方政府和政府的機(jī)關(guān)、政府的機(jī)構(gòu)以及依法享有行政管理職能的某些事業(yè)單位，違反了法律的規(guī)定、違反了政策的規(guī)定，所實施的若干損害競爭、限制競爭的行為。那么這些行為在反壟斷法的第八條中以及反壟斷法的專章中關(guān)于濫用行政權(quán)力實施的限制競爭行為中專門做了規(guī)定，屬于法律規(guī)定的這個范疇之內(nèi)的還有在反壟斷法之前，屬于反不正當(dāng)競爭法和國務(wù)院關(guān)于禁止地方行使限制商品流通的若干規(guī)定，這部分的內(nèi)容符合這部分的法律和行政法規(guī)所規(guī)定的內(nèi)容和行為，那么都屬于行政壟斷。二、 經(jīng)營者及地方政府在反壟斷法實施中應(yīng)注意的相關(guān)問題下面我們進(jìn)入到大家學(xué)習(xí)過程中所應(yīng)當(dāng)關(guān)心的

12、一個問題，就是經(jīng)營者及地方政府在反壟斷法實施中應(yīng)注意的相關(guān)問題。（一） 加強(qiáng)反壟斷法的宣傳與學(xué)習(xí)，掌握反壟斷法基本知識我們說在發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下反壟斷，具體的說也就是在社會主義初級階段，我們在發(fā)展有中國特色的社會主義經(jīng)濟(jì)的條件下要反壟斷，他既非常的重要又很復(fù)雜。因此全面準(zhǔn)確理解反壟斷法的基本精神和主要內(nèi)容，是正確貫徹這部法律的基礎(chǔ)。1. 政府及其部門的宣傳與學(xué)習(xí)對此我們需要做大量的工作，這個方面不僅中央的有關(guān)部門執(zhí)法機(jī)構(gòu)要做，作為經(jīng)營者和地方政府在實施反壟斷法過程中也要把這個問題作為一個首要問題來介入和加以重視。由于過去我們國家沒有反壟斷法，絕大多數(shù)的中國企業(yè)包括一些大型的企業(yè)，并不清

13、楚市場上的正當(dāng)競爭行為和排除限制競爭行為之間的界限。例如前一段時間，近幾年來經(jīng)常有一些企業(yè)大張旗鼓的搞一些價格聯(lián)盟，甚至于以行業(yè)協(xié)會的方式來組織價格上漲。比如前一階段方便面這個行業(yè)協(xié)會（食品協(xié)會）統(tǒng)一方便面漲價等等，這些都是公開的大張旗鼓的形成規(guī)模的來完成。這些企業(yè)他們并不清楚這些行為，它可能構(gòu)成違法。當(dāng)然在反壟斷法頒布實施之前，這個問題不明確。但是相關(guān)的一些關(guān)于物價管理規(guī)定和反不正當(dāng)競爭法中實際已經(jīng)有一些規(guī)定了。盡管如此，一些企業(yè)包括一些大型的企業(yè)不清楚市場上的正當(dāng)競爭行為和排除限制競爭行為之間的界限。反壟斷法明確規(guī)定禁止經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議濫用市場支配地位，實施具有可能排除限制競爭效果的經(jīng)營

14、者的集中，我們學(xué)習(xí)好領(lǐng)會好執(zhí)行好反壟斷法，需要政府及其部門加強(qiáng)這方面的宣傳和學(xué)習(xí)，這是政府的一個非常重要的一項責(zé)任。因為本身在反壟斷法中就有關(guān)于規(guī)制政府和政府的部門不要濫用行政權(quán)力實施限制競爭的行為。此外，政府部門他的宣傳和學(xué)習(xí)跟企業(yè)掌握這個法律，遵守好這個法律又有著非常密切的直接的聯(lián)系。2. 反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的宣傳與培訓(xùn)其次反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)他們的宣傳與培訓(xùn)也是非常重要的，反壟斷法執(zhí)法機(jī)構(gòu)作為反壟斷這個法律的主管機(jī)構(gòu)，他們要進(jìn)行一些專項的這種宣傳，同時為了更好的執(zhí)行好這部法律，也要加強(qiáng)自身的這種培訓(xùn)。3. 對經(jīng)營者的宣傳及經(jīng)營者自身的學(xué)習(xí)最后各類企業(yè)作為反壟斷法實施的主題，就要深刻的認(rèn)識到反壟斷法

15、所規(guī)定的經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、實施具有可能排除限制競爭效果的經(jīng)營者的集中。這三種壟斷行為對社會主義經(jīng)濟(jì)市場的危害，要準(zhǔn)確的把握合法經(jīng)營與違法經(jīng)營之間的界限，提高競爭的意識，自覺的依法經(jīng)營。只有通過這三個方面三個環(huán)節(jié)共同的努力，我們才能做到政府有關(guān)部門、行業(yè)協(xié)會、企業(yè)逐步的樹立起反壟斷的法制觀念，不折不扣的履行反壟斷法所賦予的法定職責(zé)，自覺地維護(hù)國家的統(tǒng)一開放、競爭有序的市場體系，自覺的維護(hù)市場競爭，這是第一個問題。（二） 企業(yè)可以依法競爭，但不能從事壟斷行為反壟斷法第十六條規(guī)定：行業(yè)協(xié)會不得組織本行業(yè)的經(jīng)營者從事本章禁止的壟斷行為。第四十六條第三款規(guī)定：行業(yè)協(xié)會違反本法規(guī)定，組

16、織本行業(yè)的經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以處五十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，社會團(tuán)體登記管理機(jī)關(guān)可以依法撤銷登記。我們知道行業(yè)協(xié)會作為企業(yè)在市場競爭過程中自律并且自我發(fā)展的一種非常重要的中介形式，行業(yè)協(xié)會很好的發(fā)揮這方面的作用，也可以體現(xiàn)政府轉(zhuǎn)變職能讓企業(yè)真正作為市場的主人，實現(xiàn)這樣一個目標(biāo)。因此企業(yè)在競爭的過程中我們剛才講到了，他要遵守競爭的規(guī)則，一要遵守反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定，不得進(jìn)行不正當(dāng)競爭，不得通過不正當(dāng)競爭的手段來損害其他競爭者的利益、損害消費者的利益；另外也不得為了獲取壟斷利益采取反壟斷法所規(guī)定的各種方式來限制競爭、排除競爭，損害消費者的利益和社會公共利益。在這個過程中，行

