行政法論文之行政法學(xué)的作用探究

1、行政法論文之行政法學(xué)的作用探究這是一篇行政法學(xué)的作用探究， 對(duì)而言，用結(jié)轉(zhuǎn)虧損處理的辦法可以不用交 法人事業(yè)稅， 但是如果單年度出現(xiàn)盈余的話卻必須繳納稅， 讓我們一起來(lái)看看具 體內(nèi)容吧 !行政法學(xué)的作用，讓我們重溫室井教授為本學(xué)會(huì)之創(chuàng)立及其運(yùn)營(yíng)所做出的巨 大貢獻(xiàn)，并再一次向室井教授表達(dá)我們的謝意。我想大家對(duì)在日本 （ 名古屋 ） 舉行的本學(xué)會(huì)第 5 屆大會(huì)上由原最高法院法官 園部逸夫所作的基調(diào)演講還記憶猶新吧。 按照日本式的順序， 我認(rèn)為， 本次基調(diào) 演講理應(yīng)由為本學(xué)會(huì)的創(chuàng)辦做出貢獻(xiàn)的室井力教授來(lái)?yè)?dān)當(dāng)。 可是，由于室井教授 早年仙逝，這個(gè)順序也就無(wú)法遵守，這樣，我也就不得不登上講臺(tái)了。在此，讓

2、 我們重溫室井教授為本學(xué)會(huì)之創(chuàng)立及其運(yùn)營(yíng)所做出的巨大貢獻(xiàn)， 并再一次向室井 教授表達(dá)我們的謝意。一提到基調(diào)演講，我想大家更多地是希望聽(tīng)一些介紹有關(guān)圍繞當(dāng)時(shí)的共同課 題而開(kāi)展的基本考察。 不過(guò)在本學(xué)會(huì)上， 除了主題之外， 還會(huì)談一些有關(guān)行政法 學(xué)的發(fā)展現(xiàn)狀、 基本課題等內(nèi)容， 這種方式似乎已經(jīng)成了慣例。 我也曾想按照這 個(gè)思路來(lái)進(jìn)行我的演講， 但是在第 5 屆大會(huì)上由園部先生所作的演講， 已經(jīng)對(duì)日 本行政法學(xué)的歷史發(fā)展過(guò)程、 當(dāng)前存在的問(wèn)題等進(jìn)行了全面而準(zhǔn)確的總結(jié)。 之后 盡管在日本出現(xiàn)了一些新動(dòng)向， 例如修改行政事件訴訟法和行政程序法、 地方分 權(quán)等，但我預(yù)計(jì)，對(duì)這些問(wèn)題在接下來(lái)的個(gè)別報(bào)告中會(huì)

3、有所涉獵。因此，在此我想介紹一個(gè)目前受到日本行政法學(xué)界關(guān)注且與這次大會(huì)的兩個(gè) 題目（地方政府的作用和行政控制 ）多少有些關(guān)聯(lián)的案例， 并通過(guò)這一案例闡述若 干在各國(guó)行政法學(xué)上具有一定共性的問(wèn)題。一、研究素材神奈川縣稅案 在日本，除了要繳納作為國(guó)稅的法人稅之外， 還負(fù)有繳納縣稅即地方稅法上 以法定普通稅的名義規(guī)定的法人事業(yè)稅的義務(wù)。 神奈川縣由于財(cái)政窘迫， 于 20XX 年制定了稅條例。 但是這種稅與法人事業(yè)稅不同， 它不是由地方稅法直接規(guī)定的 法定稅，而是根據(jù)地方稅法上允許地方公共團(tuán)體在符合一定 . 的必要條件下獨(dú)自 制定的法定外普通稅。具體而言，法人事業(yè)稅在計(jì)算法人所得時(shí)， 允許將該年度之前

