掛名法定代表人權(quán)利義務(wù)與風險防范

1、企業(yè)法定代表人的權(quán)利義務(wù)及掛名任職的風險和合理化建議 出具人：二零一五年九月十六日目 錄一、何為“法定代表人”？1二、公司的法定代表人如何產(chǎn)生？任職資格？1三、法定代表人有哪些權(quán)利和義務(wù)？1四、擔任法定代表人可能承擔哪些責任？2（一）民事責任2（二）行政責任3（三）刑事責任3（四）其他責任3五、掛名擔任的情形和建議4六、相關(guān)法條摘要5 在目前的公司經(jīng)營中，存在公司法定代表人和實際股東相“分離”的情況。公司的實際投資人和控制人因為種種原因不擔任公司的法定代表人，而是選定特定的人員登記為其所擁有或控制的公司的法定代表人。筆者就日前所了解的情況，根據(jù)自身的了解和分析就相關(guān)問題作出如下的解析，以供參考

2、。一、何為“法定代表人”？法定代表人是指依法代表法人形式民事權(quán)利，履行民事義務(wù)的主要負責人。根據(jù)公司法第七條的規(guī)定，在依法設(shè)立的公司營業(yè)執(zhí)照中應(yīng)當載明公司法定代表人姓名等事項。由此可見，判斷一個人是否是公司法定代表人最直接、最簡單的方法就是查看該公司的營業(yè)執(zhí)照。而且，如果某人在該公司的營業(yè)執(zhí)照上登記為法定代表人，那么該人就是公司的法定代表人。二、公司的法定代表人如何產(chǎn)生？任職資格？對于公司法定代表人如何確定的問題，法律將這個問題交給了企業(yè)的章程來決定。根據(jù)公司章程的約定法定代表人可以由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理中的一人擔任，對外代表公司進行與公司經(jīng)營相關(guān)的活動。擔任公司的法定代表人，可以是公司的

3、股東，也可以不是公司的股東。根據(jù)企業(yè)法人法定代表人登記管理規(guī)定第四條第一款的規(guī)定可知，擔任企業(yè)的法定代表人必須是具有完全民事行為能力的公民。也就是說應(yīng)當年滿18周歲，且精神、智力完全正常。對于學歷、職稱、工作經(jīng)歷等方面法律法規(guī)沒有要求。擔任公司的法定代表人，可以是公司的股東，也可以不是公司的股東。三、法定代表人有哪些權(quán)利和義務(wù)？公司的法定代表人代表公司從事民事活動時，其自然人格被法人吸收，以法定代表人身份進行的民事行為都由其所代表的企業(yè)法人承擔責任。公司的法定代表人有如下的權(quán)利：（1） 在國家法律、法規(guī)以及公司章程規(guī)定的職權(quán)范圍內(nèi)行使職權(quán)、履行義務(wù)，代表企業(yè)法人參加民事活動，對企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營和

4、管理負責，并接受企業(yè)全體成員和有關(guān)機關(guān)的監(jiān)督。（2） 可以委托他人代行職責。委托他人代行職責時，應(yīng)有書面委托。法律、法規(guī)規(guī)定必須由法定代表人行使的職責，不能委托他人代行。（3） 代表法人對外簽字。法定代表人可以代表法人簽署合同、文件。（4） 參加訴訟，簽收法院文書。公司的法定代表人有如下的義務(wù)：（1） 判決執(zhí)行中應(yīng)承擔的義務(wù)。在執(zhí)行企業(yè)法人財產(chǎn)時，法定代表人應(yīng)當根據(jù)人民法院的通知到場。（2） 企業(yè)破產(chǎn)中應(yīng)當承擔的義務(wù)。在企業(yè)破產(chǎn)中應(yīng)當根據(jù)法律規(guī)定盡到妥善保管義務(wù)，如實回答質(zhì)詢，未經(jīng)人民法院許可，不得離開住所地等。四、擔任法定代表人可能承擔哪些責任？ （一）民事責任公司法的第二十一條、一百四十八

5、條、一百四十九條的規(guī)定，公司的實際控制人和公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司有忠實、勤勉業(yè)務(wù)，損害公司利益時，應(yīng)當對公司承擔賠償責任。公司的法定代表人存在上述損害公司利益的行為，應(yīng)當向公司承擔賠償責任。公司法第一百五十條規(guī)定了公司高級管理人員有行使職權(quán)的義務(wù)。法定代表人執(zhí)行職務(wù)時，違反了法律、行政法規(guī)或者公司章程的公司，在公司對外承擔相關(guān)責任后，有權(quán)就公司的損失向法定代表人追償。如果公司的法定代表人和實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員共同實施了侵犯公司利益的侵權(quán)行為，損害了公司利益，構(gòu)成了共同侵權(quán)，那么也應(yīng)當對公司承擔賠償責任。 （二）行政責任 根據(jù)民法通則第四十九條的規(guī)定，“企業(yè)法人有下

