新版《建設工程施工合同示范文本》之特點

1、新版建設工程施工合同示范文本之特點 新版建設工程施工合同示范文本已經(jīng)出臺，它在GF一91一0201版的基礎上，參照國際慣例、聽取了各方專家和技術人員的意見，經(jīng)過多次反復討論，對部分內(nèi)容和結(jié)構作了較大幅度的修改和調(diào)整，更加突出了國際性、系統(tǒng)性、科學性等特點，更好地體現(xiàn)了示范文本應具有的完備性、平等性、合法性、協(xié)商性等原則。新版建設工程施工合同示范文本的出臺，必將為在市場經(jīng)濟下形成開放、統(tǒng)一、競爭、有序的建筑市場作出自己更大貢獻。 本文就新版的特點，新版與老版的差異以及在使用新版過程中須注意之處加以討論。一、新版的特點：1國際性（1）總體結(jié)構調(diào)整后，與FIDIC相一致。新版分三部分：第一部分協(xié)議書

2、第二部分通用條款十一部分，47條第三部分專用條款新版分三附件：承包人承攬工程項目一覽表、發(fā)包人供應材料設備一覽表、工程質(zhì)量保修書 新版協(xié)議書的主要條款出自老版協(xié)議條款中的部分內(nèi)容，成為一個獨立的合同文件；新版的通用條款以老版的合同條件為基礎，進行了部分修改和調(diào)整；新版的專用條款為老版協(xié)議條款中除去協(xié)議書內(nèi)容后剩下的部分；附件為新增部分。（2）條款上借鑒了國際施工合同范本FIDIC的經(jīng)驗如延用了FIDIC中“工程師”的稱謂及其職責，索賠程序，雙向索賠制度等。（3）反映了國際建設工程慣例增加了工程擔保條款和有關保險的內(nèi)容，使之成為工程項目建設中不可缺少的部分。2合法性協(xié)議書中明文要求發(fā)包人和承包人

3、，“依照中華人民共和國合同法、中華人民共和國建筑法及其他有關法律、行政法規(guī)，遵循平等、自愿、公正和誠實信用的原則，雙方就本建設工程施工事項協(xié)商一致，訂立本合同?！保?）文本反映了最新的法律1991年后，出臺了一系列與工程建設相關的法律、法規(guī)。如建筑法、招標投標法、保險法、擔保法、仲裁法、勞動法、專利法、文物保護法等，新版中的相應條款反映了法律法規(guī)的要求。如關于施工中遇到文物，新版中規(guī)定“承包人應立即保護好現(xiàn)場并于4小時內(nèi)以書面形式通知工程師，工程師應于收到書面通知24小時內(nèi)報告當?shù)匚奈锕芾聿块T，發(fā)包人承包人按文物管理部門的要求采取妥善保護措施”。又如保險事件發(fā)生后，老版要求乙方向甲方提交報告，

4、而新版中要求承包人與發(fā)包人采取措施，減少損失，其他工作應根據(jù)保險法的相關規(guī)定和保險合同的有關內(nèi)容而定，應是投保人與保險公司之間的工作。（2）修正了老版中與新出臺相關法律條款相矛盾的地方在工程竣工后，由于發(fā)包方違約，未在規(guī)定期限支付工程結(jié)算竣工款，老版中規(guī)定承包方有財產(chǎn)留置權，但這與新出的擔保法中關于留置權僅適用于動產(chǎn)，且僅限于保管合同、運輸合同和加工承攬合同相矛盾，且在工程實際中，工程留置權無法實施，新版改留置權為協(xié)議折價、申請法院拍賣、價款優(yōu)先受償，賦予了承包人法定抵押權，有效地保護了承包人的合法利益。3系統(tǒng)性（1）完整的體系施工合同示范文本與勘察設計合同示范文本、監(jiān)理合同示范文本等一起形成