17、業(yè)協(xié)會應(yīng)該很好的發(fā)揮一個組織和協(xié)調(diào)的這種作用，為企業(yè)在市場競爭和市場經(jīng)營中實現(xiàn)自己的目的，獲取合法的利益做好服務(wù)。但是行業(yè)協(xié)會如果濫用了或者不當(dāng)?shù)倪\用了自己的這種組織協(xié)調(diào)的這種職能，而是順應(yīng)企業(yè)的某些排除或者限制競爭的這種需要，從事壟斷行為。例如就像我們剛才講到的關(guān)于價格壟斷的問題，方便面協(xié)會關(guān)于方便面統(tǒng)一漲價這個問題，行業(yè)協(xié)會就違反了反壟斷法的規(guī)定。他盡管不是一個企業(yè)，行業(yè)協(xié)會所組織企業(yè)或者是企業(yè)通過行業(yè)協(xié)會實施的違反本法的壟斷行為，法律明確規(guī)定，予以禁止并且加以制裁。在這種情況下行業(yè)協(xié)會本身成為反壟斷法的執(zhí)法的客體或者說變成了接受處罰的主體，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)依法可以對他處于五十萬元以下的罰款

18、。對于情節(jié)嚴(yán)重的，那么社會群體的登記機(jī)關(guān)依照法律的規(guī)定，可以撤銷行業(yè)協(xié)會的登記，也就是撤銷行業(yè)協(xié)會的主體資格，這是第二個問題。（三） 公用企業(yè)和依法實行專營專賣的企業(yè)等不得損害消費者利益我國反壟斷法第七條規(guī)定：國有經(jīng)濟(jì)占控制地位的、關(guān)系國民經(jīng)濟(jì)命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實行專營專賣的行業(yè)，國家對其經(jīng)營者的合法經(jīng)營活動予以保護(hù)。并對經(jīng)營者的經(jīng)營行為及商品和服務(wù)的價格依法實施監(jiān)管和調(diào)控，維護(hù)消費者的利益，促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步。這一條表明，首先保障國有經(jīng)濟(jì)在關(guān)系國際經(jīng)濟(jì)命脈和國家安全的重點行業(yè)和關(guān)鍵的領(lǐng)域取得控制地位，是堅持國家基本經(jīng)濟(jì)制度的必然要求。他對于保障國民經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定的運行，維護(hù)國家的經(jīng)濟(jì)安全，具

19、有著非常重大的意義。因此這是受國家法律保護(hù)的，而且也是我們維護(hù)國家的經(jīng)濟(jì)制度所需要的。但是，控制并不完全等于壟斷，這不是一個概念。國有經(jīng)濟(jì)在關(guān)系到國際經(jīng)濟(jì)命脈和國家安全的行業(yè)，以及依法實行專營專賣的行業(yè)占控制的地位，并不等于這些行業(yè)只能有國有的獨資企業(yè)來經(jīng)營。我們知道我們國家的基本經(jīng)濟(jì)制度是以公有制和各種經(jīng)濟(jì)成分共同存在共同發(fā)展的這樣一種經(jīng)濟(jì)制度。因此國有經(jīng)濟(jì)在關(guān)系到國際經(jīng)濟(jì)命脈和國家安全的行業(yè)，以及依法實行專營專賣的這行業(yè)占控制地位，這體現(xiàn)了我們基本經(jīng)濟(jì)制度他的特點，也是我們經(jīng)濟(jì)安全和發(fā)展的需要。但并不等于這些行業(yè)只能是由國有的獨資企業(yè)來進(jìn)行經(jīng)營，這已經(jīng)是為我們改革開發(fā)所證實，并且隨著改革的

20、深化，這種格局還要進(jìn)一步的發(fā)展。同時，也不能說這些行業(yè)因為它占有了控制的地位，這些行業(yè)的經(jīng)營者就可以不遵守市場的規(guī)則，愿意怎么做就怎么做。按照中央提出的推進(jìn)壟斷行業(yè)改革，積極引入競爭機(jī)制和十一五規(guī)劃這個綱要所提出的，要升華石油、電信、民航、郵政、煙草、鹽業(yè)和市政公用事業(yè)的改革，推進(jìn)國有資產(chǎn)重組，形成競爭性的市場格局的要求，在國有經(jīng)濟(jì)占控制地位的行業(yè)之中，同樣要引導(dǎo)促進(jìn)不同的經(jīng)營者進(jìn)行公平競爭，這是改革開放所需要的。三是國家對這些行業(yè)的，也就是對這些在國有經(jīng)濟(jì)占控制地位的關(guān)系國際名聲、國際經(jīng)濟(jì)命脈和國家安全的這些國有獨資的這些行業(yè)，和以及依法實行專營專賣的這些行業(yè)，這些行業(yè)的經(jīng)營者他的合法經(jīng)營活

21、動在受到國家法律保護(hù)的同時，國家同樣要對于這些企業(yè)的經(jīng)營行為和他所提供的商品和服務(wù)的價格依法實行監(jiān)管和調(diào)控，以維護(hù)消費者的利益促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步。這是第三點。（四） 經(jīng)營者與外資實施集中必須注意國家安全反壟斷法第三十一條規(guī)定：對外資并購境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中，涉及到國家安全的，除依照本法規(guī)定進(jìn)行經(jīng)營者集中審查外，還要按照國家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行國家安全審查。這條規(guī)定非常重要，反壟斷法公布以后，有一些外國企業(yè)擔(dān)心，像這樣的一個規(guī)定是否意味著中國在引進(jìn)一些外資政策方面發(fā)生了一些重大的改變。我們認(rèn)為這種擔(dān)心是不必要的，對外開放作為我國的一項基本國策，已經(jīng)載入了憲法是不會改變的。當(dāng)然我們在堅持對外開發(fā)

