威爾哲爾目行為(精)

1、威爾哲爾目行為漢斯。威爾哲爾（Hans Welzel ,19041977）是德國卓越的刑法學(xué) 家和法哲學(xué)家。他在刑法學(xué)上最大的貢獻是創(chuàng)立了目的行為論理論。這不僅動 搖了傳統(tǒng)的行為論（因果行為論）的權(quán)威，而且影響了整個刑法學(xué)體系。正如 日本著名刑法學(xué)家木村龜二博士評價說：“當(dāng)今寫刑法總論的人，無論是采主 觀主義立場還是采客觀主義立場者，如果不論述目的行為論，就不算是完整的 刑法總則體系?！?一、威爾哲爾的目的行為論主要觀點（一）“目的行為論”的含義“目的行為論”一詞，在德文中是“finale Handlungslehre ”。日本學(xué)者有的將其譯為“目的行為論”，也有 將其譯為“目的行為理論”。德

2、國刑法學(xué)家叛茲格（Mezger）認為，目的行為論，是關(guān)于行為概念的“目的論” （fin alerLehre），還是關(guān)于“目的行為概念” （finalerHandlungsbegriff ），這一問題不太明了。不過，無論其名稱如何，目的行為論的目標(biāo)是，以目的行為概念為中心構(gòu)成新犯罪論體系，否 定以往以“故意”作為責(zé)任條件的思想，而認為“故意”是行為本質(zhì)的要素， 即為構(gòu)成要件內(nèi)容的主觀的違法要素。從目的行為論的結(jié)論來看，對于違法性 及責(zé)任概念均有重大改革。目的行為論以前的行為論（稱為傳統(tǒng)的行為論）主要是因果行為論。該理論主張刑法上的行為，是指行為者具有某種意欲（意思），為實現(xiàn)此意欲，而產(chǎn)生身體運動

3、，由于身體運動而使外界發(fā)生變 動。也就是說，行為是行為者由于某種有意思的動作而引起的因果發(fā)展（意思 與行動之間的因果關(guān)系）。對上述理論，威爾哲爾持不同見解。他認為，人的 行為都是有目的的活動，而非單純的“因果的”現(xiàn)象。所謂行為的目的性是 指：“人以關(guān)于因果法則的知識為基礎(chǔ)，在一定范圍內(nèi)預(yù)見由于自己的活動可 能發(fā)生的結(jié)果，并依此設(shè)定種種目標(biāo)，有計劃地指導(dǎo)向達成此目標(biāo)的活動?！?2他還說：“純粹的因果現(xiàn)象，不是在目的指導(dǎo)下的活動，而是滲雜著諸因素的一種偶然結(jié)果，因此，如果說目的性是一種預(yù)見，那么，因果 性則是盲目”。3威爾哲爾將行為的構(gòu)造分為兩個階段：第一階段全部在思維領(lǐng)域進行。首先，行為人預(yù)定想

4、實現(xiàn)的目標(biāo)，然后，選擇達成 此目標(biāo)所必要的行為手段。這里，行為人是以因果法則為基礎(chǔ)，反過來由目標(biāo) 追溯所必需的行為手段。不過，所選定的手段往往在實施過程中不僅僅產(chǎn)生上 述預(yù)定結(jié)果，而且還會產(chǎn)生其他附隨結(jié)果。因此，行為人又會對已經(jīng)選擇的手 段進行限制，追加制止出現(xiàn)附隨結(jié)果的因子，或者回避附隨的結(jié)果。第二階段 是思維在外界的實現(xiàn)。即，使用上述選定的手段產(chǎn)生現(xiàn)實的因果過程。如果結(jié) 果因某種原因沒有發(fā)生時，該目的行為就是未遂。值得說明的是，關(guān)于“目的性”與“有意性”這兩個詞，傳統(tǒng)的行為論（因果行為論）是不加區(qū)別 的。傳統(tǒng)學(xué)派認為，某一行為如果是“有意的”行為，則該行為即是“目的 的”行為。威爾哲爾則對

5、上述說法予以否定。他主張單純的“有意性”（willkurlichkeit）應(yīng)與“目的性（Finalitat ）相區(qū)別。例如，某甲不知某乙立于樓下，而自樓上拋投物件，結(jié)果某乙被該物擊中身亡。此種情形，一般 來說，某甲的行為是有意的行為，且該行為本身在于將物件拋投樓下，所以可 稱為目的的行為。然而，威爾哲爾分析道，某乙之死并非某甲所預(yù)見的，且某 甲也未以致某乙于死地為目的，所以對于某乙的死亡，不能稱為某甲的”目的 的“行為，而僅僅是具有因果關(guān)系的結(jié)果而已。由上例可見，因果行為論與威 爾哲爾的目的行為論雖然都使用”目的“一詞，但意義則全不同。（二）關(guān)于故意傳統(tǒng)的（因果）行為論認為，行為是單純的“由意