5、一個完整的體系，通過權威機構制訂出的規(guī)范性、可靠性、完備性的合同條款，指導當事人訂立公平合理、科學規(guī)范的合同，防止出現(xiàn)顯示公平和內(nèi)容上的嚴重遺漏，避免用語上的含混模糊，產(chǎn)生歧義，既便于合同當事人的履行，也便于行政主管當局的管理和爭議受理機關解決糾紛。（2）內(nèi)容上的完整性與相互聯(lián)系施工合同示范文本包括了雙方的一般權利和義務，進度、投資、質(zhì)量三大控制，合同管理三個部分，這三個部分有機地形成一個整體。如合同文件內(nèi)容含糊不清或不一致（22）；承包人或發(fā)包人對工程師的處理有異議時（54）；工程師不同意承包人提出的變更合同價款（314）；發(fā)包人承包人對工程竣工結(jié)算價款發(fā)生爭議時（336）等情況，均可以按關

6、于爭議（37）的約定來處理。（3）結(jié)構上的完整性協(xié)議書、通用條款、專用條款、合同附件相互配合、相互補充，共同構筑完整的合同示范文本。協(xié)議書明確了雙方最主要的權利義務，經(jīng)當事人簽字蓋章，具有最高的法律效力；通用條款具有通用性，基本適用于各類建筑施工和設備安裝；專用條款是對通用條款必要的修改與補充，其與通用條款相對應，多為空格形式，需雙方協(xié)商完成，更好地針對工程的實際情況，體現(xiàn)了雙方的統(tǒng)一意志；附件對雙方的某項義務以確定格式予以明確，便于實際工作中執(zhí)行與管理。（4）程序上的完整性新版增加了工程竣工（14），就使開工、暫停施工、工程竣工在程序上更加完整了；又如增加了合同解除，就使合同生效、合同解除、

7、合同終止在程序上更加完整了。4科學性（1）反映了項目建設的基本規(guī)律新版反映了我國建筑行業(yè)正在實施的項目法人負責制、工程監(jiān)理制度、項目經(jīng)理制和招投標制等基本制度和規(guī)律。如新版中由“工程師”代替了“甲方駐工地代表/總監(jiān)理工程師”；“項目經(jīng)理”代替了“乙方駐工地代表”。5.2條中“工程師姓名、職務、職權由發(fā)包人承包人在專用條款內(nèi)寫明”；54條中“合同履行中，發(fā)生影響發(fā)包人承包人雙方權利或義務的事件時，負責監(jiān)理的工程師應依據(jù)合同客觀公正地進行處理”；71條中“項目經(jīng)理的姓名、職務在專用條款內(nèi)寫明”；74條中“承包人如需更換項目經(jīng)理，應至少提前7天以書面形式通知發(fā)包人，并征得發(fā)包人同意”；75條中“發(fā)包

8、人可以與承包人協(xié)商，建議更換其認為不稱職的項目經(jīng)理”等。關于合同價款，新版中“招標工程的合同價款由發(fā)包人承包人依據(jù)中標通知書的中標價格在協(xié)議書內(nèi)約定”等。（2）體現(xiàn)了項目管理的三大控制施工合同示范文本中大部分條款是關于進度控制、質(zhì)量控制和投資控制的，一般按照工程進展的過程展開。進度控制條款包括施工準備階段、施工階段和竣工驗收階段進度控制等；質(zhì)量控制條款包括材料、設備、中間及隱蔽工程驗收、試車、工程竣工驗收、保修期質(zhì)量控制等，投資控制條款包括工程預付款、工程進度款、變更工程價款、竣工結(jié)算、質(zhì)量保修金等。（3）體現(xiàn)了合同管理的思想以下問題往往是合同執(zhí)行過程中的重點和難點，更應予以重視a）違約、索賠

9、、爭議、合同解除新版中條款較為詳細，明確了索賠的程序，肯定雙向索賠行為。增加了合同解除條款，明確了在什么情況下雙方可以解除合同，合同解除的程序，合同解除后雙方的工作等。b）文物和地下障礙物、不可抗力、保險、擔保以上條款主要關于工程項目的風險，一是分清風險的承擔者，是一方承擔還是多方共擔；二是風險處理，是自留并加以防范和控制還是全部或部分轉(zhuǎn)移給他人。文物和地下障礙物主要是發(fā)包人的風險，不可抗力大部分屬于發(fā)包人的風險，新版中更加明確了這一點，如增加“因工程損害導致第三人人員傷亡和財產(chǎn)損失，由發(fā)包人承擔”；“停工期間，承包人應工程師要求留在施工場地的必要的管理人員及保衛(wèi)人員的費用由發(fā)包人承擔”；工程