22、方針的同時，隨著形勢發(fā)展又有必要不斷地提高利用外資的質(zhì)量和水平。此外，對于外資并購本國企業(yè)進(jìn)行國家安全審查，這不是我們國家的一個獨創(chuàng)制度，也不僅僅是我們國家反壟斷法中所規(guī)定的一項制度。在這方面，國際上美國、加拿大、英國、法國、德國、日本等許多的國家和法律都有這方面的規(guī)定。比如說，美國在1988年就通過了一部法案叫埃克森弗羅里奧法，在這個法案中就規(guī)定，說美國總統(tǒng)可以在特定的條件下否決外資的并購，可以授權(quán)外國投資委員會對某項外資并購，這個外國投資委員會是他白宮下運用的一個機(jī)構(gòu)，可以授權(quán)外國投資委員會對某一項的并購是不是會危及到美國的國家安全進(jìn)行調(diào)查，并且向總統(tǒng)提交否決該項并購的建議。因此這項制度在

23、國外的法律中都是有規(guī)定的。此外對于國家安全是不是是一個抽象的概念，對這方面我們國家注意到有些國家關(guān)于國家安全，他都是由政府的有關(guān)部門根據(jù)不同的情況來做判斷的，比如美國的?？松チ_里奧法，就是剛才講的88年美國議會通過的這個法律，雖然沒有具體規(guī)定國家安全的內(nèi)涵，只是原則的規(guī)定，當(dāng)總統(tǒng)有可信的證據(jù)證明實施控制的外國利益有損害國家安全的威脅，無法根據(jù)其他法律的規(guī)定來恰當(dāng)?shù)木S護(hù)國家安全的時候他就可以用?？松チ_里奧法來否決該項并購。具體的來說在美國的法律中對國家安全也是沒有明確的規(guī)定他的內(nèi)涵，而是授權(quán)具體的執(zhí)法部門，根據(jù)不同的情況具體來做判斷。我國反壟斷法的規(guī)定，只是借鑒了國際上通行的做法，根據(jù)我國經(jīng)

24、濟(jì)發(fā)展的情況作出來的。近年來外資對我國企業(yè)的并購活動日益頻繁，根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議的統(tǒng)計，2004年以前外資以并購的形式對我國的投資只占其投資總額的5%，并購的方式只占它投資總額的5%。但是2004年在這個比例上升為11%，到2005年已經(jīng)接近了20%。那么一些跨國公司和外國的投資基金對于我國的一些行業(yè)的重點企業(yè)實施并購，已經(jīng)引起了公眾廣泛的關(guān)注。因此在制定反壟斷法的時候借鑒國外的經(jīng)驗，高度重視并且妥善處理積極有效的利用外資，以維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)安全，保護(hù)國內(nèi)企業(yè)自主名牌的關(guān)系，這是非常重要的。在這方面既要堅持改革開放引進(jìn)外資，也要防止外資對我國的企業(yè)進(jìn)行惡意的并購，以保證國家的安全。除了重點行業(yè)的并

25、購之外，大家比較熟悉的，企業(yè)外資進(jìn)行并購的時候，使我們一些市場中已經(jīng)非常有名的品牌淹沒，這種情況已經(jīng)屢屢發(fā)生。這也引起了一些我們市場和相關(guān)方面的高度的重視。因此反壟斷法做出的規(guī)定正是體現(xiàn)了這一精神，外國的不少有識之士也已經(jīng)看到了中國的反壟斷法確定的是什么，國際公認(rèn)的這種市場競爭的這種規(guī)則，這種規(guī)則的建立將會對中外投資的企業(yè)創(chuàng)造一個更好的投資環(huán)境，更有利于吸引外資，更有利于中國和外國共同開展互贏的工作。（五） 關(guān)于經(jīng)營者承諾制度問題反壟斷法第四十五條規(guī)定：對反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)調(diào)查的涉嫌壟斷行為，被調(diào)查的經(jīng)營者承諾在反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)可的期限內(nèi)采取具體措施消除該行為后果的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以決定中止調(diào)查

26、。中止調(diào)查的決定應(yīng)當(dāng)載明被調(diào)查的經(jīng)營者承諾的具體內(nèi)容。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)決定中止調(diào)查的，應(yīng)當(dāng)對經(jīng)營者履行承諾的情況進(jìn)行監(jiān)督。經(jīng)營者履行承諾的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以決定終止調(diào)查。有下列情形之一的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)恢復(fù)調(diào)查：一、.經(jīng)營者未履行承諾的；二、作出中止調(diào)查決定所依據(jù)的事實發(fā)生重大變化的；三、中止調(diào)查的決定是基于經(jīng)營者提供的不完整或者不真實的信息作出的。1. 經(jīng)營者未履行承諾的這項內(nèi)容是關(guān)于經(jīng)營者所謂的承諾制度，近年來我們在市場的發(fā)展過程中，大家已經(jīng)熟悉了很多的所謂承諾制度。這里包括政府有關(guān)機(jī)構(gòu)，向公眾承諾如何履行職責(zé)提高服務(wù)，增加透明度方面的承諾。另外還包括經(jīng)營者如何保護(hù)消費者權(quán)益，保證自己

27、產(chǎn)品質(zhì)量，提高自己的服務(wù)水平等等方面的承諾。但是反壟斷法所規(guī)定的承諾制度，是一種法律制度而且是一種嶄新的制度。這項制度的制定，首先向我們表明，在一部法律中規(guī)定當(dāng)行為人可能實施了違法行為，由執(zhí)法機(jī)構(gòu)開始進(jìn)行調(diào)查取證，進(jìn)行調(diào)查的過程中，企業(yè)認(rèn)識到這個問題的嚴(yán)重性，鄭重的以具有法律意義的這種承諾表示自己將消除自己行為的后果，懸崖勒馬。這種情況下，法律規(guī)定這個執(zhí)法的程序可以終止，也就是說這個違法活動的調(diào)查和今后可能發(fā)生的行政處罰，終止而且可能要到避免。我們大家熟悉的所有的關(guān)于其他方面的行政管理制度或者法律中，盡管有經(jīng)營者在實施違法行為之后配合執(zhí)法機(jī)關(guān)，主動消除違法的后果，積極配合消除違法的影響，因此依

