“股權(quán)代持”的風(fēng)險(xiǎn)及預(yù)防

1、股權(quán)代持”的風(fēng)險(xiǎn)及預(yù)防最近有幾個(gè)朋友咨詢股權(quán)代持的法律知識(shí)， 這個(gè)內(nèi)容還真不是一 句話兩句話能說(shuō)的清楚的， 如果不真正對(duì)待這個(gè)問(wèn)題， 所引發(fā)的后果 會(huì)非常嚴(yán)重。為此推送一期 股權(quán)代持的風(fēng)險(xiǎn)及預(yù)防的幾個(gè)大招供 朋友們參考學(xué)習(xí)，如有異議請(qǐng)及時(shí)聯(lián)系我們。1、我國(guó)現(xiàn)階段對(duì)“股權(quán)代持”行為的規(guī)定“股權(quán)代持”行為，是一個(gè)典型的隱名投資行為，我們國(guó)家新 公司法已經(jīng)不承認(rèn)隱名股東身份， 只有登記在股東名冊(cè)上的履行了實(shí) 際出資義務(wù)的投資人才是股東， 而工商登記上的股東名冊(cè)則具有更高 的證明效力?，F(xiàn)階段我國(guó)相關(guān)法律中還未對(duì)“股權(quán)代持”進(jìn)行限定， 因此，關(guān)于“股權(quán)代持”的理論探索和事務(wù)操作還處于初級(jí)的階段。2、“股

2、權(quán)代持”的含義代持股隱名投資是指公司實(shí)際股東或者出資人由于某種原因或 出于某種考慮不便將自己的名字顯示在公司工商登記資料中， 而是以 其他人或組織的名義作為股東辦理公司注冊(cè)及工商登記。 此時(shí)，實(shí)際 出自股東為“隱名股東”，而工商登記的股東為 “代持股人” 或者“顯 名股東”。代持股份出現(xiàn)的原因主要有兩個(gè)： 一是真實(shí)投資人不便于公開(kāi)自己的身份，比如國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員或者與公司有關(guān)聯(lián)交易特殊關(guān)系的 人員;二是實(shí)際出資人不符合國(guó)家法律或者公司章程對(duì)公司股東的限 制性條件等。3、“股權(quán)代持”的風(fēng)險(xiǎn)防范 代持股隱名投資這種情況在公司法律事務(wù)中較為常見(jiàn)，如果做 好法律風(fēng)險(xiǎn)防范，這種方式還是可行的。（1）實(shí)際

3、股東不做工商登記存在的法律風(fēng)險(xiǎn)。實(shí)際股東只出資但是 自己不在公司工商登記資料總顯示名字， 那么存在以下幾個(gè)法律風(fēng)險(xiǎn)， 一是股東地位不被認(rèn)可， 由于公司股東以工商登記為準(zhǔn)， 因此如果不 記載實(shí)際股東的姓名，那么在法律上實(shí)際股東的地位是不被認(rèn)可的， 也就為股東權(quán)利的形式設(shè)置了障礙。 二是代持股人惡意損害實(shí)際股東 的權(quán)利，比如擅自出讓股權(quán)或者濫用表決權(quán)。 三是由于代持股人自身 原因?qū)е略V訟而被法院凍結(jié)保全或者執(zhí)行名下的代持股份。 四是代持 股人意外死亡等， 則其名下的股權(quán)作為財(cái)產(chǎn)有可能涉及到繼承的法律 糾紛。（2）代持股隱名投資合法的前提。按照我國(guó)法律，這類情況如果沒(méi) 有違反法律行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制