10、所需的清理、修復費用由老版的“雙方協(xié)商”改為“發(fā)包人承擔”。保險和擔保是風險轉(zhuǎn)移的一種方式，新版中增加了擔保這一條款，為雙向性的履約保證，擔保雙方還需簽定擔保合同作為本合同附件。新版去除了保險條款的“如有時”，規(guī)定了強制保險內(nèi)容，即“承包人必須為從事危險工作的職工辦理意外傷害保險”，并增加了一些投保的項目。5規(guī)范性（1）合同文本中用詞更加規(guī)范如“甲方、乙方”等簡稱不再使用，統(tǒng)一使用“發(fā)包人、承包人”等正式稱謂；改“經(jīng)濟支出”為“追加合同價款”，這樣表達更清晰，又符合國際慣例。在多處增加了“以書面形式”，使合同更加清晰，使施工管理工作更加規(guī)范，也有利于事后留證。如：開工及延期開工中“承包人不能按

11、時開工，應當不遲于協(xié)議書約定的開工日期前7天，以書面形式向工程師提出延期開工的理由和要求。工程師應當在接到延期開工申請后的48小時內(nèi)以書面形式答復承包人”。（2）時間的定義新版中的時間，絕大部分以7天的倍數(shù)計，7天以下的以小時計，并對小時或天進行了定義，而老版中時間無規(guī)律性，難于記憶。（3）主體行為雙方的責、權、利更加均衡。新版增加了286條：“由承包人采購的材料設備，發(fā)包人不得指定生產(chǎn)廠或供應商”，承包人應對其采購的材料、設備的價格、質(zhì)量負責，所以，它應該有自主采購的權利。新版中不再要求發(fā)包人延期開工，須征得承包人同意，只要求發(fā)包人盡通知、賠償損失和順延工期的義務。新版291條：“施工中發(fā)包

12、人需對原工程設計進行變更，應提前14天以書面形式向承包人發(fā)出變更通知”，更好地平衡了雙方的權利和義務。新版的安全施工與檢查中增加了發(fā)包方的責任（202條）；安全防護中由原來的“甲方按有關規(guī)定提供相應的防護措施”改為“承包人應在施工前14天以書面形式通知工程師，并提出相應的安全防護措施”。安全防護的對象主要是從事施工的人員，本著誰承受風險誰防范的原則，理應由承包人提出安全防范措施。（4）市場交易行為新版認為工程質(zhì)量應達到雙方約定的標準，而不僅僅是達到國家或行業(yè)的質(zhì)量檢驗合格標準就可以了，這是符合建筑項目一次性、單件性、復雜性等特點，更好地體現(xiàn)了發(fā)包人和承包人間不同于一般商品買賣的交易方式。6實用

13、性（1）適用范圍更廣既適用于國內(nèi)工程，也可以用于國際工程，新版中增加了不同語種的情況。新版中確定了合同價款的三種方式，明確示范文本可采用固定價格合同、可調(diào)價格合同、成本加酬金合同三種合同類型，但排除了單價合同形式。（2）可操作性更強a）程序上的改變新版263、264條，發(fā)包人不按合同約定支付工程款（進度款），承包人發(fā)出要求付款通知發(fā)包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可與承包人協(xié)商簽定延期付款協(xié)議雙方未達成延期付款協(xié)議，承包人可以停止施工，改變了老版中發(fā)包方未支付承包人發(fā)出要求付款通知5天后可停工的程序。在實際工程中停工不光給發(fā)包方帶來損失，對承包方也極為不利，所以很難實施，而新版中以程序的

