08春法本論文(尚誠)

1、08春法本論文（尚誠）中央廣播電視大學題目：畢業(yè)論文 財產保險中的“代位求償權”問題的探討 專業(yè)法律本科年 級學 號 學生姓名 指導教師 論文完成日期 2015年5 月目 錄一、代位求償權的概念及立法原則?2（一）保險代位求償權的概念?2（二）保險代位求償權的立法原則?2二、代位求償權的構成要件?4（一）發(fā)生的事故必須屬保險事故?4（二）事故的由第三人所致，且依法擔責?4（三）保險人已為保險給付?5（四）以給付的保險金額為限?6三、代位求償權在財產保險公司運用的現狀?6四、代位求償權立法完善的建議?8（一）法規(guī)中不足之處的完善? 8（二）加強實現保障機制?？ 9五、結束語？10 參考文獻：?!

2、財產保險中的“代位求償權”問題的探討【內容提要】隨著我國保險業(yè)的發(fā)展，保險公司提起有關代位求償的民事訴訟也呈 增多之勢。但是，在保險業(yè)實踐中，存在大量被保險人在保險人取得代位 求償權之前沒有提起訴訟的情形。代位求償權的設立宗旨在于在財產保險 屮對保險人與被保險人權益更加充分的保障，在保險標的因第三方原因造 成損失，且索賠無果的情況下，允許其在損失未獲責任第三方賠償時向保 險人索賠，但也約束被保險人不至過分受益，同時，代位求償權的出現也 避免了肇事的第三者因被保險人購買保險，而免于承擔責任的不良后果。 它的立法起源來源于海上保險，也是其中較為重要和復雜的的理論，在我 國保險法中也對其內容，使用條

3、件及限制有明確的規(guī)定。然而現狀屮代位 求償權在保險實務流程中并不夠完善成熟，甚至在一些明顯的制度漏洞上 缺少合理的制約，給實際運用帶來困難，因此對代位求償權運用過程的問 題進行探討，并期待能夠在立法中得以健全完善，就具有相當重要的意義 了?！娟P鍵詞】保險人權益被保險人權益代位求償權1保險代位求償權制度之保險法之中的重要制度，對于被保險人、保險 人以及第三人的利益保護都有著非常重要的意義。但是，我國目前的關于 保險代位求償權的法律規(guī)定并不多，且有限的法律規(guī)定也并不統(tǒng)一。面對 這樣的法律現狀，當事人常常無所適從。一、代位求償權的概念及立法原則（一）保險代位求償權的概念區(qū)別于人身保險合同，財產保險合

4、同屬于損失補償的合同，保險人承 擔經濟補償的責任，但是只有在合同約定的保險事故發(fā)生并造成被報保險 人的財產損失時才履行責任，而且補償的額度是絕不允許被保險人獲得額 外收益的，一般補償額度以恢復到損失以前的狀況為限。因此，在財產險 合同屮，雖然可能出現不足額保險，超額保險，也有可能出現重復保險的 現象，但是保險人在理賠的過程中，都會按照損失補償原則進行處理。列 如，對保險進行損失分攤；對于不足額的保險實行按比例賠付；以及代位 求償權的使用。保險代位求償權又稱保險代位權，是指保險人享有的，代位行使被保 險人對造成保險標的損害負有賠償責任的第三方z索賠求償權的權利?！氨ｋU代位權是各國保險法基于保險利

5、益原則，為防止被保險人獲得雙重 利益而公認的一種債權移轉制度” 1,在羅馬法和英國的衡平法中也有 體現，通常認為保險代位權其實質是民法清償代位制度在保險法領域的具 體運用。（二）保險代位求償權的立法原則 許崇苗，李利著保險合同法 理論與實務，法律出版社，20062保險代位求償權的立法原則除遵循上述的的保險損失補償原則外，還 依據民法中的公平原則。1、保險損失補償原則。保險的根本職能在于它的經濟補償性，但在 其補償的原則上是不得使經濟補償超過被保險人因保險事故而造成的實 際損失，即被保險人不得“利用”保險事故而獲得額外的收益。這一原 則逐漸成為了保險立法中的一項根本原則。如果保險事故系第三方所致