6、思在外界所引起的因果的物理事件”4，它與行為人的主觀故意或過失是完全分離的。即認定行為，僅以在對外界發(fā)生的結(jié)果可以通過身體運動還原為“意思”為己足，無需以事先有認識外界所發(fā)生的結(jié)果為內(nèi)容（意思內(nèi)容）。 正如德國學(xué)者達德布路赫（Radbruch）所說：“在行為中，只要求根據(jù)意思而 產(chǎn)生的單純的行動，至于意欲的內(nèi)容如何，完全屬于責(zé)任的問題?！? 麥茲格在論及傳統(tǒng)的行為論時，也指出：“刑法中的行為論，是指行為者的意欲 所惹起的，即僅僅作為意欲的結(jié)果所發(fā)生的現(xiàn)象，這個結(jié)果的全部是行為 的構(gòu)成部分，至于行為者對這個結(jié)果的意識或意欲的內(nèi)容如何，具有怎樣的預(yù) 見程度并不重要這樣的問題應(yīng)當(dāng)在行為的概念中予以排

7、除。確定行為的存 在，確定行為者的意思活動是十分必須的，但行為者的意欲內(nèi)容并不重要。意 思內(nèi)容屬于責(zé)任問題是恰當(dāng)?shù)??！?與上述觀點針鋒相對，威爾哲爾則認為，因果行為論忽略行為的目的性的機能，從而走上專在因果上理 解行為的歧途，未能正確把握行為的存在構(gòu)造。因此，他主張只有在主觀上把 握“目的概念”的“目的行為論”，才是正確的行為論。行為不是在因果上成 立結(jié)果時有之，而是在將事先成立的結(jié)果作為意思內(nèi)容，并實現(xiàn)此意思內(nèi)容的 結(jié)果（即目的）時，才有所謂“行為”。換句話說，行為不僅僅指在因果上有 意使結(jié)果發(fā)生而言，且兼指“預(yù)見由于因果的介入而發(fā)生可能的結(jié)果，并向其 所預(yù)見的目的采取行動”的情形。決定行為

8、的存在構(gòu)造，除自然的因果性 外，還有意思的目的性，而目的性的本質(zhì)在于預(yù)見結(jié)果。行為的本質(zhì)在于由目 的支配引導(dǎo)因果性。威爾哲爾進一步分析，認為當(dāng)時的行為概念，因受自然的 因果關(guān)系理論的影響，其客觀面被因果關(guān)系論所吸收，而其主觀面則被心理責(zé) 任論所湮沒，于是喪失了其本來的統(tǒng)一性。為恢復(fù)行為本來的主客觀統(tǒng)一性， 就必須由因果行為論轉(zhuǎn)為目的行為論。目的行為論中的“目的志向性”（即現(xiàn) 實的目的性）是行為人在一定范圍內(nèi)預(yù)見其因果性結(jié)果的意志力。因此，意思 實現(xiàn)（即行為）是超越一切外部現(xiàn)象而發(fā)生的?！耙馑肌笔怯捎谄湔J識因果而 在客觀上構(gòu)成行為的要素。也就是說，意思實現(xiàn)是為達成目的而有計劃的引導(dǎo) 行為過程。所

9、以，“故意”在行為的客觀構(gòu)成要素上，屬于行為。按照這種見 解，即認定在一般情形下，行為的主體對于一定的結(jié)果必須具有預(yù)見，并選擇 達成此結(jié)果必須的手段（因果關(guān)系），而有目的的適用此手段（因果關(guān)系）以 促成其結(jié)果的實現(xiàn)，此即所謂“行為的目的的支配”。威爾哲爾主張行為本質(zhì) 的要素在于預(yù)見結(jié)果。以此種能預(yù)見的結(jié)果為目標(biāo)，為實現(xiàn)該結(jié)果而支配、統(tǒng) 制、并指導(dǎo)因果關(guān)系，以期實現(xiàn)該結(jié)果的過程，才稱為行為。因為他將由于預(yù) 見結(jié)果而企圖實現(xiàn)其所預(yù)見的內(nèi)容的“意思”，解為“故意”，所以“故意”（即結(jié)果的預(yù)見）已成為行為的一部，成為行為的本質(zhì)的要素，而非責(zé)任要素 或條件。而且他認為故意為構(gòu)成要件的內(nèi)容，而構(gòu)成要件是違

