承包人施工項目合同風險防范

1、承包人施工項目合同風險防范 建設工程施工合同是建設工程的主要合同，是工程建設質(zhì)量掌握、進度掌握、投資掌握的主要依據(jù)。在市場經(jīng)濟條件下，承發(fā)包雙方的權利義務關系主要是通過合同來確定的，建筑市場實行的是先定價后成交的期貨交易，其遠期交割的特性打算了建筑行業(yè)的高風險性。同時，建筑工程具有規(guī)模大、工期長、材料設備消耗大、產(chǎn)品固定、施工生產(chǎn)流淌性強、受自然和社會環(huán)境因素影響大等特點。由于目前建筑市場處于買方市場的狀況下，承發(fā)包交易中過度向發(fā)包人傾斜，承包人處于不利地位，擔當過多的風險，已嚴重制約施工企業(yè)的發(fā)展，因此，盡可能有效地防范和掌握施工合同的風險是每個施工企業(yè)面臨的問題。 一、合同風險的主要表現(xiàn)形

2、式 合同風險的客觀存在是由其合同特別性、合同履行的長期性和合同履行的多樣性、復雜性以及建筑工程的特點打算。合同的客觀風險是法律法規(guī)、合同條件以及國際慣例規(guī)定，其風險責任是合同雙方無法回避的，例如fidic條款規(guī)定工程變更在15的合同金額的，承包商得不到補償。索賠事件發(fā)生后的28天內(nèi)，承包商須提出索賠意向通知等，可歸類為工程變更風險，市場價格風險，時效風險等。雖然在示范文本中，從合同條件規(guī)定看，業(yè)主在合同中應擔當?shù)娘L險較多，但在目前，業(yè)主利用有利的競爭地位和起草合同的便利條件，在合同中把相當一部分風險轉(zhuǎn)嫁給承包人，主要有合同存在單方面的約束性，不平衡的責權利條款，合同內(nèi)缺少和有不完善的轉(zhuǎn)移風險的

3、擔保、索賠、保險等條款，缺少因第三方造成工期延誤或經(jīng)濟損失的賠償條款，缺少對發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理工程師工作效率低或發(fā)出錯誤指令的制約條款等。 二、合同風險防范的基本措施首先，施工合同談判前，承包人應設立特地的合同管理機構負責施工合同的訂閱，并實施監(jiān)督、管理、掌握。 要深入了解發(fā)包人的資信，經(jīng)營作風和訂閱合同應當具備的相應條件。了解的主要內(nèi)容應包括有權部門設計的施工圖紙，是否有計劃部門立項文件、土地、規(guī)劃、建設許可手續(xù)，應拆遷的是否已到位，“三通一平”工作是否已到位等。從側(cè)面調(diào)查了解發(fā)包人資信狀況，特殊是該工程的資金到位率，假如是開發(fā)單位應了解其主要業(yè)績。招標工程應在投標之前，對招標文件深入研

4、究和全面分析，正確理解招標文件，吃透業(yè)辦法圖和要求，全面分析投標人須知，具體勘察現(xiàn)場，審查圖紙，復核工程量，分析合同條款，制定投標策略，以削減合同簽訂后的風險。 其次，合同談判或投標時，首先，施工企業(yè)在對發(fā)包人具體了解后，認為可以擔當這項工程時，才能進行合同實質(zhì)性談判。對投標工程要對合同條款專心研究，盡可能在投標書中在作出響應投標文件實持性條款的狀況下，作出有利的選擇。依據(jù)發(fā)包人提出的要求，逐條進行研究，再做出是否能夠承諾。盡可能采用建設工程合同示范文本要依據(jù)通用條款，結合協(xié)議書和專用條款，逐條與發(fā)包人談判，部分發(fā)包人供應的非示范文本合同，往往條款不全、不完備、不詳細、缺乏對業(yè)主的權利限制性條

5、款和對承包商保護性條款，要盡可能地修改完善，這樣的合同一旦簽訂存在大量的隱含風險，最終將導致施工單位的巨大損失。削減合同簽訂過程中的漏洞，可以采用施工合同洽談權、審查權、批準權三權相對獨立，相互制約的方法。在人員配備上，讓熟識業(yè)主學問和精通合同的專業(yè)人員參與，大中型建設工程合同一般由業(yè)主負責起草，業(yè)主為了預防承包商的索賠，特意聘請有經(jīng)驗的法律專家和工程技術顧問起草合同，一般質(zhì)量較高，其中既隱含很多不利于承包人的風險責任條款，又有業(yè)主的反索賠的條款。因而要求承包人的合同談判人員既要懂工程技術，又要懂法律、經(jīng)營、管理、造價財務等，因此承包人必需有精干專業(yè)的合同談判小組。在談判策略上，承包人應擅長在

6、合 同中限制風險和轉(zhuǎn)移風險，達到風險在雙方中合理安排，這就要求承包商對于業(yè)主在何種狀況下，可以免除責任的條款應研究透徹，做到心中有數(shù)，切忌盲目接受業(yè)主的某種免責條款。否則業(yè)主就有可以以缺乏法律和合同依據(jù)為借口，對承包人造成的損害拒絕補償，并引用免責條款推卸法律責任。使承包人蒙受嚴重經(jīng)濟損失，因此，對業(yè)主的風險責任條款一定要規(guī)定得詳細明確?？傊?，依據(jù)國家法律法規(guī)對施工合同管理的詳細規(guī)定，在合同談判過程中進行有利有節(jié)的談判尤為顯得重要。 第三，加強合同履行時管理，由于施工合同管理貫穿于施工企業(yè)經(jīng)營管理的各個環(huán)節(jié)，因而履行施工合同必定涉及企業(yè)各項管理工作，施工合同一經(jīng)生效，企業(yè)的各個部門都要根據(jù)各自

7、的職權，按施工合同規(guī)定行使權利履行義務，保證施工合同的圓滿實現(xiàn)，這就需要制定完善的合同管理制度。在整個施工合同履行過程中，對第一項工作，施工企業(yè)都要嚴格管理，妥當支配；記錄清晰，手續(xù)齊全，否則會造成差錯引起合同糾紛，給企業(yè)帶來不應有的損失。 第四，合理轉(zhuǎn)移風險。 對于預估到的合同風險，在談判和簽訂施工合同時，采取雙方合理分擔的方法。但由于一些不可預估的風險總是存在的，因而合同中始終存在一定的缺陷，雙方的責權利不可能肯定平衡，承包人就存在一定的風險。因此對不可預估風險的發(fā)生，在合同履行過程中，推行索賠制度是轉(zhuǎn)移風險的有效方法，盡可能把風險降到最低程度。在實際工程中，索賠是雙向的，承包人可以向業(yè)主索賠，業(yè)主也可以向承包人索賠，但業(yè)主索賠處理比較便利。它可以通過扣撥工程款準時解決索賠問題，相反，承包人向業(yè)主索賠處理較為困難。或因工程索賠制度問題未普遍推廣，承發(fā)包雙方對索賠的熟悉都不夠深刻，作為承包人要增加市場意識、法律意識、合同意識、管理意識