14、形式給了雙方一個協(xié)商的過程，這有利于雙方達成諒解，保證施工的順利進行。b）富有彈性老版中工程變更僅指設計變更，而新版中增加了其他變更，由雙方協(xié)商解決。又如新版中允許發(fā)包人將部分工作（如保險）委托承包人辦理，其只需承擔相應的費用。C）針對實際工程項目新版中381規(guī)定“非經(jīng)發(fā)包人同意，承包人不得將工程的任何部分分包”，382規(guī)定“承包人不得將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人”，這些都是針對實際建筑工程承包中大量存在的層層轉(zhuǎn)包、利潤層層瓜分，最后的施工單位資質(zhì)難以保證，常常是偷工減料，造成工程質(zhì)量無法保證的現(xiàn)象。甲方供應原材料設備，老版中規(guī)定“乙方派人與甲方一起驗收”，而新版中改為

15、“清點”，這更符合實際情況。又如在工程進展中，發(fā)包人拖欠工程進度款的現(xiàn)象很普遍，新版263條“工程變更和應追加的合同價款，應與工程進度款同期調(diào)整支付”，264條“在發(fā)包人違約未支付進度款，雙方又未達成延期付款協(xié)議，賦予承包人停止施工的權利”，在一定程度上保護了承包人的利益。二、新舊版本合同文本的對照比較表下表給出了新舊合同文本的對照比較表 詞語定義 通用條款（1.1）、專用條款（1.2）、違約責任（1.21）、索賠（1.22）、小時或天（1.24） 增加項目經(jīng)理（1.5）、監(jiān)理單位（1.7）、工程師（1.8）、追加合同款（1.13）乙方駐工地代表、社會監(jiān)理、甲方駐工地代表社會監(jiān)理/總監(jiān)理工程師

16、、經(jīng)濟支出修改工程（1.10）、合同價款（1.11）、工期（1.15）、開工日期（1.16）、竣工日期（1.16）、施工場地（1.19）、書面形式（1.20）、不可抗力（1.23） 修改合同文件及解釋順序 合同解釋順序做了調(diào)整（2.） 去除了招標文件 修改語言文字 漢語優(yōu)先原則（3.1） 增加適用標準、規(guī)范 國內(nèi)沒有相應標準、規(guī)范的、由發(fā)包人提出施工技術要求（3.3） 增加圖紙 發(fā)包人按約定日期和套數(shù)向承包人提供圖紙（4.1） 修改承包人對工程圖紙賦有的義務（4.2、4.3） 增加工程師 工程監(jiān)理的委托（5.1） 工程師的委托及其職責（5.2、5.3、5.4、5.6） 增加工程師的委派和指令

17、工程師代表（6.1） 增加項目經(jīng)理項目經(jīng)理的委任（7.1）在情況緊急時，項目經(jīng)理采取緊急措施，責任在第三人，由發(fā)包人承擔費用，并順延工期，責任在承包方，承包人承擔費用，不順延工期（7.3）承包人換項目經(jīng)理需征得發(fā)包人同意（7.4）發(fā)包人可建議更換項目經(jīng)理（7.5） 增加發(fā)包人工作 雙方可在專用條款中約定發(fā)包人其他工作（8.1-9） 發(fā)包人可將其部分工作委托承包人完成（8.2） 增加承包人工作 承包人承擔的設計，并承擔由此發(fā)生的費用（9.1-1） 增加施工場地交通、噪音等，按規(guī)定辦理有關手續(xù)（9.1-5） 經(jīng)甲方同意，辦理相關手續(xù) 修改雙方可在專用條款中約定承包人其他工作（8.1-9） 增加進度

18、計劃 群體工程（10.2） 因承包人的原因?qū)е聦嶋H進度與進度計劃不符，承包人無權就改進措施提出追加合同價款（10.3） 增加開工及延期開工 因發(fā)包人原因延期開工，工程師以書面形式通知承包人（11.2） 甲方征得乙方同意 修改暫停施工 甲方代表不及時作出答復，施工無法進行，乙方可以認為甲方已部分或全部取消合同，由甲方承擔違約責任。 刪除工期延誤 原因（1）、（2）、（3） 增加工期竣工 14.1、14.2 增加工程質(zhì)量 達到協(xié)議書約定的質(zhì)量標準（15.1） 達到國家或行業(yè)質(zhì)檢的合格條件 修改 因甲方原因達不到約定條件 刪除檢查和返工 因工程師或其他非承包人原因發(fā)生的追加合同條款，由發(fā)包人承擔（1

