上市公司董事應承擔哪些義務與責任(doc5頁)

1、上市公司董事應承擔哪些義務和責任公司法關于董事義務與民事責任的規(guī)定董事的義務是以誠實信用、服務和義務本位的基本原則為基礎的。就我國公司法而 言，其在第57-63、118、212條及第214-216條等條款原則上規(guī)左了董事對公司負有一系列 義務和責任。1、董事對公司的受信托義務。董事''應當遵守公司章程，忠實履行職務，維護公司利 益，不得利用在公司的地位和職權為自己謀取私利”，即董事對公司負有受信托義務。受信 托義務的基本含義是：一個負有受托人義務的人，不能利用本身的權力厚已薄人、失其公正 立場、謀一已私利而害及公司、股東及債權人的利益。概而言之，受信托義務包括注意義務 和忠實義

2、務。注意義務要求董事象普通謹慎人在相似的情況下給予合理的注意一樣，機智慎 重地、克盡勤勉地管理公司事務。所謂“合理的注意”是依董事個人的知識和經(jīng)驗以及公司 的性質(zhì)和內(nèi)部分工、公司章程等因素而言。或言之，董事在處理公司事務上所應給予的注意 程度只需要相當于一個同樣有其學識及經(jīng)驗的人處理自己事務上的同樣注意程度，對于注意 的程度，大多數(shù)國家和地區(qū)是透過司法實踐而左。例如，香港某公司起訴分管公司財務的三 位董事，其中一位是執(zhí)行董事，列外兩位是非執(zhí)行董事。三位董事都具有會讓專業(yè)知識和實 際執(zhí)業(yè)經(jīng)驗。公司起訴執(zhí)行董事虧空公款以及另兩位非執(zhí)行董事的失職和疏忽。法庭調(diào)査發(fā) 現(xiàn)，兩位非執(zhí)行董事經(jīng)常不岀席董事會

3、，將公司的財務管理事務全部委托執(zhí)行董事負責，并 簽發(fā)空白支票交由執(zhí)行董事加簽處理。法庭認為，雖然兩位非執(zhí)行董事并非出于惡意所為， 但是，在其職責范圍內(nèi)，他們并沒有象一個與他們有同樣學識及經(jīng)驗的人處理自己事務一樣 來處理公司事務，尤英是簽發(fā)空白支票一事，給執(zhí)行董事胡作非為大開方便之門。正由于兩 位非執(zhí)行董事沒有謹慎地、勤勉盡責地注意并利用自己的學識來完成作為董事的職責，法院 判定貝違反了董事的合理注意義務，須賠償公司的損失。董事除了負有注意的義務以外，還負有對公司的忠實義務。一般來說，董事違反忠實義 務的情況有兩種：一是董事與公司簽訂商業(yè)合同并從中獲取私利。例如，有兩位董事知道自 己任職公司的產(chǎn)

4、品暢銷，便另岀資注冊了一家貿(mào)易商行，與公司簽訂購銷合同，賺取巨額利 潤。就買賣關系而言，買方要售賣商品價格低，賣方要求售價髙，各有各的利益所在，因而 產(chǎn)生利益沖突在所難免。二是董事篡奪公司機會謀取利潤。公司機會的基本理念是：如果認 為某一商業(yè)機會是公司的機會，那么，公司的董事或控股股東等就不可為自己獲得或搶奪這 一機會。至于董事如何獲取或通過第三獨立人獲取這一機會，都不是問題的要害。問題的關 鍵在于，因為在公司與董事之間，機會屬于公司。當然，董事與公司之間的交易有時亦有利 于公司獲取財產(chǎn)或資金，因此，各國立法并不絕對禁止董事與公司簽訂商業(yè)合同或利用公司 機會。只不過須符合三項條件：第一，涉有合