10、法的核心，所以 主張“故意”是主觀的違法要素，而非其他要素。正如威爾哲爾所說：“在大 多數(shù)構(gòu)成要件中，不能將”不法“單純地理解成客觀要素，而是同時還規(guī)定一 定的主觀的（內(nèi)心的）要素。”7（三）關(guān)于過失傳統(tǒng)的觀點認為，過失與故意，在行為的構(gòu)成要件上（即存在構(gòu)造上）不能予以區(qū) 別，兩者之差異僅在責(zé)任領(lǐng)域；而在違法性方面，兩者皆有侵害法益的危險， 所以主張對故意或過失應(yīng)作共同的觀察。無論是否由于人的意思所操縱的行 為，都進行同一的“必然的因果關(guān)系”。所以，傳統(tǒng)行為論出于上述不重視行 為具有人的意思所操縱的特點，而未將過失行為的不法視為獨立問題。威爾哲爾則認為，刑法上規(guī)定構(gòu)成要件，其所用的動詞，如盜竊

11、罪中的“竊 取”、搶奪罪中的“搶奪”、遺棄罪中的“遺棄”等，多數(shù)情況下只存在故 意?？墒牵陉P(guān)于使人喪失生命之罪以及關(guān)于公共安全等方面的犯罪中，除了 可以由故意構(gòu)成外，還可由過失構(gòu)成。在構(gòu)成要件上，故意罪（如故意釘人 罪）與過失罪（如過失致死罪）顯有差異。由此可見，在立法上并非對故意與 過失都采用共同的構(gòu)成要件（即所謂客觀的構(gòu)成要件），而是將故意與過失區(qū) 別對待。所以，應(yīng)該重新提出過失行為的不法，尤其是關(guān)于過失行為的結(jié)果防 止義務(wù)。因果行為論認為過失行為在存在構(gòu)造上的特征，不是目的性，而是所謂的“因果性”。過失行為的不法，其本質(zhì)在于違反義務(wù)性規(guī)范的要 素。具體來說，在于違反注意義務(wù)的要素，即違

12、反在實行對于社會有危險的行 為時，必須作充分的考慮以及采取必要的措施，以免發(fā)生侵害的注意義務(wù)。 針對以上說法，威爾哲爾反唇相譏。他主張，過失行為也是有“目的”的行 為，只不過這種“目的”與故意行為中的“目的”不同而已。過失行為不受目 的行為的意思指導(dǎo)，而是由于意思活動而被賦予原動力，以引起因果的結(jié)果。 其事實是盲目的、因果的。而其與自然的事實（盲目的自然現(xiàn)象）不同之處， 在于“對之賦予原動力者，如采取目的的行為，貝U可能避免其發(fā)生”。這就是 威爾爾所說的“過失”中的“潛在目的性”。過失行為因為與此潛在的目的性 有關(guān)，所以也屬于行為范圍。威爾哲爾分析說，過失行為是對命令規(guī)范的違 反。命令規(guī)范是命

13、令行為人回避社會不希望出現(xiàn)的結(jié)果，雖然這種結(jié)果只是某 種行為產(chǎn)生的所有結(jié)果中的一種附隨結(jié)果。為了回避這種結(jié)果，在日常生活 中，要求行為人遵守通常的最小限度的目的進行操縱。過失行為正是因為沒有 使用這種為避免侵害法益而要求的目的的操縱，所以才盲目地引起法益受到侵 害。過失犯的違法性也在于此。威爾哲爾說：“故意犯的違法性，是基于從行 為意思（故意）到構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)慕Y(jié)果的實現(xiàn)；而過失犯的違法性是基于沒有 實行為了回避危害結(jié)果所必需的目的的操縱，而卻實現(xiàn)了與構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)慕Y(jié) 果有純粹因果關(guān)系的行為?！?（四）關(guān)于構(gòu)成要件統(tǒng)學(xué)派認為，構(gòu)成要件是違法類型。而威爾哲爾反駁說，構(gòu)成要件并非全是違 法類型。他主