6、列情形之一的，除法人承擔責任外，對法定代表人可以給予行政處分、罰款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任：1、 超出登記機關(guān)核準登記的經(jīng)營范圍從事非法經(jīng)營的；2、 向登記機關(guān)、稅務(wù)機關(guān)隱瞞真實情況、弄虛作假的；3、 抽逃資金、隱匿財產(chǎn)逃避債務(wù)的；4、 解散、被撤銷、被宣告破產(chǎn)后，擅自處理財產(chǎn)的；5、 變更、終不及時申請辦理登記和公告，使利害關(guān)系人遭受重大損失的；6、 從事法律禁止的其他活動，損害國家利益或者社會公共利益的?！?（三）刑事責任根據(jù)刑法第三十一條的規(guī)定，“單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。”該法條明確了在單位犯罪時，追究直接負責的主管人員和其他

7、直接責任人員，并未將法定代表人列為必須追究刑事責任的范疇。如果根據(jù)公司的章程或者內(nèi)部的協(xié)議等證據(jù)，能夠認定公司的法定代表人未實際參與公司的經(jīng)營管理活動，那么該單位被追究刑事責任時，與掛名的法定代表人無關(guān)，應(yīng)該由直接負責的主管人員和其他直接責任人員承擔相應(yīng)的責任。 （四）其他責任 根據(jù)民事訴訟法第二百三十一條和最高院關(guān)于民事訴訟法執(zhí)行程序的司法解釋的規(guī)定，在公司因不履行法律文書確定的義務(wù)而被申請強制執(zhí)行時，人民法院可以對法定代表人采取限制出境的強制措施。 根據(jù)稅收征收管理法第四十四條的規(guī)定，如果公司未結(jié)清誰看、滯納金，又不能提供擔保的，稅務(wù)機關(guān)可以通知出境管理機關(guān)阻止其出境。五、掛名擔任的情形和

8、建議了解了法定代表人的產(chǎn)生、任職資格和權(quán)利義務(wù)后，我們來分析一下掛名擔任法定代表人的情形和風險。掛名擔任公司法定代表人時，一般為如下兩種情形：（一）公司普通員工擔任法定代表人公司的法定代表人從本質(zhì)上來講，也是公司的雇員。只是根據(jù)公司的章程約定，履行了工商登記手續(xù)后，成為具有對內(nèi)管理權(quán)和對外代表權(quán)的“特殊”雇員。因此，不存在公司高級管理人員掛名成為法定代表人的情形。普通員工擔任法定代表人時，因為其身份的雙重性，導致了其定位的混亂，一方面根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定擁有管理內(nèi)部事務(wù)的權(quán)力，另一方面作為普通員工，只享受在其工作職責范圍內(nèi)的權(quán)限。前述的兩方面原因會導致其在公司內(nèi)部職責和定位的沖突，也決定了這種情

9、況并不常見。（二）非公司人員擔任法定代表人非公司人員擔任公司的法定代表人，而且不參與公司的日常經(jīng)營管理和重大事項的決定，是比較常見的情況。在這種情況下，法定代表人通常是與公司相互隔離，不參與公司的任何經(jīng)營行為和決策，也無權(quán)決定公司的內(nèi)部事宜。若無相應(yīng)的風險預(yù)防和保障，其很難避免前述的各種責任。我國公司法賦予了公司較大的自主權(quán)，公司法定代表人的權(quán)利通常由公司章程進行約定。掛名與否，在公司內(nèi)部的章程或者其他口頭、書面約定中會有所體現(xiàn)，公司的外部人員很難憑借外觀主義來識別法定代表人是否僅為掛名。對于第三人來說，公司法定代表人的行為由公司法定承受。因此，無論該法定代表人掛名與否，都不影響其與公司進行交

10、易活動中自我利益的保護。那么，掛名擔任法定代表人時，公司高級管理人員或者公司經(jīng)營過程總的違法違規(guī)行為就會對掛名者自身產(chǎn)生直接影響。針對非公司人員擔任法定代表人的情況，特提出如下建議：（1） 在公司章程、合作協(xié)議、股東協(xié)議中增加免責條款，防范風險。在公司的章程中，應(yīng)當增加對企業(yè)法定代表人、董事、監(jiān)事在職責范圍內(nèi)的行為不承擔個人法律責任，除非其行為故意損害公司利益，包括營私舞弊、嚴重玩忽職守、肆意瀆職等故意侵犯公司利益的行為。（2） 掛名人應(yīng)當與公司簽訂掛名協(xié)議，明確雙方因掛名行為而產(chǎn)生責任的承擔問題。盡管掛名人不因內(nèi)部協(xié)議的特殊約定而免除和減輕其應(yīng)當承擔的責，但是在其承擔相應(yīng)責任后，可以依據(jù)前述

