合同法律風(fēng)險的識別與防范

1、 合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。 合同法的原則： 合同當(dāng)事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方。 當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)。 當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)。 當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則。 當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益。n1、行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；n2、意思表示真實；n3、不違反法律和社會公共利益；n4、合同標(biāo)的須確定和可能。 ：合同條款由當(dāng)事人一方預(yù)先擬訂，相對方只能對該擬訂好的合同概

2、括地表示全部同意接受或全部不予接受，而不能討價還價的合同類型。 提供格式合同條款一方的法定義務(wù)： （1）遵循公平原則 （2）提請當(dāng)事人注意的義務(wù) （3）給予說明的義務(wù) （4）免責(zé)條款無效合同法第39條：采用格式合同訂立合同的，提供格式合同條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請雙方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。 格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬訂，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。 合同法解釋二第6條規(guī)定：提供格式條款的一方對格式條款中免除或限制其責(zé)任的內(nèi)容，在合同訂立時應(yīng)采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特殊標(biāo)識，

3、并按照對方的要求對該格式條款予以說明。在訴訟中，提供格式條款一方對已盡合理提示及說明義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。 合同法第40條：格式條款具有本法第52條、53條規(guī)定的情形的，或者提供格式合同條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。 合同法第41條：對格式合同條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。n案例：格式合同規(guī)定交貨延遲違約金每日按貨款金額的1；而合同中有用手寫的違約金每日1n 供方：武漢藍天拖拉機制造有限公司 合同編號：wh-08- - - 需方：張三

4、、李四 簽定地點：武漢漢南區(qū) 一、產(chǎn)品、型號、廠家、數(shù)量、金額、供貨時間及地點簽定時間：2008年 月 日 二、質(zhì)量要求供方對質(zhì)量負(fù)責(zé)的條件和期限：。 三、交（提）貨地點、方式在交貨。 四、運輸方式費用負(fù)擔(dān)：。 五、合理損耗及計算方法：。 六、包轉(zhuǎn)標(biāo)準(zhǔn)、包裝物的供應(yīng)：。 七、驗收標(biāo)準(zhǔn)及提出異議期限：。 八、結(jié)算方式與期限：。 九、如提供擔(dān)保，另立合同擔(dān)保書，作為合同附件。 十、違約責(zé)任：。 十一、解決合同的方式：。產(chǎn)品名稱 商標(biāo)牌號 規(guī)格型號 生產(chǎn)廠家 數(shù)量 單價 （元） 總金額 （元） 備注 合計 人民幣（大寫） ： 供 方 單位名稱（章） ： 單位地址：武漢黃鶴拖拉機制造有限公司銷售總公司

5、 法定代表人：李東風(fēng) 委托代理人： 需 方 單位名稱（章） ：貴州 a 公司 單位地址： 法定代表人： 委托代理人： 合同法第54條：下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷：（一）因重大誤解訂立的；（二）在訂立合同時顯失公平的； 一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán) 請求民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷?！竟ど蹄y行案例】1、誤解是當(dāng)事人認(rèn)識上的錯誤。2、誤解是當(dāng)事人對合同的認(rèn)識錯誤。3、誤解直接影響到當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。1、合同的內(nèi)容在客觀上利益失衡或者不平衡。2、受有過高利益的當(dāng)事人在主觀上具有利用對方的故意。3、顯失公

6、平的發(fā)生時間在訂立合同之時。（三）欺詐和脅迫（四）乘人之危 （1）合同所確定的債務(wù)合法有效；（2）雙方當(dāng)事人因同一雙務(wù)合同互負(fù)債務(wù)且有先后原則順序；（3）須在合同成立后對方發(fā)生財產(chǎn)狀況惡化，且有難為給付之虞。合同法第69條：當(dāng)事人依照本法第68條的規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方。對方提供適當(dāng)擔(dān)保時，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同。合同法第73條規(guī)定“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外?！?代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)

7、為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。 設(shè)立代位權(quán)的法律目的在于保護債權(quán)。法院應(yīng)當(dāng)以交易當(dāng)?shù)匾话憬?jīng)營者的判斷，并參考交易當(dāng)時交易地的物價部門指導(dǎo)價或者市場交易價，結(jié)合其他相關(guān)因素綜合考慮予以確認(rèn)。轉(zhuǎn)讓價格達不到交易時交易地的指導(dǎo)價或者市場交易價百分之七十的，一般可以視為明顯不合理的低價；對轉(zhuǎn)讓價格高于當(dāng)?shù)刂笇?dǎo)價或者市場交易價百分之三十的，一般可以視為明顯不合理的高價。債務(wù)人以明顯不合理的高價收購他人財產(chǎn)，人民法院可以根據(jù)債權(quán)人的申請，參照合同法的規(guī)定予以撤銷。 n以下情形為情勢變更：1、物價飛漲；2、合同基礎(chǔ)喪失（標(biāo)的物滅失）；3、匯率大幅度變化；4、國家經(jīng)濟貿(mào)易政策變化。合同成立以