6、， 被保險人既可以根據法律規(guī)定或合同約定向該第三方請求賠償，又可以從 保險人處獲得保險賠償金，這樣被保險人就可能因事故獲得雙倍于實際損 失的賠償，這就違背了財產保險的損失補償原則，是不被允許的。因此保 險人有兩種選擇，一是由被保險人向第三者請求賠償，賠償后不足的部分 可以向保險人請求賠償；或者是將向第三者請求賠償的權利轉讓給保險人, 從而選擇直接向保險人求償。在實際理賠過程中，很多被保險人往往為了 省時省力，而選擇直接向保險人求償，這時我們發(fā)現，如果沒有代位求償 權，就很可能會造成一種結果，就是肇事的第三方的民事賠償責任因受害 人參加保險而得以免除，這是存在問題的！2、公平原則。在民事法律關系

7、中，為了維護公平原則和保障民事權 利的嚴肅，要求公民履行法律或者合同規(guī)定的義務，并且不得有損害他人 利益的行為，否則就必須承擔由此帶來的民事責任。在日耳曼法和羅馬法 中我們能發(fā)現，責任為義務不履行的必然結果，因為責任關系的存在，債 務關系才具有法律的約束力。責任與權力也相互依存，不存在無責任的權 利，也不會有無權利的責任。而且根據現代大陸法系民法思想，民事法律 的關2王林清：新保險法裁判百例精析，人民法院出版社2009年版，o3系是由民事義務、民事權利和民事責任三者結合而成。民事法律關系 的內容即權利和義務的關系，權利義務實現的法律保障是責任。權利和義 務唯有與責任相結合，民事權利才有保障。3

8、根據上述觀點，公平原則要求責任人在導致他人利益受到損失或不履 行自己的義務，就必須承擔由此產生的民事責任。如果責任人因逃避或者 被免除其民事責任，權利人的權利得不到保障和實現的話，會影響到民事 活動的穩(wěn)定性和連續(xù)性，這樣是不符合公平原則，也破壞了民事法律關系 的統(tǒng)一性，保險只是為保險標的提供風險保障，而不是讓肇事的第三者免 除相關的責任。二、代位求償權的構成要件關于代位求償權的成立，有兩種觀點，一是認為代位求償權是保險人 依法享有的權利，是和保險合同訂立時同時成立的，可這只能作為保險人 的一種期待，單唯有在符合法律規(guī)定的條件下才轉換為具備現實意義的請 求權，換而言z,就是保險代位求償權的成立要

9、件和行使耍件是分開來的。 而筆者在研究代位求償權的成立更加贊同另外一種觀點，即保險代位求償 權是既得權，其成立時間是其構成要求都能得到滿足時。具體來說，保險 代位求償權必須具備以下條件方可成立：（一）發(fā)生的事故必須屬保險事故這個是保險代位求償權成立的前提條件，如果不屬于保險事故，保險 人按照保險合同的載明，是無須承擔保險責任而給予被保險人賠償的。對 于其是否享有代位求償權，國際上的判例有多種，美國法院是區(qū)別情形對 待李記華、孫玉榮：“完善我國保險法制的若干問題的探討”，載河 北法學2007年第3期。4的，當保險人在明確和有效的抗辯情形下自愿給付，是屬于放棄保險合同所給予的利益，從而不得使用代位