19、6.4） 增加工程試車 試車內(nèi)容界定（19.1） 投料試車（19.6） 增加安全施工 發(fā)包人的責任（20.2） 承包人應在施工前14天以書面形式通知工程師，并提出相應的安全防護措施（21.2） 甲方按有關規(guī)定提供相應的防護措施。 修改事故處理 爭議（22.2） 增加合同價款及調(diào)整 合同價款的約定（23.1） 增加三種確定合同價款的方式（23.2） 可調(diào)價格合同中合同價款的調(diào)整因素（23.3-1） 作為追加合同價款（23.4） 工程預付款 預付時間（24.） 增加工程款（進度款）支付 在確認計量結(jié)果后14天，發(fā)包人向承包人支付進度款；預付款的扣回。（26.1） 增與修追加合同價款的支付（26.2

20、） 增加發(fā)包人超過約定的支付時間不支付工程款（進度款），承包人可以向發(fā)包人發(fā)出要求付款通知，發(fā)包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可與承包人協(xié)商簽定延期付款協(xié)議，經(jīng)承包人同意后可延期支付。發(fā)包人不按合同約定支付工程款（進度款），雙方又未達成延期付款協(xié)議，導致施工無法進行，承包人可以停止施工。（26.3，26.4）甲方在其代表計量簽字后10天內(nèi)不予以支付，乙方可向甲方發(fā)出要求付款的通知，甲方在收到乙方通知后仍不能按要求支付，乙方可以發(fā)出通知5天后停止施工，甲方承擔違約責任。經(jīng)乙方同意并簽定協(xié)議，甲方可延期支付工程價款。修改發(fā)包人供應材料設備 承包人派人與發(fā)包人共同清點（27.2） 乙方派人與甲

21、方一起驗收 修改材料設備檢驗和試驗（27.5） 增加結(jié)算方法（27.6） 承包人采購材料設備 工程師清點（28.1） 甲方驗收 修改材料設備檢驗和試驗（28.3） 增加發(fā)包人不得指定生產(chǎn)廠或供應商 因甲方原因使用代用品 刪除工程設計變更 發(fā)包人應提前14天以書面形式向承包人發(fā)出變更通知（29.1） 增加工程設計變更 施工中承包人不得對原工程設計進行變更（29.2） 乙方對原設計變更，須經(jīng)甲方代表同意。 修改承包人在施工中提出的合理化建設（29.3） 增加其他變更 （30.） 增加變更工程款 承包人在工程變更后14天內(nèi)提出變更工程價款報告（31.1） 乙方在協(xié)商的日期內(nèi)提出報告 修改承包人未在規(guī)

22、定時間內(nèi)提出報告（31.2） 增加工程變更價款的支付（31.5） 因承包人原因?qū)е碌墓こ套兏?1.6） 竣工驗收 中間交工（32.6） 未竣工，未通過驗收的（32.8） 增加竣工結(jié)算發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28天內(nèi)不支付工程竣工結(jié)算價款，承包人可以催告發(fā)包人支付結(jié)算款。發(fā)包人在收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后56后內(nèi)仍不支付的，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以由承包人申請法院將該工程依法拍賣，承包人就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。（33.4）由于甲方違反有關規(guī)定和約定，經(jīng)銀行不能支付工程款，乙方可留置部分或全部工程，并予以妥善保護，由甲方承擔保護費用。修改承包人責任（33

23、.5） 增加爭議（33.6） 質(zhì)量保修 質(zhì)量保修書（34.2） 增加違約 雙方約定損失計算方法等（35.1、35.2） 增加索賠 索賠程序（36.2） 修改發(fā)包人向承包人索賠（36.3） 增加工程分包 非經(jīng)發(fā)包人同意，承包人不得將承包工程的任何部分分包（38.1） 不得轉(zhuǎn)包、肢解（38.2） 分包單位的任何違約行為或疏忽，承包人承擔連帶責任（38.3） 分包單位的任何違約行為或疏忽，均視為乙方的違約或疏忽 修改發(fā)包人未經(jīng)承包人同意不得以任何形式向分包單位支付各種工程款項。（38.4） 增加不可抗力 不可抗力內(nèi)容（39.1） 增加不可抗力發(fā)生后，承包人立即通知工程師，發(fā)包人協(xié)助承包人采取措施，不

