論項(xiàng)目合同管理

1、論項(xiàng)目合同管理摘要 通過對(duì)項(xiàng)目合同管理的前提、價(jià)值、基礎(chǔ)、主體、焦點(diǎn)、將來等基本問題的探討，得出結(jié)論：法治時(shí)代必定實(shí)行“合同之治，契約之理”；通過合同管理提高核心能力；堅(jiān)持按優(yōu)良的合同辦事，不斷完善合同條款；充分發(fā)揮監(jiān)理工程師的在合同管理中的主導(dǎo)作用；擅長通過合同索賠斗爭，爭取多贏；進(jìn)一步推進(jìn)項(xiàng)目合同管理。 關(guān)鍵字 項(xiàng)目 合同 管理 fidic合同條款 監(jiān)理 索賠 1.前言 經(jīng)驗(yàn)一再證明：在社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)條件下，建設(shè)項(xiàng)目中推行“項(xiàng)目法人負(fù)責(zé)制、招標(biāo)投標(biāo)制、建設(shè)監(jiān)理制”改革，必需堅(jiān)持按國際通用條款管理項(xiàng)目，堅(jiān)持從中國國情動(dòng)身管理項(xiàng)目，以強(qiáng)化合同管理為突破口。以法治理念為基礎(chǔ)的合同管理是項(xiàng)目管理

2、的靈魂。項(xiàng)目管理要貫徹合同管理理念，以信息管理為手段，協(xié)調(diào)項(xiàng)目各相關(guān)方的關(guān)系，有效實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目的安全、質(zhì)量、進(jìn)度、投資等目標(biāo)。 項(xiàng)目合同管理的基本問題包括：前提、價(jià)值、基礎(chǔ)、主體、焦點(diǎn)、將來。 2.合同管理的前提-重合同 時(shí)代召喚法治。法治有大法治，有小法治。小法治的集中體現(xiàn)就是“合同之治，契約之理”。 在建設(shè)工程中貫徹法治理念，實(shí)施“合同之治，契約之理”，是世界貿(mào)易組織平臺(tái)上適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)體制條件的唯一選擇。國際工程(項(xiàng)目業(yè)主根據(jù)國際通行的程序和慣例，通過國際性招標(biāo)選擇、雇用具有法人地位的國外承包商或國內(nèi)外承包商聯(lián)營體實(shí)施的工程。凡是利用國際金融組織貸款興建的大型工程都可能是國際工程)推崇建設(shè)合同

3、為“建設(shè)憲法”，以合同管理為建設(shè)管理的核心內(nèi)容，就是最集中、最有力的例證。對(duì)中國建設(shè)領(lǐng)域來說，在加入世界貿(mào)易組織后完善社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的進(jìn)程中，必需練就精純的“合同管理”理念，在“重什么樣的合同，怎樣重合同”這些基本問題上下大功夫。 3.合同管理的價(jià)值-提高核心能力 建立“以業(yè)主為先導(dǎo)，以設(shè)計(jì)為基礎(chǔ)，以施工為主體，以監(jiān)理為保證”的合同管理機(jī)制，將有力的促進(jìn)施工企業(yè)建立“以適應(yīng)市場為先導(dǎo)，以項(xiàng)目管理為基礎(chǔ)，以財(cái)務(wù)管理為中心，以資產(chǎn)管理為主體”的資產(chǎn)經(jīng)營機(jī)制，促進(jìn)施工企業(yè)核心能力和相應(yīng)的市場競爭力的提高。 4.合同管理的基礎(chǔ)-優(yōu)良的合同 4.1優(yōu)良的合同 法治的首要前提是制定良法；合同之治，契

4、約之理的首要要求是成立優(yōu)良的合同。良法要全面、嚴(yán)密、適變、通達(dá)；優(yōu)良的合同也應(yīng)全面、嚴(yán)密、適變、通達(dá)。 4.2“fidic合同條款” 現(xiàn)在已經(jīng)存在一種典范的標(biāo)準(zhǔn)化格式合同-1913年在瑞士洛桑成立的國際咨詢工程師聯(lián)合會(huì)(字母簡稱fidic，federationinternationaledesingenieursconseils，)歷時(shí)40余年，廣泛借鑒，兼收并蓄，集思廣益，融會(huì)貫穿國際性工程施工合同條款而創(chuàng)造的“標(biāo)準(zhǔn)合同條件格式”，即“fidic合同條款”。“fidic合同條款”，孕育40余年，于1957年1月首版，現(xiàn)已發(fā)展到第五版?！癴idic合同條款”時(shí)一種辯證的合同條款，擁有堅(jiān)實(shí)的思維