5、同利益關系的董事須在董事會上陳述苴利益的 性質(zhì)；第二，董事不得在與他涉有利害關系的合同的會議上投票。如果他參加投票，則該決 議無效。第三，非經(jīng)“公司同意”，董事不得利用英在公司的職務關系獲取利益。所謂''公 司同意”是指在股東大會上獲得股東們的批準。換言之，有利害關系的董事僅對董事會陳述 其利益的性質(zhì)、獲取無利害關系董事們獨立決議認可，尚嫌不足，他還必須向股東大會充分 披露英利益，獲取股東大會的決議通過。我國公司立法對于董事受信托義務的規(guī)定包括以下幾方面：第一，負有不得收受賄賂或其他非法收入的義務。我國公司法第59條第2款規(guī)泄 “董事不得利用職權收受賄賂或者苴他非法收入?！崩?/p>

6、：上海永久自行車股份有限公 司副董事長金偉成利用在公司負責A、B股股票的發(fā)放工作之便，為其朋友私自填寫本公司 自己配售的額度，收受了 2500美元賄賂，這種行為既違反了受托義務，董事資格自然喪失, 又觸犯了刑法，構成犯罪，已由司法機關追究英刑事責任；此外，上海雙鹿股份公司原董事 長張世杰、膠帶股份有限公司原董事祝劍平，因犯有受賄罪，違反了受托義務，均被解除董 事職務。第二，負有不得侵占公司財產(chǎn)的義務。這是公司法第59條第2款后半段的規(guī)定， 即使公司股東只剩下董事一人，公司的財產(chǎn)與董事的財產(chǎn)也仍要嚴格區(qū)分開來，董事不得以 任何需義侵占公司財產(chǎn)，相反，他負有維護公司財產(chǎn)完整的受托義務。第三，負有不

7、得擅自處理公司財產(chǎn)的義務。董事的財產(chǎn)管理權的取得是建立在信賴的基 礎之上，“得人之信、受人之托、代人理財”仍是其對外活動個人身份的本質(zhì)特征。因此， 他負有不得將公司財產(chǎn)當作個人財產(chǎn)擅自處理的受信托義務，即：不得挪用公司資金或者將 公司資金貸給他人、不得將公司資產(chǎn)以其個人劍義或者以英他個人名義開立帳戶存儲、不得 以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保。第四，負有不得披自泄露公司秘密的義務。對于上帀公司而言，其未公開的信息屬于內(nèi) 幕信息，其中重大信息直接影響著股價的波動，作為內(nèi)幕人士的董事容易獲得內(nèi)幕信息。但 是，在法律上，他既不可利用內(nèi)幕信息在證券市場上從事證券交易或英他內(nèi)幕交易，也不

8、得 將內(nèi)幕信息泄需給他人，謀取私利。2、董事對公司的競業(yè)禁止義務?！案倶I(yè)禁止”亦稱"同業(yè)禁止”，是指董事不得將自己 宜于英職責和個人利益相沖突的地位或從事?lián)p害本公司利益的活動，即不得為自己或第三人 經(jīng)營與其辦理的同類事業(yè)。我國公司法第61條規(guī)左：董事“不得自營或者為他人經(jīng)營 與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動”、董事“除公司章程規(guī)左或者 股東會同意外，不得同本公司訂立合同或者進行交易”。3、關于民事責任的規(guī)泄。與董事應履行的義務相適應，董事對公司的民事責任包括如 下幾方而：第一，董事參與董事會違法決議而產(chǎn)生的民事責任。在這里，參與決議的董事包括贊成 決議的董事和在會

9、議記錄中對決議未表示異議的董事（推定苴贊成該決議）。當然，在涉及 董事會決議違反規(guī)立的情況下，并非所有的董事都應承擔賠償責任，只有參與決議的董事對 公司負賠償責任。對于經(jīng)證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的，該董事可以免除責 任。但是，我們發(fā)現(xiàn)，最近幾起上市公司資產(chǎn)重組、資產(chǎn)岀售的董事會決議公告中，就有同 時擔任集團公司和股份公司董事長不參與董事會決議表決的情況。這里就可能產(chǎn)生一個法律 問題，即當董事會決議違法而致公司受損時，董事長是否有權起訴董事會成員？沒有參與表 決但也沒有表示異議的董事長是否應承擔法律責任？在法理上，董事候選人可能為某一股東 推薦，而其一旦被股東大會選舉為董事后，則英