4、的虧損以結(jié)轉(zhuǎn) 的形式處理虧損。因此，有可能出現(xiàn)年度決算盈余卻不用交法人事業(yè)稅的情況。與此形成鮮明對(duì)比的是： 稅不允許結(jié)轉(zhuǎn)扣除虧損， 而以計(jì)算出的年度所得金額為 基礎(chǔ)對(duì)征收 3%的稅金。對(duì)而言，用結(jié)轉(zhuǎn)虧損處理的辦法可以不用交法人事業(yè)稅， 但是如果單年度出 現(xiàn)盈余的話卻必須繳納稅。 于是神奈川縣的一個(gè)， 以規(guī)定稅的條例違反地方稅法 為由提起訴訟。由于一審判定原告勝訴（橫濱地方法院20XX年3月19日判決判 例時(shí)報(bào)第2020號(hào)第29頁(yè)），而二審神奈川縣反敗為勝（東京高等法院20XX年 2月 25日判決判例時(shí)報(bào)第 2074號(hào)第 32頁(yè)） ，于是三審上訴到最高法院，目 前正等待著最高法院的判決。二、框架

5、法 （準(zhǔn)則法）與基本法在神奈川縣稅案 （以下簡(jiǎn)稱為“稅案” ）中，爭(zhēng)議是圍繞著該縣的稅條例是否 違反地方稅法而展開(kāi)來(lái)的。 兩者不是法律與委任命令的關(guān)系。 地方稅法規(guī)定的是 地方公共團(tuán)體在制定稅務(wù)條例之際的基準(zhǔn)， 與有關(guān)委任立法的審查方法無(wú)關(guān)。 也 就是說(shuō)，地方稅法在尊重地方公共團(tuán)體財(cái)政自主權(quán)的同時(shí)， 為了防止稅制因地方 團(tuán)體不同引起居民的稅負(fù)顯著失衡，而以國(guó)家法的形式設(shè)定了統(tǒng)一的基準(zhǔn)或界 限。這與憲法上的保障地方自治的原理并不相悖。 學(xué)術(shù)界在表現(xiàn)上述地方稅法的 性質(zhì)時(shí)，采用了準(zhǔn)則法、 基準(zhǔn)法、范圍法、框架法等術(shù)語(yǔ)， 但用法至今尚未統(tǒng)一。 在此，我暫且采用能夠如實(shí)地反映了其性質(zhì)的“框架法”這一用

6、語(yǔ)。 地方公務(wù)員 法、地方財(cái)政法也同樣屬于框架法。 盡管地方自治法也可以被定位為基本法， 但 其中卻包含了許多具有框架法性質(zhì)的規(guī)定。 因此，有關(guān)地方自治的通則性法典即 地方自治法屬于框架法的范疇， 其作為日本法體系的一個(gè)類型， 成為行政法研究 的對(duì)象。 關(guān)于框架法， 在日本就其本身的研究尚未深入開(kāi)展， 以下暫且就其中若 干問(wèn)題加以說(shuō)明。（1）盡管框架法被解釋為主要是規(guī)范國(guó)家和地方公共團(tuán)體關(guān)系的法，但是我 們也可以把它理解為規(guī)范在與國(guó)家關(guān)系中享有自治權(quán)的團(tuán)體和國(guó)家間的基本關(guān) 系之法。例如，在日本，因?yàn)閲?guó)立大學(xué)也享有憲法上自治權(quán)之保障 （ 憲法第 23 條），所以也可以將規(guī)范國(guó)立大學(xué)之組織和運(yùn)營(yíng)的

7、國(guó)立大學(xué)法理解為這樣的一種 框架法。（2）框架法具有兩個(gè)不同的功能：一個(gè)是作為國(guó)家法的框架法，其只提出有 關(guān)某種制度的基本框架，至于具體的規(guī)定，則交由地方性法規(guī)來(lái)規(guī)定。因此，在 與地方公共團(tuán)體的關(guān)系上， 它具有保護(hù)地方自治的功能。 另一個(gè)是， 框架法從保 護(hù)超越個(gè)別地方公共團(tuán)體之利益 （也可稱之為國(guó)家性的利益 ）的角度出發(fā)，給團(tuán)體 的活動(dòng)規(guī)定了一定的界限， 所以在與地方公共團(tuán)體的關(guān)系上其具有參與地方自治 的功能。這一點(diǎn)，從框架法的性質(zhì)來(lái)看，與其說(shuō)這是框架法本來(lái)的功能，莫不如 說(shuō)是一種派生功能?？墒?，不管是地方自治也好，還是大學(xué)自治也罷，當(dāng)憲法上 關(guān)于保障自治權(quán)的廣度及深度的界定不明確時(shí)， 在框