5、基礎(chǔ)，是目前國際通行的格式合同條款，很值得借鑒。 “fidic合同條款”的通用條款(general conditions)、專用條款(conditions of particular application)比較： -內(nèi)容上。通用條款，表達(dá)類級(jí)共性(目的、權(quán)力義務(wù)，責(zé)任獎(jiǎng)罰、監(jiān)督、裁判)；專用條款，明確個(gè)級(jí)共性(類級(jí)共性的詳細(xì)形態(tài))，補(bǔ)充個(gè)性。 -存在上。通用條款，任何一個(gè)詳細(xì)合同都不做任何修改的包涵這一部分；專用條款，進(jìn)一步明確通用條款中較為不明確的部分，補(bǔ)充特點(diǎn)。 -關(guān)系上。通用條款和專用條款，兩者內(nèi)容一一對(duì)應(yīng)，條款號(hào)相同。二者體現(xiàn)了“個(gè)別一般個(gè)別”的個(gè)類辯證謀劃方法。 -適用上。嚴(yán)格的法

6、治形態(tài)，合同之治，契約之理，規(guī)范化、標(biāo)準(zhǔn)化?？傮w上通用條款與專用條款結(jié)合適用，如二者沖突，優(yōu)先適用專用條款。 4.3中國水利水電施工“fidic合同條款” 中國已經(jīng)有了自己的“fidic合同條款”-中國水利水電施工“fidic合同條款”，即2000版水利水電工程施工合同和招標(biāo)文件示范文本。2000年2月23日，水利部、國家電力公司、國家工商行政管理局聯(lián)合發(fā)出關(guān)于印發(fā)水利水電工程施工合同和招標(biāo)文件示范文本的通知(水建管(2000)62號(hào))指出： “為加強(qiáng)水利水電建設(shè)市場的管理，規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)工作和合同管理，切實(shí)保障發(fā)、承包雙方的合法權(quán)益，確保水利水電工程的建設(shè)管理和工程招標(biāo)投標(biāo)在公正、公正的基礎(chǔ)上

7、健康有序地進(jìn)行，依據(jù)中華人民共和國合同法和中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法的規(guī)定，現(xiàn)頒發(fā)水利水電工程施工合同和招標(biāo)文件示范文本(以下簡稱范本)，并對(duì)范本實(shí)施做了相關(guān)規(guī)定。 · “各水利水電工程的發(fā)包人在編制招標(biāo)文件和施工合同文件時(shí)，合同條件應(yīng)按本通知第三條的規(guī)定應(yīng)用，范本的其他文件可依據(jù)建設(shè)項(xiàng)目的實(shí)際狀況參照使用，但不得違反合同條件中所確立的或隱含的公正、公正原則。若編制的上述文件內(nèi)容與合同條件的規(guī)定不全都時(shí)，應(yīng)以合同條件為準(zhǔn)。 ·“合同條件分為“通用合同條款”和“專用合同條款”兩部分。 “1“通用合同條款”應(yīng)全文引用，不得刪改。 “2“專用合同條款”則應(yīng)按其條款編號(hào)和內(nèi)容，依據(jù)工

8、程實(shí)際狀況進(jìn)行修改和補(bǔ)充。 “3除合同條件的“專用合同條款”中所列編號(hào)的條款外，“通用合同條款”其他條款的內(nèi)容不得更動(dòng)。若確因工程的特別條件需要變更“通用合同條款”的內(nèi)容時(shí)，應(yīng)按工程建設(shè)項(xiàng)目管理的隸屬關(guān)系報(bào)送水利部、國家電力公司及國家工商行政管理局的業(yè)務(wù)主管部門批準(zhǔn)。 · “水利水電工程的建設(shè)管理應(yīng)按水利部和國家電力公司的有關(guān)規(guī)定全面推行建設(shè)監(jiān)理制，發(fā)包人應(yīng)委托具有水利水電工程監(jiān)理資質(zhì)的單位擔(dān)當(dāng)監(jiān)理工作。監(jiān)理人應(yīng)在發(fā)包人授權(quán)范圍內(nèi)公正地履行其職責(zé)。 ·“依據(jù)我國當(dāng)前水利水電施工企業(yè)普遍存在的流淌資金不足的現(xiàn)狀，為確保工程按合同計(jì)劃順當(dāng)開工建設(shè)，發(fā)包人應(yīng)按合同條件的規(guī)定準(zhǔn)時(shí)撥