8、后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。 合同法第94條：有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的的； （二）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)； （三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行； （四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的的； （五）法律規(guī)定的其他情形。當(dāng)

9、事人一方依照本法第93條第2款、第94條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。 （1）實際履行 違約方不履行合同時，相對方請求違約方繼續(xù)履行合同債務(wù)。 （2）采取補救措施 修理、更換、重作、退貨、返還應(yīng)減少的價款或者報酬 （3）賠償損失：當(dāng)事人依照合同法第114條第2款的規(guī)定，請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數(shù)額以不超過實際損失額為限。增加違約金以后，當(dāng)事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持。：當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)

10、減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。n當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第114條第2款規(guī)定的“過分高于造成的損失。（5）定金合同法第115條：當(dāng)事人可以依照中華人民共和國擔(dān)保法約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。 （3）當(dāng)事人，標(biāo)的物需要運輸?shù)模鲑u人將標(biāo)的物交付給第一承運人后，毀損、，滅失的風(fēng)險由買受人

11、承擔(dān)。 （4）出賣人按照約定或法律規(guī)定，買受人違反規(guī)定沒有收取的，標(biāo)的物毀損、，滅失的風(fēng)險自違反約定之日起由買受人承擔(dān)。 （5）出賣人按照約定和資料的，不影響標(biāo)的物毀損、滅失風(fēng)險的轉(zhuǎn)移。 （3）當(dāng)事人沒有約定檢驗期間的，受買人應(yīng)當(dāng)在發(fā)現(xiàn)或者應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的合理期間內(nèi)通知出賣人。買受人在合理期間內(nèi)未通知或者自標(biāo)的物收到之日起兩年內(nèi)未通知出賣人的，視為標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合規(guī)定，但對標(biāo)的物有質(zhì)量保證期的，適應(yīng)質(zhì)量保證期，不適用該兩年的規(guī)定。1、。利用緊缺暢銷商品，誘人簽訂購銷合同，騙取預(yù)付款或定金。2、。先履行幾份小額合同，騙取信任后簽訂大額合同，騙取大量貨物貨款，然后銷

12、聲匿跡。3、。讓對方看別人貨物，一旦簽約騙取對方貨款或定金后，便再無蹤影。4、。私刻公章，偽造企業(yè)，然后與人簽訂合同；通過關(guān)系或采取掛靠等方式，騙得集體企業(yè)、國有企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照；騙取單位的空白介紹信、蓋有合同章的空白合同，騙簽合同。5、。事先精心設(shè)計并誘人簽訂根本無法履行的合同。6、。騙簽合同后，騙方利用匯款時間差，誘使供方發(fā)貨，待提貨后溜之大吉。 【問題】 1、貨物交付的條件不明確。什么情況才視為“貨到”，是一方將貨物運到另一方指定的地點后即視為交付還是需要經(jīng)另一方驗收合格后才視為交付？ 2、付款時間約定不明確?！柏浀礁犊睢睂嶋H只是約定了付款期間的起點而遺漏了終點，這樣就造成了上述案例的無奈

13、的局面。雖然根據(jù)合同法第62條第4款規(guī)定：“履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對方必要的準(zhǔn)備時間”，但由于要給予對方必要準(zhǔn)備時間，債權(quán)人是很難馬上就實現(xiàn)自己的債權(quán)的。 這個合同糾紛也是因合同約定不明確引起?！凹字付ǖ膫}庫”表面上看毫無問題，而運到甲方指定的倉庫也是一個很合理的要求，但“甲指定的倉庫”到底是哪些倉庫，哪里的倉庫，在國內(nèi)還是在國外，具體地址是什么嗎？如果在訂立合同時約定清楚，或許乙廠就不會陷入這個文字陷阱中。【思考】在經(jīng)濟生活中，企業(yè)與老客戶之間訂立合同通常不會約定的太詳細，認(rèn)為多此一舉，會顯得對對方不信任。筆者認(rèn)為，恰恰是應(yīng)當(dāng)把合同中的某些細

14、節(jié)根據(jù)實際情況約定清楚，最大限度的避免因合同條款約定不明確而可能產(chǎn)生的糾紛，保證合同目的的順利履行，這才是對雙方權(quán)益最大的尊重， 更能顯示出一種坦誠與誠信。 企業(yè)對外經(jīng)營應(yīng)簽訂書面合同，明確雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 訴訟中沒有證據(jù)或舉證不能將承擔(dān)不利的法律后果。 事實真實并不意法律真實。 【辛普森案件】 【武昌支行案】 具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為民法通則第一百四十條規(guī)定的“當(dāng)事人一方提出要求”，產(chǎn)生訴訟時效中斷的效力： （一）當(dāng)事人一方直接向?qū)Ψ疆?dāng)事人送交主張權(quán)利文書，對方當(dāng)事人在文書上簽字、蓋章或者雖未簽字、蓋章但能夠以其他方式證明該文書到達對方當(dāng)事人的； （二）當(dāng)事人一方以發(fā)送信件或者數(shù)據(jù)電文方式主