28、法可以得到從輕或者是減輕的處罰，這是我們法律制度中已經(jīng)有的。在96年的行政處罰法中已經(jīng)做了這樣的規(guī)定。但是涉及到經(jīng)營者實施了某一類或者是某一種違法行為，這種違法行為在受到執(zhí)法機(jī)關(guān)調(diào)查的過程中，經(jīng)營者承諾在反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)可的期限內(nèi)，他愿意采取具體的措施來消除這項行為的后果，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)就可以決定終止調(diào)查，不做調(diào)查了，有條件的不予追究了。這是一項新制度，這也是反壟斷法實施中的一個非常鮮明的特點。這是要講的第一點。第二點關(guān)于經(jīng)營者的承諾制度。是各國反壟斷法所規(guī)定的一項通行的制度，他的目的在于使反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以更好的整合資源，去處理、規(guī)制那些更為復(fù)雜的，后果更為嚴(yán)重的壟斷行為，而是一般的違反了反

29、壟斷法所規(guī)定的這些經(jīng)營者所實施的行為。那么通過在法律規(guī)定的原則之下，由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)監(jiān)控之下當(dāng)事人自我糾正、自我解決的這樣一種機(jī)制，這對于反壟斷法的實施具有非常重要的意義。我們知道國家制定一部法律，確定一個規(guī)則，設(shè)定某些執(zhí)法機(jī)構(gòu)，并且通過這些執(zhí)法機(jī)構(gòu)的運作要達(dá)到的目的是維護(hù)這種規(guī)則，維護(hù)經(jīng)濟(jì)正常的發(fā)展，并不是以處罰和制裁為目的，那么即便處罰也是以制裁和教育相結(jié)合的?？紤]到反壟斷法他本身規(guī)制的行為，難度比較大比較復(fù)雜。因此，在反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)了某種壟斷行為，并且對涉嫌這種壟斷行為的調(diào)查過程中，被調(diào)查的經(jīng)營者及時的發(fā)現(xiàn)自己的問題，通過反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的調(diào)查結(jié)果及時了發(fā)現(xiàn)自己存在的問題，認(rèn)識到了嚴(yán)重

30、的后果，能夠改過自新、懸崖勒馬這本身也就體現(xiàn)了或是實現(xiàn)了反壟斷法要達(dá)到的目的，因此，我國反壟斷法規(guī)定了經(jīng)營者的承諾制度是反壟斷法實施過程中的一個亮點。我們簡單對這項制度做一個概括，首先關(guān)于經(jīng)營者承諾制度在反壟斷法中是指，當(dāng)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)調(diào)查某項涉嫌壟斷行為時，被調(diào)查的經(jīng)營者如果發(fā)現(xiàn)了這個問題的嚴(yán)重性，認(rèn)識到他所實施行為的違法性，有所認(rèn)識并決心加以改正。那么在向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)承諾，也就是保證要用自己的實際行動，糾正自己的涉嫌壟斷的行為、消除這種可能造成的違法后果、愿意在反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)同意的期限之內(nèi)，完成這一承諾的。這個承諾能夠發(fā)生什么效率，就是反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)中止調(diào)查，這個案件中止，這是第一點。2

31、. 作出中止調(diào)查決定所依據(jù)的事實發(fā)生重大變化的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)要做一個行政決定，這個行政決定他不是一個處罰決定，他是一個行政的處理決定，這個決定里載明被調(diào)查的經(jīng)營者他承諾的具體的內(nèi)容，由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)監(jiān)督實施。如果反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在監(jiān)督實施的時候發(fā)現(xiàn)，經(jīng)營者按照他的承諾加以履行，也就是說反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)正在調(diào)查的涉嫌的壟斷行為，經(jīng)營者按照他的承諾或者保證，在一定的期限之內(nèi)加以改正和消除的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以決定進(jìn)一步終止調(diào)查的決定，那就是說這個案件了解了。這個經(jīng)營者就這個問題不再受追究，就這個案件來說他就已經(jīng)結(jié)案了。3. 中止調(diào)查的決定是基于經(jīng)營者提供的不完整或者不真實的信息作出的。如果在反壟斷執(zhí)法

32、機(jī)構(gòu)已經(jīng)決定中止調(diào)查以后，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)中止調(diào)查實施發(fā)生重大變化的。例如發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人承諾的那些事實根本跟涉嫌最初設(shè)計到事實來講他不符，還要更加嚴(yán)重，或者說當(dāng)事人所做的這個承諾，提供給反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的，這些信息不完整甚至虛假。因此，才使得反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)做出了一個終止調(diào)查的這么一個決定，那么這種終止決定就將被撤銷，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)恢復(fù)進(jìn)行調(diào)查，這就是關(guān)于這個反壟斷法所規(guī)定的經(jīng)營者的承諾制度。這項制度是適應(yīng)了反壟斷法執(zhí)法的需要，同時也給適應(yīng)反壟斷法的各種企業(yè)或者是經(jīng)營者，提供了一個及時糾正自己違法行為，避免受到調(diào)查和處罰的一個機(jī)會，那么這項制度可以有效地減少壟斷行為的發(fā)生和壟斷行為造成不良的經(jīng)濟(jì)后果

33、。（六） 關(guān)于因壟斷協(xié)議成員舉報行為的寬恕制度第二個大問題里的第六個問題，關(guān)于因壟斷協(xié)議的成員舉報行為的寬恕制度。反壟斷法第四十六條的第二款規(guī)定，經(jīng)營者主動向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)報告達(dá)成有關(guān)協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以酌情減免或者減輕或者免除對該經(jīng)營者的處罰，我們把他稱為壟斷協(xié)議的成員舉報行為的寬恕制度，也有人把他稱為自首制度。我們剛才講到了，雖然，在96年我國行政處罰法中規(guī)定，違法行為人在實施了違法行為之后，主動的配合執(zhí)法機(jī)構(gòu)消除違法的后果等等，屬于有這種行為的，可以從輕或者減輕處罰，這是作為行政處罰中的一個原則規(guī)定。反壟斷法針對壟斷協(xié)議也就是我們上講所講的關(guān)于卡特爾的規(guī)制問