10、應與該股東脫離關系而為公司服務，不應站 在某一股東的角度為該股東服務。顯而易見，上海證券交易所股票上市規(guī)則第7-3-4第 （三）項的規(guī)泄則有違公司法理，因為其規(guī)定"上市公司董事會就關聯(lián)交易進行表決時，有 利益沖突的當事人屬下列情形之一的，應不參與表決”的三種情況中，就有“其他法人單位 與上市公司的關聯(lián)交易，該法人單位的法左代表人系岀席會議的董事”的情況。依照這一規(guī) 泄，該董事不參與表決。我們認為，董事長作為公司董事會的一員，同樣對除本人或與本人 有利害關系的人外的英他人與公司的關聯(lián)交易有判斷是非的義務，行使表決權既是權利又是 義務，而不應回避表決。第二，董事違反董事會決議而產(chǎn)生的民事

11、責任。董事作為董事會的成員，他管理公司事 務應遵從董事會決議。但未遵照董事會的決議執(zhí)行公司事務，造成公司損失的，就須承擔賠 償責任。第三，董事越權行為而產(chǎn)生的民事責任。董事的越權行為是指董事超出其職權范用的行 為。如果逾越權限，擅自將公司資產(chǎn)贈與他人或以法律禁I匕的方式轉(zhuǎn)移，致使公司受到損害 的，董事對公司負賠償責任。第四，董事違反竟業(yè)禁止的規(guī)定給公司造成損失的，負賠償責任。第五，董事對其在管理公司事務中故意或過失（如董事未盡善良管理人的注意義務等） 給公司造成嚴重損失的應負賠償責任。值得注意的是，在董事對公司可能負有賠償責任的情況下，若公司因故怠于追究并賠償 責任時，股東應有權代位公司提起對

12、董事賠償責任的訴訟，這種訴訟便是股東代表訴訟。它 與我國公司法第111條規(guī)泄的直接訴訟在性質(zhì)上是不同的。我國立法應確立此機制，以 進一步督促董事盡職盡責，維護公司利益，履行受信托義務。刑法關于董事刑事責任的規(guī)定刑法第158-161條關于妨礙公司、企業(yè)管理秩序犯罪的規(guī)泄，實行對單位及其直接 負責的主管人員和其他直接責任人員"雙罰”的制度。盡管這些條款未提及“董事”，但從 這些條款所述的事項看，負責的主管人員應當包括"董事”在內(nèi)，具體說來，董事承擔如下 刑事責任：1、欺騙公司登記罪。第158條規(guī)左"申請公司登記使用虛假證明文件或者采取其他欺 詐手段虛報注冊資本，欺騙公

13、司登記主管部門，取得公司登記，虛報公司注冊資本巨大、后 果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處虛報注冊資本 金額1%以上5%以下的罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管 人員和其他直接責任人員，判處3年以下有期徒刑或者拘役?！?、虛假岀資罪。第159條規(guī)左“公司發(fā)起人、股東違反公司法的規(guī)定未交付貨幣、實 物或者未轉(zhuǎn)務財產(chǎn)權，虛假岀資，或者在公司成立后又抽逃其出資，數(shù)額巨大、后果嚴重或 者有英他嚴重情節(jié)的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處虛假出資金額或者抽逃 岀金額2%以上10%以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主