10、求償權的，但保險給付只要有爭議, 保險人就可以行使代位求償權。我國保險法上對此未有明確的規(guī)定，筆者 認為，可以借鑒美國法院的做法予以完善。（二）事故的由第三人所致，且依法擔責這條是保險代位求償權成立的另一前提，第三者因侵權行為或者違約 造成保險標的的損害，雖然合同違約責任適用于無過錯歸責原則，但是保 險人在提取代位權訴訟時，仍要就第三者的損害后果和違約行為，以及行 為損害后果的因果關系和過錯四個方面進行舉證，即便這樣，也有其唯一 例外的情形，貨物運輸合同實行無過錯歸責，保險人不需證明第三者存在 過錯。此處的第三者有著明確的規(guī)范，如果是被保險人的家庭成員或者是 被保險人的成員，則保險人不得對其行

11、使代位請求賠償的權利。因為這樣 會對被保險人產牛由被保險人本人承擔損失的的不利結果，是不利于保護 被保險人的權益的。在我過的法律中，明確了被保險人的家庭成員，應當 以與被保險人共同生活且彼此有撫養(yǎng)義務的人為限，包括配偶和親等較近、 共同生活的血親或者共同生活的姻親，以及雖非同居但負冇法定扶養(yǎng)義務 的人。被保險人的組成人員，是指為被保險人的利益或者受被保險的委托 或者與被保險人有著某種特殊法律關系而進行活動的人，有以下幾種形式 如被保險人的雇員、代理人、合伙人等（三）保險人己為保險給付這個是保險代位求償權成立的實質要件。保險代位求償權根本出發(fā)點 就是法律平衡保險人、被保險人和第三人三方利益的，冃

12、的在于抑制被保5險人獲得雙重賠償，防止第三人通過保險合同而獲益，保險人則成為這一制度的最大受益人，其在給付被保險人保險金后向第三人追償，很可 能不需耍承擔保險事故的損失，所以保險人必須已為保險給付才能取得代 位求償權。對于被保險人已從第三人處取得賠償的，保險人給付保險金時 可以相應扣減，但其只能就給付的部分行使代位求償權，這是指足額保險, 而在不足額保險中，問題則耍復雜得多，對于被保險人未從第三人獲得賠 償部分，保險人原則上依照保險金額和保險價值的比例給付保險金，而不 能直接扣減。（四）以給付的保險金額為限這是代位求償權行使的額度條件。既不允許被保險人獲得重復賠償從 而在保險事故屮收益，也約束

13、保險人在取得代位求償權的條件下，保險人 不得因行使求償權而獲得額外之利益。若追償所得少于保險金給付額，由 保險人自擔風險;若追償所得超過保險金給付額，超過部分應歸被保險人所 有。三、代位求償權在財產保險公司運用的現狀筆者從事財產保險一線理賠工作數年，在工作過程中發(fā)現一些在代為 求償權的運作過程中經常出現的爭議，當保險人支付的保險賠償不足以彌 補被保險人的全部損失，而第三者的賠償乂不能完全滿足保險人的代位求 償權和被保險人就剩余部分損失向其的追償時，即出現代位求償權與被保 險人賠償請求權的沖突。下面筆者就不足額保險中的突出問題稍做分析不 足額保險就是指的保險金額小于保險價值的保險。保險法第55條

14、第4 款規(guī)定，不足額保險中，除合同另有約定外，保險人按照保險金與保險價值的比例承擔保險賠償責任。此時，被保險人是否可以就未獲得保險 賠償金部分繼續(xù)向第三者請求賠償?保險人承擔保險賠償責任后，向第三 者代位求償的金額如何確定？保險法對此未有明確，故有厘清之必要。舉例說明如下：甲以其價值100萬元的房屋向乙投保80萬元的火災 險，因第三者丙的過失導致房屋全毀。丙應承擔90%的火災責任，甲與有 過失為10%。乙向甲賠付80萬元后，乙可以向丙依保險代位權主張多少 賠償金，甲可以向丙主張多少賠償金?對此，大致有三種學說：一是絕對 理論（限度主義），強調保險人在保險金賠償范圍內全額行使保險代位權。 即保險