34、題，做了一個具體的規(guī)定，這項規(guī)定也是反壟斷法實施過程中的一個亮點。我們知道反壟斷所謂的協(xié)議問題也就是卡特爾問題，他的形成是若干同業(yè)的競爭者，他們坐在一起，他們以協(xié)議的方式或者是以明示的方式或者是以非明示的方式等等，實質(zhì)性形成了一個什么呢，形成了一個關(guān)于價格聯(lián)盟的、限制生產(chǎn)的、產(chǎn)量的、分割市場的等等。也就是說，限制競爭和排除競爭的這樣一種共同的故意共同的這種行為。那么這種行為除了我們前面剛講到的，在我國，反壟斷法制度還沒有深入人心之前，有一些行業(yè)協(xié)、有一些企業(yè)，竟然把他拿到桌面上來，公然的在一起發(fā)布通告，公然的形成一種協(xié)議，這是一種在反壟斷法出臺之前我國的可以講是一種特有現(xiàn)象，等反壟斷法出臺之后

35、這種現(xiàn)象當(dāng)然就不存在了。那么就這樣，外國的這種市場來看，這種情況是絕對不可能發(fā)生的。不是說壟斷協(xié)議不可能發(fā)生，而是公開自己的壟斷協(xié)議或者說公開自己壟斷協(xié)議要達(dá)到限制競爭的這種目的是絕對不可能公開的，因為這是一種違法行為，是一種秘密的行為。因此，對于這種行為，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)往往都是通過市場的變化，比如說市場價格毫無理由的，毫無原因的沒有特定的原因政策原因，也并非是因為供求關(guān)系的原因突然上漲，或者是產(chǎn)品的流向突然發(fā)生了分割和變化。這種情況呢，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)以后，懷疑這里是不是存在有卡特爾有壟斷協(xié)議的存在，因此要進(jìn)行調(diào)查。那么如果要調(diào)查，涉及到哪些協(xié)議的成員，協(xié)議的成員是不是形成了一個協(xié)議，這個

36、協(xié)議在哪里，這個協(xié)議里規(guī)定了什么東西，規(guī)定的東西是不是恰恰是反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)所要證明的東西，這個調(diào)查取證求證的過程是很困難的。我講的只是在反壟斷法執(zhí)法的一般情況下，而不是反壟斷法執(zhí)法，我們的法律頒布之前我國出現(xiàn)的像平板玻璃、農(nóng)用拖拉機(jī)、方便面等等某些生產(chǎn)廠家、某些商廈共同協(xié)商一個協(xié)議價格，并且還要開一個什么發(fā)布會，這種狀態(tài)。那么在反壟斷法實施情況下的正常狀態(tài)是，壟斷協(xié)議是秘密的、是秘密進(jìn)行的，他的效果是一定要發(fā)生的，如果不發(fā)生那么就不存在要對這種壟斷協(xié)議他的危害性進(jìn)行調(diào)查的必要，但是這種調(diào)查發(fā)現(xiàn)是比較困難的。因此在各國，特別在美國的反壟斷法中有一種非常重要的制度，這就是關(guān)于壟斷協(xié)議的成員他進(jìn)行舉

37、報和自首行為，予以寬恕，也就是在這些國家的法律實施過程中，當(dāng)一些企業(yè)他們之間形成了一個反壟斷的一個壟斷協(xié)議，形成了一個卡特爾。其中有一家或者一家以上的企業(yè)認(rèn)為他的行為構(gòu)成了違法，要受到法律的追究。如果他主動的向反壟斷制法機(jī)構(gòu)舉報這個壟斷協(xié)議的存在，那么這個行為就構(gòu)成了，壟斷協(xié)議成員他的自首行為。而依照規(guī)則，這樣的成員在最后，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)依法追究這個違法卡特爾的相關(guān)成員責(zé)任的時候，他是受到寬恕的。這是一項反壟斷法實施過程中禁止壟斷協(xié)議，并且對與壟斷協(xié)議成員進(jìn)行有效行政處罰的一項非常重要的措施。在國際上是通用的，而且是非常有效的。因此我們國家反壟斷法第四十六條第二款借鑒和引進(jìn)了這樣一個規(guī)定，設(shè)定

38、了關(guān)于經(jīng)營者主動向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)報告他和其他的人他們達(dá)成的壟斷協(xié)議的有關(guān)情況，并且提供重要證據(jù)的，對這樣的壟斷協(xié)議的成員，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)依照法律的規(guī)定，可以酌情減輕或者免除對該經(jīng)營者的處罰。這個制度的規(guī)定也是使反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，規(guī)制或者是懲處各種各樣的卡特爾，有了一種有效的機(jī)制。（七） 地方政府及部門應(yīng)建設(shè)法治政府，不得實施壟斷行為我們說反壟斷法它本質(zhì)上的壟斷是經(jīng)營者在市場經(jīng)營活動中的一種行為，行政機(jī)關(guān)并不是經(jīng)營者也不從事經(jīng)營活動，因此不存在所謂行政壟斷的問題。所以人們一般講的行政壟斷問題是指，現(xiàn)實生活中存在的由于在經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌的過程中，某些行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力排除限制競爭，突出的是實行地區(qū)封鎖

39、。為了解決這個問題，國務(wù)院已經(jīng)專門的制定了一些行政法規(guī)明令禁止。從我國的實際出發(fā)，反壟斷法對濫用行政權(quán)利排除限制競爭，專門設(shè)了一章，也就是明確在第八條里規(guī)定，行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)功能的這些職能的組織不能濫用權(quán)利，限定或者變相限定單位或者個人，經(jīng)營、購買使用期指定的經(jīng)營者提供的商品，并且具體規(guī)定行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)組織職能的組織，不得濫用行政權(quán)力妨礙商品在地區(qū)之間的自由流通，已設(shè)定趨勢性的資質(zhì)要求、評審的標(biāo)準(zhǔn)、或者不依法發(fā)布信息這些方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者參加本地招標(biāo)投標(biāo)活動，采取以本地的經(jīng)營者不平等的待遇等方式，排斥或者限制外地的經(jīng)營者在本地投資或者