14、張刑法規(guī)范中的禁止，以行為的目的的構(gòu)造為前提，刑法規(guī)范事 前禁止行為人實施某種行為，是由于該行為人可以在目的上支配該行為的原 因；如果對行為人不能在目的上加以支配的行為加以禁止，貝假有意義。此種 理由對于命令不作為犯為某種作為的情形也適用。即，對于不作為犯也僅能命 令其實行在目的上可以支配的行為。刑法規(guī)范所命令或禁止的，雖是所謂構(gòu)成 要件，但此構(gòu)成要件與違法性未必相同。一般來說，對于規(guī)范都沒有相對立的 允許情形（即合法化事由）。例如，對于不得殺人的規(guī)范，則設(shè)有在正當(dāng)防衛(wèi) 或在戰(zhàn)爭中以及在執(zhí)行職務(wù)時，允許殺人的相對情形。因此，不能僅以某一行 為符合構(gòu)成要件，即認定其違法性，僅限于無相對的允許情形

15、的場合，才可以 認為它具有違法性。（五）關(guān)于違法性傳統(tǒng)學(xué)派將違法性歸于客觀的違法性。他們認為行為的違法是違反法律所命令或所禁止者，所以無責(zé)任 能力的人或者無意思責(zé)任（故意與過失）的人的行為，仍有違法性。這屬于依 行為的犯罪的客觀要件以究明其違法性。這種違法性僅在因果關(guān)系上研究行為 的構(gòu)造。他們認為，違法性的實質(zhì)是招致無價值的結(jié)果，也就是說，使法益受 到侵害或使之處于受侵害的危險狀態(tài)中。這種觀點重視的是結(jié)果無價值和結(jié)果 的違法性。與此相反，威爾哲爾在行為的存在構(gòu)造上，重視行為人的“目的性”，并在行為的反社會倫理性上，探求違法的中心。他認為，刑法所以命令人們進行一定的行為以及禁止人們不進行某行為，

16、雖然是為保護法益， 同時也是禁止侵害法益的行為。一般而言，單純侵害法益，并非刑法所關(guān)心， 僅僅在侵害法益是由于人的目的行為而引起時，刑法才有所動作。威爾哲爾因 為將故意理解為主觀的違法要素，并研究行為的全部，以考慮“行為的無價 值”，認為刑法上的一切犯罪所共同的不法，都是“行為無價值”，違法性的 判斷，在本質(zhì)上也是行為無價值，而非“結(jié)果無價值”，“結(jié)果無價值”僅僅 是“行為無價值”的一部分要素，且僅具有次要的意義。所以，他主張，若考 慮人格的要素，則所謂違法行為，即人格的違法行為，才是社會上所不能容忍 的行為。所謂侵害法益，僅是違法性的一個要素，而非獨立的要素。所謂違法 性，即該行為在社會倫理

17、上所不能寬恕者。因此，他認為僅僅以法益受侵害或 有受侵害的危險，并不能完全說明違法性的本質(zhì)。威爾哲爾說：“行為在主觀 上和客觀上都與禁止規(guī)范的構(gòu)成要件該當(dāng)形態(tài)符合時，該行為者就是實行了違 反規(guī)范的行為。，不過違反規(guī)范與違法性并不相同。違反規(guī)范，是指與構(gòu) 成要件的個別的（抽象的）禁止規(guī)范相矛盾。與此不同，違法性，則是指對作 為構(gòu)成要件全體的法秩序的違反。一定的場合下，抽象的（一般的）法規(guī)范妨 礙了具體的法義務(wù)，因此把構(gòu)成要件正當(dāng)化的允許命題與此對立。這種允許命 題用”正當(dāng)化事由“加以規(guī)定，正當(dāng)化事由存在時，構(gòu)成要件的實現(xiàn)就 不是違法的。9（六）關(guān)于責(zé)任威爾哲爾的目的行為論思想，是由于貫徹規(guī)范責(zé)任

18、論而導(dǎo)出的。規(guī)范責(zé)任論則是由于批評心理 責(zé)任論而發(fā)展的。心理責(zé)任論的學(xué)者，都主張“故意與過失皆系責(zé)任要素或責(zé) 任形式，如有故意或過失，則有責(zé)任”。故意是對于成為構(gòu)成要件內(nèi)容的事實 有認識或有預(yù)見，反之，過失（指疏忽大意的過失）則既無認識，亦無預(yù)見， 且在過失中含有“注意義務(wù)”的要素；而故意則僅止于單純的“心理的事實”（即動機）。學(xué)者們由于企圖將故意與過失作統(tǒng)一的理解，于是發(fā)展成為規(guī)范 的責(zé)任論。規(guī)范責(zé)任論認為，在被視為心理的或生理的事實（故意、過失以及 責(zé)任能力）之外，更有非難可能性（即可責(zé)性）評價的要素的存在。且尋求在 何種情況下才可能對行為加以非難。所以，他們主張只要法能期待行為者服從 其