8、架法這種形式下， 國(guó)家的利 益或意志有可能優(yōu)先。(3) 稅事件為檢驗(yàn)這兩種功能相互沖突的情況提供了一個(gè)很好的平臺(tái)。具體 地說(shuō)，地方稅法在列舉了地方公共團(tuán)體可以課取 10種法定稅(第4條第 2款)的 同時(shí)，另外也允許地方公共團(tuán)體可以課取其他普通稅 ( 法定外普通稅 )( 同條第 3 款) 。被告神奈川縣重視作為框架法的地方稅法之保護(hù)地方自治功能。與此相對(duì) 的是原告強(qiáng)調(diào)的是地方稅法所規(guī)定的界限。 當(dāng)然，這樣的主張是因?yàn)槌鲇谟欣?利益之考慮。(4) 我認(rèn)為，像這樣的問(wèn)題是會(huì)隨著地方政府職責(zé)重要性的增大，而必然產(chǎn) 生的普遍現(xiàn)象。實(shí)際上德國(guó)法的“ RahmengesetZ'在日本也是廣為人知的

9、法形 式 。 例 如 在 “Rahmengesetz zur Vereinheitlichung des Beamtenrechts, Hochschul-rahmengesetz”當(dāng)中，先用聯(lián)邦法規(guī)定官吏法、大學(xué)法的大框架，然 后由各邦在該框架內(nèi)制定具體的規(guī)定。 在這一點(diǎn)上， 它與日本的公務(wù)員法等法律 相似。德國(guó)的“ RahmengesetZ'有時(shí)也被翻譯成基準(zhǔn)法、框架法、準(zhǔn)則法等。但 是，“RahmengesetZ'在各自具有固有的立法權(quán)限之聯(lián)邦制度下，承擔(dān)著調(diào)整聯(lián)邦法與邦法關(guān)系的作用， 與規(guī)范國(guó)家和自治體之關(guān)系的日本法中的框架法在前提 上有所不同。除了翻譯用語(yǔ)本身有待商榷

10、外，也因20XX年聯(lián)邦憲法的修改而被廢止。但是，我希望當(dāng)我們探討如何調(diào)整政府間立法權(quán)限關(guān)系這一具有普遍意義 的課題時(shí)，能夠關(guān)注德國(guó)“ Rahmengesetzgebun©的理論與實(shí)務(wù)狀態(tài)。這可以為 加深我們的討論提供豐富的信息。(5) 在日本，除了框架法之外，還存在著許多帶有基本法名稱的法律。盡管 其內(nèi)容多種多樣， 但基本法一般不具有直接規(guī)范國(guó)民、 、地方公共團(tuán)體等的規(guī)定。 不管是消費(fèi)者基本法， 還是犯罪被害者等基本法， 在大多數(shù)的情況下， 基本法除 了規(guī)定法律之目的、 基本理念、 國(guó)家和地方公共團(tuán)體的責(zé)任與義務(wù)之外， 有的還 規(guī)定和國(guó)民的責(zé)任與義務(wù)。 其中，甚至還包含著一些類似于道

11、德規(guī)范性質(zhì)的規(guī)定。 因此，基本法并不是制定法律規(guī)范 (RechtssatZ) 。在這一點(diǎn)上， 盡管其與框架法 有相似之處，但在另一方面，卻與為自治體立法作用制定法的界限的框架法相異。 因此，基本法雖然采取了法律的形式，但卻與西歐法中的法律規(guī)范的性質(zhì)不同。 實(shí)際上，在西歐各國(guó)既不存在帶有基本法名稱的法律， 也不存在內(nèi)容上與日本法 的基本法相對(duì)應(yīng)的法律。此外，德國(guó)的“ Grundgesetz”在日本被翻譯為基本法， 可是自不待言它是憲法法典， 與按照通常的法律制定程序一樣制定的日本基本法 在性質(zhì)上是不同的。 對(duì)此問(wèn)題在此暫且不進(jìn)行深入討論。 就我所知， 與西歐法里 不存在基本法形成鮮明對(duì)比的是：