40、設(shè)立分支機(jī)構(gòu)，以及強(qiáng)制經(jīng)營者從事反壟斷法禁止的壟斷行為，以及制定了含有排除限制競爭內(nèi)容的這些規(guī)定，這都是法律所禁止的所謂行政壟斷行為。我們說2004年國務(wù)院專門發(fā)布了推進(jìn)依法行政的綱要，這是一個綱領(lǐng)性的文件，確定我國政府在十年之內(nèi)要實現(xiàn)建設(shè)法制政策這樣一個目標(biāo)，并且規(guī)定依法行政是政府進(jìn)行運作的最高原則和基本方式。因此地方政府和政府的部門，應(yīng)該按照推行依法行政綱要這個要求，圍繞著中央和國務(wù)院建設(shè)法治政府這個共同目標(biāo)，共同努力。對于反壟斷法所規(guī)定的這些濫用行政權(quán)力所實施的這些排除限制競爭的行為，一方面他在法律上在政治上來講他是和國務(wù)院和中央都不能夠保持一致的；在經(jīng)濟(jì)上來說是基于本地區(qū)和本部門的一些

41、小小的利益，妨礙統(tǒng)一開放競爭有序的社會主義大市場形成的。盡管這些行為的實施往往跟地方部門的一些利益，包括地方可能GDP的一些發(fā)展等等的一些方面是有一定的聯(lián)系的，當(dāng)然也跟財政分道吃飯的有著直接的密切的聯(lián)系。但是這些都應(yīng)該讓位于建立法治政府這樣一個共同目標(biāo)，都應(yīng)該讓位于地方政府也要和部門，也要成為增收國家法律、實施國家法律的典范，而不是違法者，這樣一個基本的要求出發(fā)，避免實施行政壟斷行為。對于地方政府和部門，以及法律法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)的這種職能的組織濫用行政權(quán)利，實施了反壟斷法所規(guī)定的行為的，法律也規(guī)定了法律責(zé)任，這就是由上級機(jī)關(guān)責(zé)令改正。對于直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他的直接責(zé)任人員要依法給

42、予處分。在這個方面法律還設(shè)定由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以履行這樣一項職責(zé)，就是向?qū)嵤┧^行政壟斷行為的上級主管機(jī)關(guān)提出依法處理的建議，于是反壟斷法第五十一條所規(guī)定的法律責(zé)任落到實處，這是符合我們當(dāng)前的行政管理機(jī)制和我們的國情。（八） 對經(jīng)營者不服反壟斷法執(zhí)法機(jī)構(gòu)決定的法律救濟(jì)制度反壟斷法第五十三條規(guī)定對反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)依據(jù)本法第二十八條第二十九條做出的決定不服，可以先依法申請行政復(fù)議，對行政復(fù)議決定不服的，可以依法提起行政訴訟，對于反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)做出的全款規(guī)定以外的不服的可以依法申請行政復(fù)議，或者提起行政訴訟。我們在建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制過程中，致力于建設(shè)一個民主和法制的社會，因此一方面國家要設(shè)立法律

43、制度，要通過設(shè)立法律制度和設(shè)立執(zhí)法機(jī)構(gòu)，要對社會的行為進(jìn)行規(guī)范，對違法行為進(jìn)行制裁、處罰以達(dá)到教育的目的。但另外一方面，必須維護(hù)公民和法人的合法權(quán)益，即便在公民和法人依法受到法律追究的時候，要給予他必要的民主權(quán)利，并且將這些民主權(quán)利以法法律的形式固定下來，提供切實的、可靠的保證。行政復(fù)議和行政訴訟，就是我國公民和法人依法享有的在受到國家行政機(jī)關(guān)對違法活動依法追究的時候所擁有的、所享有的一項重要的法律救濟(jì)制度，它包括行政復(fù)議也包括行政訴訟。所謂形政復(fù)議是，當(dāng)經(jīng)營者、當(dāng)公民或者法人，當(dāng)然在反壟斷法里我們這里所指的只是經(jīng)營者，也就是企業(yè)，當(dāng)企業(yè)受到反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)是執(zhí)法機(jī)關(guān)，受到他的調(diào)

44、查行政處分的時候，當(dāng)事人不服，可以向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的上級機(jī)構(gòu)討一個說法，由上級機(jī)構(gòu)對下級行政機(jī)構(gòu)所作出的具體性的行為，它的合法性合理性依法進(jìn)行審查，我們講這是行政復(fù)議的救濟(jì)制度。當(dāng)事人在行政復(fù)議之后或者是在法律規(guī)定的情況下，不限經(jīng)過行政復(fù)議而直接向人民法院起訴，提起行政訴訟，要求人民法院依照行政訴訟法的規(guī)定對所做出的具體行政行為的行政機(jī)關(guān)的具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，依法作出法律的裁決，我們知道這叫行政訴訟。那么，我們講的第八點對經(jīng)營者不服反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的法律救濟(jì)制度，也正是涉及到在什么樣的情況下，經(jīng)營者必須先申請復(fù)議，不服然后再去法院訴訟，提起行政訴訟。在什么樣的情況下，經(jīng)營者可以不經(jīng)行政

45、復(fù)議，而根據(jù)自己的選擇直接到法院去提起行政訴訟。根據(jù)反壟斷法第五十三條的規(guī)定，涉及到經(jīng)營者集中的第二十八條第二十九條規(guī)定，也就是說對于不利于禁止的經(jīng)營者集中，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以決定附加減少集中對競爭產(chǎn)生不利影響的限制條件，這是一種情況。就是說對不利集中的、不利禁止的經(jīng)營者集中。但是國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)結(jié)果他做了一個決定，有個具體行政行為，他附加了要減少集中對競爭產(chǎn)生不利影響的限制性條件，具體的說就是對這種經(jīng)營者集中它增加了一些限制性條件，這是一種情況。第二種情況是國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將禁止經(jīng)營者集中的決定，這是第二十九條。第二十八條是經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除限制競爭效果的國務(wù)院