9、付工程預(yù)付款，不得要求或變相要求承包單位帶資承建。工程預(yù)付款的額度應(yīng)由發(fā)包人在工程招標(biāo)時(shí)通過編制工程的施工規(guī)劃和資金流予以科學(xué)測定。其預(yù)付款總金額應(yīng)不低于合同總價(jià)的10，第一次預(yù)付款金額應(yīng)不小于預(yù)付款總金額的40。 ·“除某些小型工程設(shè)備(如觀測儀器)可由承包人負(fù)責(zé)選購?fù)?，永久工程設(shè)備應(yīng)由發(fā)包人負(fù)責(zé)供應(yīng)。工程所需的材料和施工設(shè)備原則上應(yīng)由承包人負(fù)責(zé)選購、驗(yàn)收、運(yùn)輸和保管。今后為避免材料供應(yīng)方面的責(zé)任交叉而增加合同管理的復(fù)雜性，不宜由發(fā)包人自行選購材料后向承包人供應(yīng)。若確因工程的特別需要，發(fā)包人可指定材料的供應(yīng)來源。而由承包人直接與供貨廠家簽訂合同，但發(fā)包人應(yīng)擔(dān)當(dāng)由于指定材料供應(yīng)來源的

10、相關(guān)責(zé)任。 ·“發(fā)包人應(yīng)妥當(dāng)解決好工程建設(shè)過程中的價(jià)格調(diào)整問題，原則上應(yīng)采用合同條件規(guī)定的公式法調(diào)價(jià)，應(yīng)按合理分擔(dān)價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)的原則確定可調(diào)因子、定值權(quán)重系數(shù)和變值權(quán)重系數(shù)。若確因工程的詳細(xì)狀況難于采用合同條件規(guī)定的公式法調(diào)價(jià)時(shí)，應(yīng)在“專用合同條款”中具體規(guī)定雙方可接受的科學(xué)操作的調(diào)價(jià)方法。 · “由于水利水電工程的復(fù)雜性，在工程建設(shè)過程中發(fā)生變更和索賠等均屬合同有序管理的正常范疇，應(yīng)專心按合同條件規(guī)定的程序公正、公正地準(zhǔn)時(shí)予以處理以避免問題積累而增加后處理的難度。對(duì)于索賠事項(xiàng)還應(yīng)準(zhǔn)時(shí)作好當(dāng)時(shí)記錄以利于監(jiān)理單位作出公正的打算。 “合同條件吸取了國際和國內(nèi)一些工程解決合同爭議的經(jīng)

11、驗(yàn)，規(guī)定水利水電工程建設(shè)應(yīng)建立合同爭議調(diào)解機(jī)制，當(dāng)監(jiān)理單位的打算無法使合同雙方或其中任一方接受而形成爭議時(shí)，可通過由雙方在合同開頭執(zhí)行時(shí)聘請(qǐng)的爭議調(diào)解組或行業(yè)爭議調(diào)解機(jī)構(gòu)進(jìn)行調(diào)解，以尋求爭議的合理解決。 5.合同管理的主體-監(jiān)理工程師 5.1監(jiān)理工程師在合同管理中處于主導(dǎo)地位 法治倚重法治監(jiān)督。合同之治，契約之理則倚重第三方(如監(jiān)理工程師)的合同管理。合同雙方均為公平主體，第三方的介入，有利于維持其關(guān)系的平衡，促進(jìn)雙贏局面的出現(xiàn)，實(shí)現(xiàn)合同的個(gè)體利益目標(biāo)和公共利益目標(biāo)。 “fidic合同條款”確立的模式就是由項(xiàng)目業(yè)主分別與承包商、設(shè)備供應(yīng)商等方面簽訂獨(dú)立的合同，同時(shí)委托一家咨詢公司對(duì)項(xiàng)目的實(shí)施進(jìn)