11、的內(nèi)部協(xié)議，要求公司對其承擔責任而產(chǎn)生的損失進行賠償，最大限度的減少自身的損失。（3） 掛名人可以按照法律規(guī)定將管理權(quán)書面委托他人行使。對于脫離公司日常經(jīng)營活動的掛名人，可以依法將其擁有的日常經(jīng)營管理的權(quán)利書面授予參與公司管理的人員，并約定雙方的權(quán)利和義務(wù)。如果公司因為日常經(jīng)營活動違法、違規(guī)或者違反公司章程，導致掛名人承擔相關(guān)責任。其可以在承擔責任后，依據(jù)授權(quán)約定，追究被授權(quán)人的法律責任。（4） 掛名人應(yīng)當對公司的經(jīng)營行為進行關(guān)注，對異常行為保留證據(jù)。掛名人通常不參與掛名公司的日常經(jīng)營活動，但是對于其知道或者應(yīng)當知道的違法、違規(guī)或者違反公司章程的行為，其有權(quán)利提出書面異議，要求公司糾正相應(yīng)的行

12、為，避免自身的風險。六、相關(guān)法條摘要（1） 公司法第十三條 公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔任，并依法登記。公司法定代表人變更，應(yīng)當辦理變更登記。（2） 公司法第二十一條 公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當承擔賠償責任。（3） 公司法第一百四十八條 董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)和公司規(guī)章，對公司負有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。（4） 公司法第一百四十九條 董事、高級管理人員不得有下列行為：1、 挪用公司資金；2、 將公司資金以其個人名義或者以其他人名義開立賬戶存儲；3、

13、 違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會的同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔保；4、 違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易；5、 未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所在任職公司同類的業(yè)務(wù)；6、 接受他人與公司交易的傭金歸為己有；7、 擅自披露公司秘密；8、 違反對公司忠實義務(wù)的其他行為。董事、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當歸公司所有。（5） 公司法第一百五十條 董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，

14、應(yīng)當承擔賠償責任。（6） 企業(yè)法人法定代表人登記管理規(guī)定第四條 有下列情形之一的，不得擔任企業(yè)法定代表人，企業(yè)登記機關(guān)不予核準登記：1、 無民事行為能力或者限制民事行為能力的。2、 正在被執(zhí)行刑罰或者正在被執(zhí)行刑事強制措施的。3、 正在被公安機關(guān)或者國家安全機關(guān)通緝的。4、 因犯有貪污賄賂罪、侵犯財產(chǎn)罪或者破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年的；因犯有其他罪，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾三年的；或者因犯罪被判處剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾五年的。5、 擔任因經(jīng)營不善破產(chǎn)清算的企業(yè)的法定代表人或者董事、經(jīng)理，并對該企業(yè)的破產(chǎn)負有個人責任，自該企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾三年的。6、

15、擔任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)的法定代表人，并對該企業(yè)違法行為負有個人責任，自該企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾三年的。7、 個人負債數(shù)額較大，到期未清償?shù)摹?、 法律和國務(wù)院規(guī)定的其他不能擔任企業(yè)法定代表人的。（七）民法通則第四十九條 企業(yè)法人有下列情形之一的， 除法人承擔責任外，對法定代表人可以給與行政處分、罰款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任；1、超出登記機關(guān)核準登記的經(jīng)營范圍從事非法經(jīng)營的；2、向登記機關(guān)、稅務(wù)機關(guān)隱瞞真實情況、弄虛作假的；3、抽逃資金、隱匿財產(chǎn)逃避債務(wù)的；4、解散、被撤銷、被宣告破產(chǎn)后，擅自處理財產(chǎn)的；5、變更、終止時不及時申請辦理登記和公告，使利害關(guān)系人遭受重大損失的；6

16、、從事法律禁止的其他活動，損害國家利益或者社會公共利益的。（八）刑法第三十一條 單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。本法分則和其他法律另有規(guī)定的，依照規(guī)定。（九）民事訴訟法第二百二十一條 人民法院查封、扣押財產(chǎn)時，被執(zhí)行人是公民的，應(yīng)當通知被執(zhí)行人或者他的成年家屬到場；被執(zhí)行人是法人或者其他組織的，應(yīng)當通知其法定代表人或者主要負責人到場。拒不到場的，不影響執(zhí)行。被執(zhí)行人是公民的，其工作單位或者財產(chǎn)所在地的基層組織應(yīng)當派人參加。（十）民事訴訟法第二百三十一條 被執(zhí)行人不履行法律文書確定的義務(wù)的，人民法院可以對其采取或者通知有關(guān)單位協(xié)助采取限制出境，在征信系統(tǒng)紀律、通過媒體公布不履行義務(wù)信息以及法律規(guī)定的其他措施。（十二）企業(yè)破產(chǎn)法第十五條 自人民法院受理破產(chǎn)申請的裁定送達債務(wù)人之日起至破產(chǎn)程序終結(jié)之日，債務(wù)人的有關(guān)人員承擔下列義務(wù)：1、妥善保管其占有和管理的財產(chǎn)、印章和賬簿、文書等資料