19、命令之要求時，才可以對之加以非難。強人實行不可能之事，是法律所不容 許的。如果認定行為人違反義務(wù)，而欲科以責(zé)任加以非難，則必須在處于該行 為人的地位，且有采取適法行為的期待可能性時，才可以為之。如無此種期待 可能性，則該行為人沒有責(zé)任。他們還聲稱，期待可能性是與故意、過失并列 而決定責(zé)任界限的規(guī)范的要素；并進一步認定期待可能性是責(zé)任的規(guī)范的要 素，而故意與過失則是責(zé)任的心理的要素，兩者互相結(jié)合，才發(fā)生所謂責(zé)任。威爾哲爾對規(guī)范責(zé)任論中將期待可能性視為全部責(zé)任論的基礎(chǔ)這一點極 為重視，并給予高度的評價，只是對于規(guī)范責(zé)任論將故意中之認識及意欲等視 為責(zé)任要素這一點仍覺不徹底。他認為在不法上“行為”是

20、評價的對象，而違 法性則是對象的評價，兩者必須加以區(qū)別。在責(zé)任上也應(yīng)該將評價的對象與對 象的評價予以區(qū)別。責(zé)任是對于對象的評價，如果將作為評價對象的“認識” 或“意欲”也列入責(zé)任之中，則是概念上的混淆。威爾哲爾說：“故意并非責(zé) 任的標(biāo)示，而只是與責(zé)任有關(guān)而已，且僅是責(zé)任評價的客體。使責(zé)任成為責(zé)任 者，是價值判斷，而非其客體。在違法性上，既然已經(jīng)將價值判斷的違法性與 其客觀加以區(qū)別，則在責(zé)任判斷上亦應(yīng)將價值判斷的責(zé)任與其客體予以明顯區(qū) 別。責(zé)任因為屬于故意的價值評價，所以故意不能同時亦屬于責(zé)任評價的要 素。不如說故意是由于責(zé)任評價而予以評價，所以故意不是責(zé)任的要素。那么，故意究竟屬于何種要素？依

21、目的行為論的見解，即認為故意是行為的要 素，同時也屬于構(gòu)成要件的主觀的違法要素。10二、對威爾哲爾目的行為論的評價威爾哲爾的目的行為論的行為概念，是依據(jù)存在論的方法，明示行為的“存在構(gòu)造”，并以之作為刑法上研究的基礎(chǔ)。他在 法的思維上，使用此種存在論的研究方法，是非常符合現(xiàn)代思維方法的。因 此，威爾哲爾的目的行為論在這一點上是有重要的價值的。威爾哲爾主張的“故意并非責(zé)任要素，而是主觀的違法要素”，并肯定“即使是精神耗弱或酩 酊等無責(zé)任能力者的行為，如果其精神耗弱或酩酊并未達到缺乏行為性的 特別嚴重程度者，則仍具備目的的行為支配?！奔礋o責(zé)任能力的人的行為 也可成為故意行為。此一結(jié)論，如果從責(zé)任能

22、力就是刑罰能力的立場11 看，當(dāng)然是正確的。即使將責(zé)任能力理解為犯罪能力12 也應(yīng)予以肯定。所以，威爾哲爾的目的行為論在違法性及責(zé)任概念上具有重大的 改革意義。威爾哲爾在共犯與正犯的區(qū)別問題上也有獨到的見解。他認為共犯 與正犯的差異，是“存在構(gòu)造”上的差異，而非單純的立法技術(shù)問題。他說正 犯對于共犯的特性，在于自己具有“目的的行為支配”，即正犯屬于自己在操 縱外界，而共犯（教唆犯及從犯）則依存于正犯，從屬于正犯而完成自己的犯 罪。也就是說，依存于他人的“目的的行為支配”，或?qū)τ谒说摹澳康牡男?為支配”予以幫助而完成自己的犯罪。他主張正犯與共犯的區(qū)別在于“意思的 目的支配”的機能，所以這種區(qū)別僅在故意犯有之。至于過失犯并不以“意思 的目的支配”為要素，所以無正犯與共犯的區(qū)別，亦即所有的過失犯都無正 犯。威爾哲爾主張正犯的成立只須具有目的行為支配為已足，并無