12、行合同管理，也即，既要有一個(gè)比較公正和嚴(yán)密的合同，又要有一個(gè)第三方(如監(jiān)理工程師)的合同管理?！癴idic合同條款”的多數(shù)條款涉及監(jiān)理工程師的權(quán)力，把監(jiān)理工程師置于合同管理的主導(dǎo)地位，從而使項(xiàng)目業(yè)主有可能把主要精力放在商務(wù)和社會(huì)活動(dòng)上?！癴idic合同條款”要求“工程師行為公正”，即充分聽取雙方意見，基于事實(shí)根據(jù)合同自行做出打算，不偏袒合同任何一方?！癴idic”推薦業(yè)主和監(jiān)理工程師之間根據(jù)業(yè)主和咨詢工程師之間協(xié)議書國際通行規(guī)則簽訂合同。 中國水利水電施工“fidic合同條款”，即2000版水利水電工程施工合同和招標(biāo)文件示范文本確立了與“fidic合同條款”精神、方向全都的模式(盡管存在一定差

13、距)。 5.2監(jiān)理工程師的主導(dǎo)地位主要通過信息管理予以保障 監(jiān)理工程師的地位和權(quán)威主要通過信息管理有關(guān)規(guī)范予以保障。簡潔的說，監(jiān)理工程師對(duì)項(xiàng)目合同管理有關(guān)信息的合同意義和合同效力起打算性作用。 比較典型的規(guī)范條款有： -(20xx0101)水利工程建設(shè)項(xiàng)目施工監(jiān)理規(guī)范(sl288-20xx)規(guī)定(第37-38頁)： “6.7.3通知與聯(lián)絡(luò)應(yīng)符合下列規(guī)定： “1監(jiān)理機(jī)構(gòu)與發(fā)包人和承包人以及其他人的聯(lián)絡(luò)應(yīng)以書面文件為準(zhǔn)。特別狀況下可先口頭或電話通知，但事后應(yīng)按施工合同商定準(zhǔn)時(shí)予以書面確認(rèn)?！?“6.7.4文件的傳遞應(yīng)符合下列規(guī)定： “1除施工合同另有商定外，文件應(yīng)根據(jù)下列程序傳遞： “1)承包人向

14、發(fā)包人報(bào)送的文件均應(yīng)報(bào)送監(jiān)理機(jī)構(gòu)，經(jīng)監(jiān)理機(jī)構(gòu)審核后轉(zhuǎn)報(bào)發(fā)包人。 “2)發(fā)包人關(guān)于工程施工中與承包人有關(guān)事宜的打算，均應(yīng)通過監(jiān)理機(jī)構(gòu)通知承包人。 “2全部來往的文件，除書面文件外還宜同時(shí)發(fā)送電子文檔。 “3不符合文件報(bào)送程序規(guī)定的文件，均視為無效文件?！?-水利部水建管1999765號(hào)文件發(fā)布的堤防和疏浚工程施工合同條件通用合同條款第8.3款規(guī)定：“除專用合同條款另有商定之外(查證：沒有)，承包人只從總監(jiān)或8.1款規(guī)定的監(jiān)理人員處取得指示。” -水利部水建管200062號(hào)文件發(fā)布的水利水電土建工程施工合同條件通用合同條款(gf-2000-0208)第7.4款“監(jiān)理人的指示”規(guī)定：“(4)除合同另

15、有規(guī)定外(查證：沒有)，承包人只從總監(jiān)或上述第7.3款規(guī)定的監(jiān)理人員處取得指示?！?-水利部水建管200047號(hào)文件發(fā)布的水利工程建設(shè)監(jiān)理合同條件通用合同條款(gf-2000-0211)第7條規(guī)定：“發(fā)包人對(duì)工程項(xiàng)目實(shí)施的意見和決策，應(yīng)通過監(jiān)理機(jī)構(gòu)下達(dá)實(shí)施；承包人應(yīng)從監(jiān)理機(jī)構(gòu)取得工程建設(shè)的通知、指令、變更等各種工程實(shí)施命令。” 5.3監(jiān)理工程師的地位和權(quán)威仍舊需要大力維護(hù) 在中國的建設(shè)項(xiàng)目中，監(jiān)理工程師的地位和權(quán)威仍舊需要大力維護(hù)，這關(guān)系建設(shè)項(xiàng)目一整套文件資料的合法性和有效性，關(guān)系發(fā)包人和承包人的切身利益。須知，維護(hù)監(jiān)理工程師的地位和權(quán)威，就是維護(hù)發(fā)包人和承包人的切身利益。如果監(jiān)理工程師的地位