12、世界上除日本之外， 承認(rèn)基本法之存在的， 還 有韓國(guó)和臺(tái)灣 。我們是把這種現(xiàn)象看作東亞特有的現(xiàn)象， 還是把它視為作為以法律的形式來(lái) 表達(dá)國(guó)家意志的方式，超越了東亞而成為現(xiàn)代國(guó)家具有普遍性的現(xiàn)象 ?從行政法 學(xué)的角度來(lái)說(shuō)，這個(gè)問(wèn)題與今后框架法的發(fā)展一樣，是非常值得關(guān)注的命題。三、行政法總論與各論 在日本，稅案是按照行政事件訴訟之一撤銷訴訟來(lái)處理的。 由于在日本不存 在租稅法院，所以有關(guān)租稅的訴訟也與通常的行政事件一樣服從同一法院的管 轄?？墒?，在稅務(wù)訴訟理論當(dāng)中，存在著與諸如處分性論、舉證責(zé)任論等通常的 行政訴訟不同的論點(diǎn)， 因此在日本有關(guān)稅務(wù)訴訟理論的議論相當(dāng)活躍。 而且，從 租稅實(shí)體法的層面

13、來(lái)看，由于存在著很多大大超出行政法一般理論范圍的論題， 所以現(xiàn)在租稅法已經(jīng)從行政法學(xué)中獨(dú)立出來(lái)而成為租稅法學(xué)的研究對(duì)象。 在行政 法體系中， 區(qū)分行政法總論與行政法各論之意義， 還有行政法各論之存在的意義 等問(wèn)題，以前在日本已經(jīng)有過(guò)探討 。因此在本報(bào)告中，我以稅案為素材，僅就 租稅論和行政活動(dòng)一般論的關(guān)系這一問(wèn)題加以考察。依我個(gè)人的觀點(diǎn)來(lái)看， 稅問(wèn)題的關(guān)鍵在于： 法人稅及法人事業(yè)稅在本質(zhì)上附 帶有扣除結(jié)轉(zhuǎn)虧損的制度， 而作為否認(rèn)此制度的結(jié)果而登場(chǎng)的稅， 它到底有沒(méi)有 超越框架法之地方稅法所定的界限呢 ?其中扣除結(jié)轉(zhuǎn)虧損制度在法人稅法上應(yīng)該 如何定位這一問(wèn)題正是作為租稅實(shí)體法的租稅法學(xué)、進(jìn)而是財(cái)

14、政學(xué)的研究對(duì)象， 在此沒(méi)有行政法一般論置喙的余地。 盡管如此，那么我們是不是就可以說(shuō)這個(gè)案 件與行政法學(xué)毫無(wú)關(guān)聯(lián)了呢 ?其實(shí)絕非如此。首先在法人稅及法人事業(yè)稅與扣除 結(jié)轉(zhuǎn)虧損制度的關(guān)系方面， 在此暫且不論其在租稅法和財(cái)政學(xué)上是否已經(jīng)有明確 規(guī)定，而當(dāng)其間的關(guān)系并非明確之際， 我想不管是站在哪個(gè)立場(chǎng)上， 都有必要就 法律的不足之處進(jìn)行補(bǔ)充與探討。 到那時(shí)，有關(guān)于保障地方自治密切相關(guān)的框架 法之性質(zhì)以及存在于其背后的自主財(cái)政論等爭(zhēng)論，將會(huì)成為很大的論點(diǎn)。此外， 在稅案件中，在原告的主張與被告對(duì)其的反駁之中， 也就諸如法律與條例的關(guān)系、 比例原則、平等原則、適用違憲等有關(guān)行政活動(dòng)在公法上的各項(xiàng)原則進(jìn)