15、人乙向甲賠償80萬元后，可以代位向丙主張80萬元；甲對丙90 萬元的賠償請求權，其屮80萬元轉讓予乙，故甲只能向丙主張10萬元。 依此說，甲實際獲得賠償90萬元。二縣相對理論（比例原則），主張保險人 和被保險人應分攤第三者的債權。即因第三者對外賠付責任為90萬元， 而保險人乙實際支付80萬元，故乙只能代位求償80%的債權一一72萬元 （90x80%）；而甲可以向丙求償20%的債權18萬元（90x20%）。依此 說，甲實際獲得賠償98萬元。三是差額理論（損害額超過主義），強調被保 險人得到充分賠償前，保險人不得行使代位求償權。即第三者對外賠償總 額90萬元維持不變，甲的全部損失為100萬元，獲得

16、80萬元保險賠償金 后，其仍有20萬元的損失未填補，故甲可以向丙主張20萬元；而保險人 乙僅能代位求償剩余的70萬元。依此說，甲的損失得到最大補償。筆者傾向于采納差額理論，理由在于：保險制度首耍的冃的在于填補 被保險人的損失。保險代位權的法律功能是次要的，僅是基于衡平法理, 避免被保險人獲得補償損失之外的額外利益。所以，當兩者沖突時，填補保險人的損害應當優(yōu)先考慮。只有受害人的損害獲得最大可能填補時, 保險人才有行使代位求償權的可能。而且，從保險法第60條第3款 來看，雖未明確指出所采理論，但其優(yōu)先保障被保險人實體權益的立法意 圖十分明顯，與差額理論相符。實踐中，可按下列步驟和原則處理：一是，第

17、三者對外賠償義務的范 圍維持不變?；诤贤鄬π栽恚ｋU合同外的第三者的賠付義務當然 不因保險合同的存在發(fā)生變化。當發(fā)生保險代位時，只產生如何在兩債權 人z間分配的問題。二是，優(yōu)先滿足被保險人對第三者的賠償請求權，使 被保險人的損失獲得最大補償，保險人僅能向第三者代位求償剩余部分。 三是，被保險人明確放奔自己對第三者的賠償請求權的，保險人可以在全 部賠償金額的范圍內行使保險代位權。以避免第三者籍由保險獲得不當得 利。四、代位求償權立法完善的建議（一）法規(guī)中不足之處的完善完善保險法中關于規(guī)定被保險人放棄對第三者請求賠償權的問題 是，規(guī)定的范圍英實并不全面，且部分規(guī)定過于嚴苛。保險法第45條 中

18、規(guī)定：“保險事故發(fā)生后，保險人未賠償保險金之前，被保險人放棄對 第三者請求賠償的權利的，保險人不承擔賠償金的責任。保險人向被保險 人賠償保險金后，被保險人未經保險人同意，放棄對第三者請求賠償的， 屬于無效行為。”本條規(guī)定無視了保險合同訂立前和保險合同訂立后，保 險事故發(fā)生前，被保險人的棄權行為的法律后果，也沒有考慮到不足額保 險的情況下，被保險人棄權行為的法律后果。在不足額保險的情況下，被 保險人放棄英未投保部分的權利時，其實是不影響保險人承擔保險責任的,8因為未投保部分的損失風險是由被保險人口己承擔的，自己處理自己 的權利，與保險人的責任無沖突。另外，法律對于被保險人取得保險金 后的弄權行為