16、和權(quán)威經(jīng)常被無端輕賤，發(fā)包人怎么要求其供應(yīng)良好的服務(wù)，承包人如何依靠其主見自身的權(quán)益。 5.4監(jiān)理工程師的能力建設(shè) 監(jiān)理工程師的能力建設(shè)是重大問題。黃委主任李國英1998年1月16日的文章國際水利水電工程建設(shè)合同管理就監(jiān)理工程師指出：“國際水利水電工程建設(shè)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)反復(fù)證明，選擇一支稱職的監(jiān)理工程師隊(duì)伍是合同管理成功與否的重要前提。不僅要學(xué)習(xí)工程建設(shè)的專業(yè)學(xué)問，而且要把握合同學(xué)問，熟識(shí)國際上普遍采用的標(biāo)準(zhǔn)合同條款和國際慣例以及與工程建設(shè)相關(guān)的法律和法規(guī)。嫻熟地把握英語。具備嫻熟的操作計(jì)算機(jī)的能力?！边@些觀點(diǎn)具有相當(dāng)?shù)膮⒖純r(jià)值。監(jiān)理工程師應(yīng)加強(qiáng)學(xué)習(xí)，努力增進(jìn)自己的能力。 有的項(xiàng)目業(yè)主一方面支付監(jiān)

17、理費(fèi)，另一方面又不倚重監(jiān)理工程師，當(dāng)然有不明智的因素，監(jiān)理工程師能力不強(qiáng)，滿意不了其要求也是重要原因。對(duì)此，監(jiān)理工程師界應(yīng)引以為戒。(20xx0101)水利工程建設(shè)項(xiàng)目施工監(jiān)理規(guī)范(sl288-20xx)規(guī)定：“1.0.9監(jiān)理單位應(yīng)積極采用先進(jìn)的項(xiàng)目管理技術(shù)和手段實(shí)施監(jiān)理工作。”監(jiān)理工程師應(yīng)根據(jù)此要求，知可而為，持續(xù)改進(jìn)。須知，有為才能有位。 6.合同管理的焦點(diǎn)-合同索賠 法治的重要內(nèi)容就是追究法律責(zé)任(違法必究)?！昂贤?，契約之理”則重視違約索賠。黃委主任李國英指出：“必需正視這樣的客觀現(xiàn)實(shí)，在國際水利水電工程建設(shè)的合同管理中，業(yè)主和承包商的經(jīng)濟(jì)利益目標(biāo)是相反的，業(yè)主期望為獲得工程盡可能

18、少的花費(fèi)資金，而承包商則期望通過施工，利用一切機(jī)會(huì)盡可能多的獲得業(yè)主的報(bào)酬。這就打算了合同管理中的一切問題都將和經(jīng)濟(jì)利益親密相關(guān)。而合同雙方在經(jīng)濟(jì)利益上的矛盾往往通過索賠和反索賠體現(xiàn)出來。我國國際水利水電工程合同實(shí)施的索賠管理應(yīng)著力于以下三個(gè)方面的內(nèi)容：后繼法規(guī)、合同變更和不利的自然條件?！贝苏撝档蒙钏?。假如能嫻熟運(yùn)用違約索賠手段，一定能最大限度的毀滅違約行為。 實(shí)踐中，項(xiàng)目各相關(guān)方的關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜，實(shí)際上就是利益博弈。在這種條件下，必需發(fā)揮有理、有利、有節(jié)的管理藝術(shù)，必需理論優(yōu)先，法治導(dǎo)向，理解合同，活用契約，甲乙維護(hù)，監(jiān)理主導(dǎo)，知可而為，持續(xù)改進(jìn)，不留后患，尋求突破，爭取多贏。 項(xiàng)目合同管理，應(yīng)留意幾點(diǎn)：建設(shè)項(xiàng)目各相關(guān)方應(yīng)理解項(xiàng)目合同，活用項(xiàng)目合同，應(yīng)嚴(yán)格根據(jù)1999年10月1日起施行的中華人民共和國合同法“第四章合同的履行”積極適用有關(guān)法律規(guī)范和商定，應(yīng)擅長運(yùn)用中華人民共和國合同法“第六十六條”規(guī)定的“同時(shí)履行抗辯權(quán)”，“第六十七條”規(guī)定的“先履行抗辯權(quán)”(違約救濟(jì)權(quán))，“第六十八條”規(guī)定的“擔(dān)心抗辯權(quán)”。