46、反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)做出禁止經(jīng)營者集中的決定，這是第二十八條的主要規(guī)定。第二十八條第二十九條他們兩條的內(nèi)容就是當(dāng)經(jīng)營者申請集中的審查，而反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)他做出了一個禁止集中的決定，這是一種情況。第二種情況是盡管反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)沒有禁止經(jīng)營者集中，但是他對于經(jīng)營著的集中增加了一些限制性的條件，對你的集中增加了一些限制性的條件，對于這兩種情況下，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)所做出的行政決定、法律規(guī)定要先申請復(fù)議，然后當(dāng)事人不服才可以到法院去起訴，這主要是考慮到這項工作的技術(shù)性要求問題。除此之外，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)所作出的關(guān)于對當(dāng)事人各種各樣的壟斷協(xié)議的處罰，以及對于濫用市場支配地位的處罰，當(dāng)事人如果不服，當(dāng)事人可以有一個

47、選擇，這個選擇就是他可以按照行政復(fù)議制度的規(guī)定，先申請上級行政機(jī)關(guān)復(fù)議，如果復(fù)議決定做出之后當(dāng)事人仍然不滿意，再在行政訴訟的期間向人民法院起訴，他可以做這種選擇。還可以一開始就不在申請行政復(fù)議，而直接向人民法院起訴提起行政訴訟，他可以有這樣兩種選擇。那么也就是說，除了反壟斷法二十八條二十九條涉及到的關(guān)于兼并控制，就是經(jīng)營者集中這里的兩種情況，一種是禁止集中，一種是附加限制性條件的，必須要有復(fù)議為前置，就是說必須先復(fù)議后訴訟，那么其他的關(guān)于當(dāng)事人受到行政處罰的這些決定，當(dāng)事人不服的都可以選擇先復(fù)議再訴訟，或者說直接訴訟而拋棄復(fù)議。（九） 對受壟斷行為損害的經(jīng)營者的民事賠償反壟斷法第五十條規(guī)定，經(jīng)

48、營者實施壟斷行為給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。這條的規(guī)定表明，由于某些企業(yè)實施了壟斷行為，如果他同時還造成了其他競爭者他們的損害的，那么依照法律的規(guī)定，受害人有權(quán)向法院起訴，要求做民事賠償，這是一項反壟斷法所規(guī)定的一項重要制度。但是這項制度的實施我們看到的還比較原則，因為他涉及到這樣的一個問題，這就是壟斷行為根據(jù)本法的規(guī)定，是由行政機(jī)關(guān)主管，并且由行政機(jī)關(guān)調(diào)查并且進(jìn)行處罰的，那么對于這個壟斷行為的規(guī)制，消除后果，首先是通過行政行為來解決的。如果還有民事責(zé)任問題，那么這個民事責(zé)任法律沒有規(guī)定是由行政機(jī)關(guān)來負(fù)責(zé)的，按照我們國家現(xiàn)在的法律體制也不應(yīng)該有行政機(jī)關(guān)來負(fù)責(zé)，需要由法院根據(jù)民事訴訟法的

49、規(guī)定來解決民事賠償問題。這就有一個銜接問題，怎么銜接呢？是當(dāng)事人不服提起了行政訴訟，在行政訴訟的過程中，合并在審理民事責(zé)任問題的，因為當(dāng)事人是對行政處罰不服，他提起了行政訴訟。但是因為還有民事問題，行政訴訟和民事問題可以合并，如果同時受害人也提出了民事訴訟問題，那么他是合并進(jìn)行的，還是說單獨進(jìn)行？根據(jù)現(xiàn)在法律的情況來看，似乎應(yīng)該單獨來進(jìn)行，也就是說，當(dāng)當(dāng)事人受到行政處罰，他的限制競爭行為的效果消除以后，他的行為本身成立，這已被法院做了判決。受損害的當(dāng)事人在得知了這個判決之后，依法再向人民法院提起民事訴訟，要求舉證證明自己受到了多大損害，要求予以賠償。如果不是這樣，一開始是受損害的當(dāng)事人認(rèn)為當(dāng)事

50、人實施了一個壟斷行為，他要求進(jìn)行民事賠償，那么這個民事賠償他直接到法院去起訴，法院能否為這個壟斷行為提前與反壟斷的行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)而介入，就進(jìn)入審查，這個法律并沒有做答復(fù)。我覺得按照我們現(xiàn)在的制度的規(guī)定，應(yīng)該是先解決關(guān)于行政責(zé)任問題，由行政機(jī)關(guān)來解決當(dāng)事人是否存在一個違反反壟斷法的壟斷行為，這個問題解決之后、確認(rèn)之后如果有民事賠償，那么再由當(dāng)事人另行提起民事訴訟請求予以賠償。此外，關(guān)于當(dāng)事人如何取得賠償?shù)膯栴}，在實施的過程中恐怕還要有待于最高人民法院的進(jìn)一步做出司法解釋。三、 案例最后我們向大家簡單介紹一兩個案例，通過國外的一些案例，以他山之石可以攻玉，來看待我們進(jìn)一步的認(rèn)識我國的反壟斷法的原理和

51、內(nèi)容以及對反壟斷法這項制度他的重要作用和今后的實施有一點展望或者是啟發(fā)。在這里，由于外國的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在反壟斷執(zhí)法方面已經(jīng)處理了大量的案件，積累了大量的這方面的經(jīng)驗，我們選擇一個比較復(fù)雜的，但是影響力比較大的，在座的很多學(xué)員過去都可能聽到的多少知道一些的，美國微軟公司在美國和歐洲受到反壟斷法調(diào)查處分的這樣一個案件。我們知道美國的微軟公司可以說也是一個非常神奇的公司，比爾蓋茨一個大學(xué)沒有讀完的這樣一個年輕后生，跟他的合作伙伴在短短的幾十年時間從一個草根公司生長成全球的巨無霸，他的創(chuàng)新能力受到世界的關(guān)注，那么計算機(jī)的和信息產(chǎn)業(yè)對人類的生活的巨大影響更加凸現(xiàn)了微軟公司的影響和地位，但是微軟公司成為