14、管 人員和其他直接責任人員，處5年以下有期徒刑或者拘役。”3、欺詐發(fā)行罪。第160條規(guī)左“在招股說明書、認股書、公司、企業(yè)債券募集辦法中 隱瞞重要事實或編造重大虛假內(nèi)容，發(fā)行股票或者公司企業(yè)債券數(shù)額巨大、后果嚴重或者有 其他嚴重情節(jié)的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法募集資金金額1%以上 5%以下的罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對英宜接負責的主管人員和其他直 接責任人員，處5年以下有期徒刑或者拘役。”4、提供虛假財務會計報告罪。第161條規(guī)泄"公司向股東和社會公眾提供虛假的或者 隱瞞重要事實的財務會計報告，嚴重損害股東或者其他人利益的，對其直接負責的主管人員 和

15、其他直接責任人員，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處2萬元以上20萬元以 下罰金?！弊C券法進-步強化了螢事的義務與責任盡管公司法、刑法關于董事的義務與責任己有一些規(guī)定，但證券法仍強化了 董事會成員的義務與責任，尤其突出了董事個人的責任。這些義務（當然，董事的這些義務 大多是以螢事會的集體名義履行的）與責任主要包括：1、依法發(fā)行證券的義務。第10條規(guī)定“公開發(fā)行證券，必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定 的條件，依法經(jīng)國務院證券監(jiān)督管理機構或者國務院授權的部門核準或者審批；未經(jīng)依法核 準或者審批，任何單位和個人不得向社會公開發(fā)行證券”；第II條規(guī)定“公開發(fā)行股票，必 須依照公司法的規(guī)定的條件，報經(jīng)國

16、務院證券監(jiān)督管理機構核準。發(fā)行人必須向國務院證券 監(jiān)督管理體制機構提交公司法規(guī)定的申請文件和國務院證券監(jiān)督管理機構改革規(guī)定的育關 文件。發(fā)行公司債券，必須依照公司法規(guī)的條件，報經(jīng)國務院授權的部門審批。發(fā)行人必須 向國務院授權的部門提交公司法規(guī)定的巾請文件和國務院授權的部門規(guī)定的有關文件”。由 于證券發(fā)行報批工作是由董事會執(zhí)行的，因此，這一義務要求應是對董事們而言。2、全面履行信息披露的義務。即第59條規(guī)定“公司公告的股票或者公司債券的發(fā)行和 上市文件，必須其實、準確、完整、不得有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏”及第63 條規(guī)定“發(fā)行人公告招股說明書、公司債券募集辦法、財務會計報告，上市報告文

17、件、 年度報告、中期報告、臨時報告，存在虛假記載、誤導性陳述或者有重大遺漏，致使投資者 在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人應肖承損賠償責任，發(fā)行人負有責任的董事、監(jiān) 事、經(jīng)理應當承擔連帶賠償責仃:”。這一義務要求：（1）必須對招股說明書內(nèi)容的準確性、 完整性和真實性負責；（2）必須及時披露公司的重大信息或其他資料，并且保證所披館信息 或其他資料的準確性和真實性；（3）必須公開其擁有的上市公司證券的權益及其變動；這- 公開義務還擴大適用于其配偶、親屬或者其擁有控制權公司中的權益。3、合法經(jīng)營，維護公司財產(chǎn)的安全與完整。這一義務要求：（1）不得利用不正當手段 進行證券交易，包括操縱市場、內(nèi)幕交易或其他欺詐行為：（2）在證券交易中，本法人單位 不以個人名義開立帳戶買賣證券；在證券交易中，不挪用公款買賣證券；對T國有股控股的 上市公司，不炒作上市交易的股票；（3）有義務將大股東的短線交易收益收回公司所有。否 則，致使公司遭受損害，對公司承擔連帶賠償責任。4、在公司購并以及其持股轉(zhuǎn)移等情況下亦負有說明義務、公開義務、報告義務等。例 如，在董事任職的公司被人發(fā)出收購要約后一段時間內(nèi)，董事應按證券法的規(guī)定向證券管理 部門履行報告義務，為配合公開收購程序的進行，童事應盡善良管理人的注