15、行了討論。 就租稅事件是行政事件而言，憲法、行政法的基本原理是如何實(shí)現(xiàn)的這個(gè)問(wèn)題， 是憲法和行政法學(xué)的重要關(guān)心所在。 換言之，一般行政法的基本原理在個(gè)別具體 的行政過(guò)程中是否具有效力， 這一點(diǎn)將要受到驗(yàn)證。 對(duì)此， 稅案給我們提供了一 個(gè)很好的事例。另外，盡管在稅案中沒(méi)有被提及， 在日本， 有關(guān)在行政法總論中占有重要地 位的行政調(diào)查的研究經(jīng)歷了如下的變化： 先是在稅法學(xué)領(lǐng)域以涉及稅務(wù)調(diào)查與人 權(quán)保障之關(guān)系的最高法院判決為素材， 進(jìn)行了深入地研究。 之后以吸收其研究成 果的形式， 從前被視為即時(shí)強(qiáng)制之一的稅務(wù)調(diào)查， 現(xiàn)已作為行政調(diào)查逐漸地被行 政法總論所接納 。是應(yīng)該稱之為行政法各論還是特殊法，

16、抑或作為獨(dú)立法加以整理呢 ?盡管這 個(gè)概念問(wèn)題尚有待今后的探討， 但是在此必須注意的是： 個(gè)別行政法領(lǐng)域與行政 法總論是密切相關(guān)相互依存的。 我認(rèn)為無(wú)視個(gè)別行政法領(lǐng)域的特殊性而固執(zhí)行政 法的傳統(tǒng)理論， 這種做法并不符合利益錯(cuò)綜復(fù)雜的現(xiàn)代行政。 反之，也不能因?yàn)?過(guò)于強(qiáng)調(diào)個(gè)別行政法領(lǐng)域的特殊性，而歪曲了現(xiàn)代法的基本原理。四、理論與實(shí)務(wù)在稅案中引起議論的不僅是地方財(cái)政學(xué)、 租稅法學(xué)， 還有公法學(xué)上所形成的 一般理論。 這是因?yàn)槎愡@個(gè)主張本身來(lái)源于以財(cái)政學(xué)、 稅法學(xué)等學(xué)者為骨干的研 究會(huì)之報(bào)告。原告和被告間的理論斗爭(zhēng)也是圍繞這個(gè)研究報(bào)告的成果而進(jìn)行的。 當(dāng)時(shí)，很多稅法、行政法、憲法學(xué)者分成原告和被告

17、兩方，分別向法院提交了意 見(jiàn)書(shū)。這也是稅案的特色之一。 二審判決具體列舉了提交意見(jiàn)書(shū)的學(xué)者姓名， 此 舉也是沒(méi)有先例的 （ 在二審階段原告方 （被上訴人 ）意見(jiàn)書(shū) 7 份，被告方 （ 上訴 人）10 份） 。這如實(shí)地反映出法院認(rèn)為本案的爭(zhēng)點(diǎn)是需要慎重斟酌的難題。法律學(xué)者應(yīng)當(dāng)事人的請(qǐng)求撰寫(xiě)意見(jiàn)書(shū)之舉， 在日本并非少見(jiàn)。 據(jù)說(shuō)在德國(guó)也 常有法律學(xué)教授就與具體訴訟的關(guān)系而撰寫(xiě)“ Gutachten ”的，有時(shí)甚至將其作 為著作公開(kāi)發(fā)表。事實(shí)上意見(jiàn)書(shū)在裁判過(guò)程中到底發(fā)揮了什么樣的作用 ?對(duì)此我不太清楚。不 過(guò)據(jù)傳聞， 似乎因法院或法官而異。 法律學(xué)者并非只局限于在事后撰寫(xiě)一些理論 性和體系性的論文、 進(jìn)行判例評(píng)釋或判例解說(shuō)。 在現(xiàn)實(shí)的訴訟中， 他們從自己的 理論立場(chǎng)出發(fā)就案件發(fā)表意見(jiàn)之舉， 起到了溝通理論與實(shí)際之作用， 是值得給予 積極評(píng)價(jià)的。特別是在現(xiàn)代型訴訟當(dāng)中，當(dāng)政策論和解釋論相互關(guān)聯(lián)區(qū)分不清、 或是利益錯(cuò)綜復(fù)雜之際， 意見(jiàn)書(shū)就更有其存在的道理了。 從這個(gè)意義上講， 稅案 作為學(xué)者們也參與其中的現(xiàn)代型訴訟， 雖不多見(jiàn)卻是具有一定普遍性的現(xiàn)象。 另 一方面，由于意見(jiàn)書(shū)是應(yīng)訴訟當(dāng)事人的委托而做成的， 因此應(yīng)該注意避免自己的 理論受到委托人