4、規(guī)定， 以及沒(méi)有以合法形式掩蓋非 法目的，且沒(méi)有惡意串通損害他人利益的， 那么這種委托持股是有效 的。如果代持股人損害了實(shí)際出資人的權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。（3）代持股隱名投資法律風(fēng)險(xiǎn)防范建議。由于實(shí)際出資人對(duì)于代持 股份無(wú)法行使實(shí)際的控制權(quán)， 因此面臨較多法律風(fēng)險(xiǎn)， 律師建議可以 嘗試通過(guò)以下方式來(lái)規(guī)避和防范法律風(fēng)險(xiǎn)。（一 ）股權(quán)質(zhì)押擔(dān)保。物權(quán)法頒布后，國(guó)家工商總局下發(fā)了辦理股權(quán)質(zhì)押擔(dān)保的 文件，這就使得股權(quán)擔(dān)保有了可能。因此，實(shí)際投資人要充分利用這 個(gè)有利條件來(lái)防范風(fēng)險(xiǎn)。具體而言，在辦理股權(quán)代持的同時(shí)，可以辦 理股權(quán)質(zhì)押擔(dān)保， 將代持的股份向?qū)嶋H出資人辦理質(zhì)押擔(dān)保。 這樣就 確保了代持股人

5、無(wú)法擅自將股權(quán)向第三方提供擔(dān)?；蛘叱鲑u轉(zhuǎn)讓。 再 者，即使由于其他原因，比如法院執(zhí)行或者繼承分割需要變賣股權(quán)， 實(shí)際出資人也可以質(zhì)押權(quán)人的身份，獲得優(yōu)先權(quán)。（二 ）簽訂代持股協(xié)議約定高額違約責(zé)任并公證。 由于代持股人是名義上的股東，如果他出現(xiàn)侵犯實(shí)際出資人利 益的情況，實(shí)際出資人是很難事后阻止的。因此，最好在設(shè)立代持股 時(shí)，雙方簽訂明確的代持股協(xié)議， 對(duì)代持股人損害實(shí)際出資人的情況 應(yīng)當(dāng)明確約定違約責(zé)任。 如果約定了嚴(yán)格的違約責(zé)任， 那么就會(huì)對(duì)代 持股人的行為予以震懾， 加大他違反協(xié)議的成本， 使其違約行為得不 償失。（三 ）明確股東權(quán)利的行使方式。代持股人是名義的股東，那么股東權(quán)利也只能以他

6、的名義來(lái)行 使，因此，實(shí)際出資人要控制公司，必須約定好股東權(quán)利行使方式， 比如表決權(quán)、分紅權(quán)、增資優(yōu)先權(quán)等，必須通過(guò)實(shí)際出資人同意，代 持股人必須按照實(shí)際出資人的意愿行使股東權(quán)利等。 這樣的約定可以 有效保障實(shí)際出資人對(duì)公司的控制權(quán)。（四）排除代持股人的財(cái)產(chǎn)權(quán)這樣做的目的是防止代持股人行使其名下股權(quán)的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)， 如果出現(xiàn)意外死亡、 離婚分割等情況時(shí)， 其代持的股權(quán)不是他的個(gè)人 財(cái)產(chǎn)，也就不能作為遺產(chǎn)或者共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割。 這樣就確保了實(shí)際 出資人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。（五 ）代持股協(xié)議要告知其他股東或者公司的利害關(guān)系人。 為了防止代持股人在實(shí)際出資人不知情情況下擅自行使股東權(quán) 利，因此代持股協(xié)議如果條件許可應(yīng)當(dāng)告知公司的其他股東或者由其 他股東在協(xié)議上書(shū)面認(rèn)可。 這樣其他股東也可以制止代持股人的違約 行為。而且，如果代持股人私下將股權(quán)出讓給了其他股東，實(shí)際出資 人也可以其他股東知情而惡意受讓為由宣告轉(zhuǎn)讓無(wú)效而取回股權(quán)。（六 ）公司設(shè)立協(xié)議及公司章程中適當(dāng)限制代持股人的權(quán)利。 公司設(shè)立協(xié)議和公司章程是公司的重要文件，如果有代持股， 應(yīng)當(dāng)在設(shè)立協(xié)議中予以明確， 同時(shí)在公司章程中對(duì)于代持股的權(quán)利行 使給予特殊約定。（七 ）實(shí)際出資人要增強(qiáng)證據(jù)意識(shí)，注意保存搜集代持股的證據(jù)。 為了防范萬(wàn)一，實(shí)際出資人一方面要簽訂全面、細(xì)致的代持股 協(xié)議并及時(shí)辦理公證，