52、巨無霸的過程中，也伴隨了一系列的重大訴訟，這些重大訴訟有很多是跟反壟斷聯(lián)系在一起的，我們今天以這個微軟公司的反壟斷案件做一點點評。簡單介紹一下案情，1998年的5月18號美國的司法部向哥倫比亞，大家知道美國的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)是兩家，一家是美國的司法部，一家是美國的聯(lián)邦外援會，根據(jù)美國三部反壟斷法，也就是謝爾曼法、克萊頓法和聯(lián)邦貿(mào)易委員會法的規(guī)定，美國司法部主要負(fù)責(zé)什么呢，主要負(fù)責(zé)關(guān)于卡特爾的和部分的協(xié)議限制和濫用市場支配地位的，類似于濫用市場支配地位的這個案件，主要是卡特爾的案件。聯(lián)邦外援會主要負(fù)責(zé)兼并的案件，和濫用市場支配地位的案件。98年的5月18日，美國的司法部想哥倫比亞地區(qū)的法院對微軟提

53、起了反托拉斯的訴訟，當(dāng)天美國二十個州的司法部門也針對微軟提起了獨立的訴訟，理由是微軟公司在違反聯(lián)邦的謝爾曼法，謝爾曼法是1890年美國以參議院謝爾曼為名的第一部反壟斷法，這個微軟公司在違反聯(lián)邦謝爾曼法的同時也違反了該州法律中的反托拉斯的規(guī)定，反壟斷的規(guī)定。起訴以后案件由哥倫比亞地區(qū)法院合并審理，在這個案件中美國司法部對聯(lián)邦對微軟公司的指控主要包括，微軟公司在windows95和windows98的銷售過程中，捆綁了IE的瀏覽器軟件，限制了電腦制造商修改和自定義電腦的啟動順序和電腦的屏幕，以及以互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商和內(nèi)容服務(wù)商簽訂排他性的協(xié)議等等，因此違反了謝爾曼法的第一條和第二條以及相應(yīng)的州法律。那么

54、謝爾曼法的第一條第二條是什么，我們在這簡單的念一下他的中文。謝爾曼法的第一條是，任何契約以托拉斯形式或者以其他的形式聯(lián)合共謀用來限制洲際間或與外國之間的貿(mào)易商業(yè)是非法的，任何人簽訂上述的契約或者從事上訴聯(lián)合或共謀是嚴(yán)重犯罪，如果參與人是公司將處以不超過一百萬美元的罰款。如果參與人是個人將處以十萬美元以下的罰款，或三年以下監(jiān)禁，或請法院酌情并以兩種處罰。謝爾曼法的第二條規(guī)定任何人壟斷或者提出壟斷或以他人聯(lián)合共謀壟斷洲際間或者與外國間的商業(yè)或者貿(mào)易是犯罪，如果參與人是公司將處以不超過一百萬美元以下的罰款，如果參與人是個人將處以十萬美元以下的罰款，或三年以下監(jiān)禁，也可以請法院酌情并以兩種處罰。這是謝

55、爾曼法第一條第二條的規(guī)定，也就是美國的司法部向哥倫比亞地區(qū)法院對微軟公司提起的訴訟里面認(rèn)為他違反了謝爾曼法的第一條第二條的規(guī)定。主要的這個違法事實就是，既有我們前面所講到的簽訂壟斷協(xié)議的問題，另外還有濫用自己市場支配地位的問題。1999年12月5日哥倫比亞地區(qū)的法院，這是個法官大家知道叫杰克遜，非常有名的一個法官，因為他審理這個案件也變得非常有名，他對司法部提出的對微軟公司提出的412項事實，這412項事實最終歸結(jié)起來就是壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位，做個認(rèn)定，2000年4月3日杰克遜法官做出了法律的結(jié)論，認(rèn)為微軟公司違反了謝爾曼法的第一條第二條以及相應(yīng)的州法律，因此地區(qū)法官地區(qū)法院判定首先微軟

56、公司通過迫使原始設(shè)備制造商，因為大家知道微軟公司一個什么呢，是一個軟件公司。因為他既有上家，另外他在整個銷售的過程中也有下家，他的原始設(shè)備的制造商也就是他的上家了，預(yù)裝IE瀏覽器，讓他的上家預(yù)裝他自己的IE型號的瀏覽器，從而限制了其他互聯(lián)網(wǎng)的瀏覽器廠商的銷售途徑，同時提供優(yōu)惠的價格誘使網(wǎng)絡(luò)接絡(luò)服務(wù)商也推銷微軟公司自己的瀏覽器，從而排擠了競爭對手的產(chǎn)品，限制其他軟件開發(fā)商使用微軟平臺應(yīng)用軟件，這些行為并非處于合理的商業(yè)考慮，他的目的和行為以及效果是限制競爭的，構(gòu)成了謝爾曼法第二條所禁止的壟斷行為。其次，微軟1995年的6月向一個叫奈斯開普的公司提出讓他放棄因特網(wǎng)瀏覽器的技術(shù)市場，為什么呢，要使用他的瀏覽器的技術(shù)，明顯的具有壟斷瀏覽器軟件市場的企圖。此外微軟公司以銷售商在出售windows操作系統(tǒng)的時候捆綁銷售IE瀏覽器，因為windows操作系統(tǒng)是他獨創(chuàng)的他獨有的，但是瀏覽器在美國有四家企業(yè)有生產(chǎn)瀏覽器，他在銷售他自己的操作系統(tǒng)的時候把微軟的IE的瀏覽器捆綁在一起，這就限制了其他瀏覽器的生產(chǎn)廠家跟他的公平競爭，因此違反了謝爾曼法的第一條關(guān)于禁止聯(lián)合限制貿(mào)易行為的規(guī)定。這理由是什