19、規(guī)定過于嚴苛，不該一票否定其所有行為，而是該賦予保險 人更多的選擇權利，包含向被保險人提起訴訟的權利。建議我國保險法 中明確規(guī)定不足額保險時，保險人與被保險人對第三者的損害賠償金的分 擔原則?？蛇@樣規(guī)定“保險事故發(fā)生后，被保險人投保不足保險時，保險 人已支付保險金的，保險人與被保險人按其承擔的比列享受第三者的損害 賠償金我國保險法第43條規(guī)定：“保險事故發(fā)生后，保險人已支付了全 部保險金額，并且保險金額等于保險價值的，受損保險標的的全部權利歸 于保險人；保險金額低于保險價值的，保險人按保險金額與保險價值的比 例取得受損保險標的的部分權利”。我國海商法第256條亦規(guī)定：“在 不足額保險的情況下，

20、保險人按照保險金額與保險價值的比例取得對保險 標的的部分權利”。據此，在不足額保險的情況下，當保險標的因第三者 責任造成損失，保險人于賠付保險金額后，對從第三人處追回的損害賠償 金，保險人與被保險人按各自對保險標的損失應負的損失負擔比例分配。 這一規(guī)定雷同于上述第三種做法，也是目前大多數國家共采的立法例。在不足額保險的情況下，如果有責任的第三者賠付能力有限，不能全 部履行賠償義務時，追償回來的部分如何分配？因此事關保險人與被保險 人所支出的保險金和所受損失能否得以彌補的問題，故理論界與實務界就 此問題有較大爭議。有學者認為，在被保險人的損失沒有得到充分補償的 李記華、孫玉榮：“完善我國保險法制

21、的若干問題的探討”，載河北 法學2007年第3期。9情況下，保險人應顧及被保險人的權益，無權受償。另有觀點認為, 保險人與被保險人誰先向法院起訴，誰就先受償。筆者認為，以上兩種觀點都不妥。事實上，我國保險法與海商 法的規(guī)定均明確了在不足額保險情況下，從第三人處獲取的損害賠償金 應由保險人與被保險人依其對損失應負擔的比例合理分配。這些規(guī)定并不 因第三人缺乏償付能力而有所變化，故即便是在第三人償付能力有限的情 況下，亦不論是保險人還是被保險人進行了追償，對追償回來的數額應按 保險人他保與被保險人自保的比例分配。此外，在不足額保險的情況下, 對第三人的請求權，應當由保險人與被保險人依其負擔比例分別享

22、有，而 后可共同起訴，亦可分別起訴。不論誰先起訴，法院都應通知另一方或作 為共同原告參與訴訟，或列為第三人加入到訴訟中。但不管是何種情況, 追訴所得的賠償數額均應依上述分擔比例由保險人和被保險人分享，如此 方合乎保險法及海商法的有關規(guī)定，并可避免“先起訴，先受益” 的不公平現象。建議加強有關保險代位求償權在訴訟程序方面的立法，使得保險代位求償權的行使有程序上的保障。目前我國僅對海上保險有所不全面的規(guī)定, 值得我們進一步思考完善。（三）加強實現保障機制據筆者多年的從業(yè)觀察，各家保險公司在實踐中經常輕視運用法律手 段維護自己利益，重業(yè)務輕售后，對于保險代位求償權一直未有足夠的重 視。而且，由于我國

23、保險代位求償權本身立法屮就存在不足，操作起來煩 躁無章，這都使得各公司放棄或不夠重視代位求償權，這無疑是會使保險10機構受到經濟損失，我國應加強對代位求償權具體實現的保障。具體 舉措如下：1提高廣大保險企業(yè)管理層面對代位求償權的的法律敏感意識，保險 代位求償權工作涉及面非常廣，涉及到的相關法律法規(guī)比較多且復雜，需 要廣大保險從業(yè)者，尤其是管理人員，加強學習，提高意識，知學善用， 更好的發(fā)揮保險代位求償權的作用。2.在保險公司內部成立專門的法律事務部，專項處理涉及代位求償權 的相關事宜，建議該部門人員精通保險及法律，將保險人相關權利落到實 處，隨看國家經濟走向的持續(xù)提高，和人民生活水平的不斷提升，保險公 司將會面臨更多的涉及到代位求償權事宜的理賠