24、可抗力時間結(jié)束后14天內(nèi)，承包人向工程師提交清理和修復費用的正式報告及有關資料。（39.2） 因工程損害導致第三人人員傷亡和財產(chǎn)損失以及運至施工場地用于施工的材料和待安裝的設備的損害，由發(fā)包人承擔。（39.3-1）停工期間（39.3-4）延誤工期（39.3-6） 工程所需清理、修復費用，由發(fā)包人承擔（39.3-5） 工程所需清理、修復費用，雙方另簽補充協(xié)議約定 修改保險 運至施工現(xiàn)場的材料和設備的保險（40.2） 增加發(fā)包人委托承包人辦理保險（40.3） 承包人必須為從事危險工作的職工辦理意外傷害保險（40.4） 增加保險事故發(fā)生后，承包人、發(fā)包人采取措施，減少損失（40.5） 保險事故發(fā)生后

25、，乙方向甲方報告 修改擔保 雙方擔保，擔保種類（41.1） 一方違約（41.2） 擔保合同（41.3） 增加專利技術及特殊工藝 擅自使用專利技術（42.2） 增加文物施工中發(fā)現(xiàn)文物，承包人應立即保護好現(xiàn)場并于4小時內(nèi)以書面形式通知工程師，工程師應于收到書面通知24小時以書面形式報告當?shù)匚奈锕芾聿块T，發(fā)包人承包人按文物管理部門的要求采取妥善保護措施。發(fā)現(xiàn)后隱瞞不報，責任人應承擔的責任（43.1） 增加合同解除 合同解除的條件（44.1、44.2、44.3、44.4） 合同解除的程序（44.5）合同解除后的工作（44.6，44.7） 增加合同生效與終止 合同生效的方式（45.1） 合同終止后，雙方

26、的義務（45.3） 增加補充條款 47. 增加三、應用新版施工合同文本時應注意的有關問題：1工程師新版中將監(jiān)理單位委派的總監(jiān)理工程師和發(fā)包人指定的履行本合同的代表均稱為工程師，在實際中兩者往往同時存在，兩者的職責極易發(fā)生交叉，雖然新版示范文本已對此有所考慮，但屬于事后補救，可能已給施工工作帶來不便。發(fā)包人應考慮如何在簽定合同時，就界定清楚兩者職能。2擔保新版中第一次出現(xiàn)了擔保，且為雙向擔保，但其種類只限于履約擔保，對于另外幾種主要形式：投標擔保、預付款擔保、付款擔保等還未提及，且關于履約擔保的類型、數(shù)量大小、擔保期限等也未給出建議。3保險保險作為風險的轉(zhuǎn)移方式，將越來越多地被應用于工程建設中。

27、我國的保險業(yè)還是一個新興的行業(yè)，針對建筑工程的險種很有限，訂立保險合同主要依照保險法和保險業(yè)的行業(yè)規(guī)程，很少考慮到工程的實際情況。而在美國等保險業(yè)發(fā)達的國家，其涉及項目的險種多達十幾個，還特別為特大型制了“綜合險”。這些都是我們值得借鑒的。4工程款的支付26工程款（進度款）支付中261“在確認計量結(jié)果后14天內(nèi)，發(fā)包人應向承包人支付工程款（進度款）”，較好地考慮了承包人的利益，要求發(fā)包人支付工程款及時、快捷，應引起發(fā)包人的重視。5承包人應注意的風險。（1）283條明確規(guī)定對于承包人采購的材料設備“檢驗和試驗費用由承包人承擔”，承包人應注意在投標報價中加入此項費用。（2）292條“施工中承包人不得對原設計進行變更”，否則承擔相應后果。（3）29.3條“承包人在施工中提出的合理化建議涉及對設計圖紙或施工組織設